摘要：在人口老龄化程度日趋严重、养老服务体系建设深入推进的社会背景下，破解养老机构发展现实困境亟需提升规范化发展程度。人权理论、社会契约理论及福利多元主义理论、多中心治理理论、新公共管理理论等分别构成养老机构发展的一般理论基础和特殊理论基础，公益性与盈利性分别为机构养老服务的一般法律属性和特殊法律属性。针对养老机构发展监管规范不健全、风险防控规范不完善、新型养老模式应用规范缺位等既存突出问题，应将激励性监管与惩戒性监管相结合，优化养老机构监管机制，健全养老机构市场退出规范；提升养老机构发展产业政策理性，细化养老机构与入住老年人权利义务规范，优化养老机构责任保险制度等，以完善养老机构发展风险防控规范；健全机构智慧养老及医养结合养老规范，以保障机构新型养老模式有序发展。

关键词：养老机构；公益性；盈利性；事中事后监管；风险防控规范；机构新型养老模式

《中华人民共和国2023年国民经济和社会发展统计公报》显示，2023年末我国人口比上年末减少208万人，连续两年负增长。审视我国正步入中度老龄化并将加速迈向重度乃至深度老龄化的现实境况，老龄化问题的重要性与深刻性愈发引人深思。空前的养老压力催生巨大的养老服务需求。在居家社区机构“三位一体”养老服务体系中，机构养老以护理功能突出及服务内容全面等特点发挥着独特支撑作用。作为机构养老的运行载体，养老机构的重要地位愈发凸显。当下，我国养老机构发展面临“服务供给总量短缺”与“服务供需结构性失衡”双重困境，部分非营利性机构养老服务因质优价廉通常供不应求，大多数营利性养老机构因收费较高、规范化程度不足等致使入住率偏低。结构性失衡现象实质上反映出“养老产业链纵向衔接能力和养老资源横向调配能力之间的局限性”，进而造成部分养老机构服务资源浪费。

上述交织困境的成因具有复合性，既有经济因素的客观制约，也有养老机构空间布局错配、发展不规范等因素影响。破解养老机构发展困局，需要综合施策，强化法治保障，促进规范发展。立足老龄社会现实背景与完善养老服务体系目标任务，《中共中央国务院关于加强新时代老龄工作的意见》明确指出“进一步规范发展机构养老”。规范发展机构养老的重要着力点即规范养老机构发展。可见，规范养老机构发展兼具现实必要性与政策导向性。鉴此，本文以满足日益增长的机构养老服务需求为导向，从养老机构服务供给侧出发，秉持促进养老机构规范化发展宗旨，深入阐释并探究养老机构规范发展的理论基础与对策措施。

（一）养老机构发展的理论支撑

1.养老机构发展的一般理论基础

人权理论系养老机构发展的首要一般理论基础。人权的概念因其思想历史变化、权利谱系变迁、保障方法差异等有着不同理解，其内容随人类社会物质精神文明发展水平提升而日益扩展丰富。人权内容虽无定论，但在当今国际社会，“人权就是指人的‘权利’，包括人的一切权利，已经越来越成为一种共识”。人权存在、实现形态包含应有权利、法定权利和实有权利。无论何种形态，“生存权和发展权是首要的人权，也是享有其他人权的基础”。老年群体因身体机能退化而具有脆弱性，养老机构发展作为满足老年群体生存发展需要并不断提升其质量的重要支撑，关乎老年群体生存权与发展权的实现，关乎老年群体人权的实现。

社会契约理论同样构成养老机构发展的一般理论基础。该理论诠释了国家的建构原则，人们通过订立社会契约产生国家，其自然权利转化为公民权利和政治权利，国家作为契约产物旨在“以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富”。自古以来，国家总会积极介入公民养老问题以展现体恤民情的良好父爱主义形象。然而，从社会契约理论及现代法治视角来看，包含养老服务在内的公共服务供给职责恰恰是国家自证合法性的逻辑前提。养老服务实践理念正在经历“从‘生存照顾’的‘国家德性观’到保障公民安全和发展的‘国家内在秉性观’的转变”。在实证法层面，国家养老职责通常明确规定于各国宪法。结合国家运作机理，国家养老职责包含“给付责任、制度建设责任和监督责任等”，国家应提供物质性、组织性、程序性给付使老年群体获益，建构符合老年事业发展的养老模式并确立配套制度，同时采取监督保障措施等。养老机构发展正是国家建构机构养老模式并提供配套制度以履行养老职责的表现。

2.养老机构发展的特殊理论基础

基于国家和社会治理现代化实践需要，养老机构多样化运营模式应运而生。福利多元主义、多中心治理及新公共管理理论等构成公建（办）民营、民办公助类养老机构发展的特殊理论基础。

福利多元主义理论核心内涵即福利多元化和分散化，主张国家、市场、社区和民间社会都应是福利供给主体，“强调福利供给的非垄断性”，以打破国家或市场的绝对主义藩篱。在养老服务供给中，政府部门、市场机构、社会组织及个人所求不一、所行有异，单独依靠任何主体均存在一定不足，并可能面临相应的“失灵困境”。福利多元主义理论强调引入竞争机制，以实现多元供给方式“扬长避短”及相互补充，进而达致福利最大化。公建（办）民营、民办公助类养老机构发展正是该理论实践应用体现。

多中心治理理论意味着政府责任发生转移，原本由政府独自承担的责任部分转移至各种私营机构和志愿团体，关注国家与市民社会间长期存在的制衡关系的变化，“尝试积极构建公共服务供给的多元主体与价值目标体系，核心内容是通过自主组织和互动参与，实现竞争与合作并行”。据此，养老服务除国家供给外还应由其他主体参与供给。公建（办）民营、民办公助类养老机构即是政府责任部分转移的产物。

新公共管理理论主张借助市场机制推动政府改革，通过私营部门及其他社会主体参与公共服务供给，在公共部门与私人部门、社会组织间引入竞争机制，以提高服务供给质量和效率。该理论强调政府应以顾客和市场为导向，重新定位自身职能及其与社会的关系，将社会服务与管理权限通过参与或民主的方式下放给社区、家庭和志愿者组织等，实现其自我服务、自我管理。公建（办）民营、民办公助类养老机构的出现正是该理论指引下政府养老服务职能转变的结果。

上述表明，养老机构多元运营模式发展“并非政府从既有行政任务的全面退却”，而是“政府角色的变迁和规制手段的转型”。换言之，养老机构市场蓬勃发展与政府职责角色定位转变及规制手段调整相辅相成。在养老机构多元运营模式发展过程中，政府职责由全面服务供给转变为兜底服务供给、竞争环境培育和监管等，兼任“台前”服务供给者与“幕后”公益保障者；规制手段也由行政给付为主调整为行政给付规制、价格规制、契约型规制等。

（二）机构养老服务的法律属性

1.公益性：机构养老服务的一般法律属性

养老服务作为一种公共服务，内在地具有满足社会公众或大多数社会成员养老需求的公益性，在法理层面可根溯至养老权及国家保障义务。养老权是个体生存权在老年阶段的特定形态，“自然之理告诉我们，人们因为出生于这个世界即应享有生存权利”，生存权亦经由宪法确认为一项基本权利，具有社会权利属性。我国《宪法》规定公民在年老时有从国家和社会获得物质帮助的权利，无论将其理解为“物质帮助权”“生存权”抑或“养老权”，都指向公民年老时的生存权利及其实现所依赖的国家给付义务。作为一项宪法权利，养老权的实质是个体基于公民身份享有的社会权利的最高法定表达。从人权面向、社会权利面向及基本权利面向来看，养老权均系全体公民享有的无差别权利，直接关涉公民生存发展，国家对全体公民负担同等保障义务。养老服务作为公民养老权实现及国家保障义务履行的重要媒介之一，自然内在地具有公益性。

从经济学角度来看，养老服务公共产品的定位亦与其公益性一脉相承。公共产品包含纯公共产品和准公共产品，与私人产品相对应，系根据产品的竞争性和排他性作出的类型划分。就养老服务而言，享有养老服务是老年人的基本权利，由此决定了无法在法律上排除特定老年人享有养老服务，因而养老服务具有一定程度的非竞争性和非排他性，属于公共产品，并相应地具有公益性。

养老服务的公益性主要体现为两个方面：一是具有可及性，即服务应覆盖全体老年人；二是具有可得性，即服务价格应为各地区老年人能够负担。简言之，养老服务应作为纯公共产品或准公共产品向社会提供，而非以利润最大化为终极目标。公益性系养老服务的内在特质，不因服务供给主体的营利性与否而有差别。同时，公益性养老服务水平与经济社会发展程度相适应，养老服务市场中的高端服务不属于公共服务，也不具有公益性。

机构养老服务作为养老服务类型之一内在地具有公益性。同时，机构养老服务供给实践亦于多方面体现出公益性。在服务对象范围方面，全体老年人均有权享有机构养老服务，虽现阶段机构养老服务供给尚存一定缺口，部分老年人享有服务存在事实障碍，但这并不否认机构养老服务对象无差别性和广泛性；在资金来源方面，各运营模式养老机构均享有国家财政资金及政策优惠支持，根本原因就在于机构养老服务的公益性；在服务价格方面，各运营模式机构养老服务价格均低于同等水平服务的市场价格，以确保服务的可得性，其中的差价实际由国家财政资金填补，这同样源于机构养老服务的公益性。可见，无论从内在特质还是外在表现而言，机构养老服务均具有公益性。

2.盈利性：机构养老服务的特殊法律属性

除公益性外，公建（办）民营、民办公助类机构养老服务同时具有盈利性，这是由社会资本内在秉性决定的。养老机构不同运营模式系追求国家养老职能履行实效提升的产物，公建（办）民营、民办公助类养老机构关涉的本质问题都是“政府与市场、政府与社会关系的重新定位”。引入市场竞争机制，可提高国家养老职能履行质效以增进公共利益，但同时也显著增加了政府、市场与社会间权责利益关系的复杂性、敏感性和风险性。申言之，在养老机构发展中引入社会资本具有完备理论支撑和迫切现实需要，然而资本的逐利天性使然，社会资本进入养老市场后如何快速收回成本、实现正向现金流获得回报必然为资本投入者或运营者高度关注。同时，资金系养老机构生存命脉，经营收益是其立足养老服务市场并不断改进服务质量的重要资金来源之一。这意味着公建（办）民营、民办公助类机构养老服务必然具有盈利性。

盈利性可进一步区分为营利性与非营利性。二者本质区别不在于能否获取利润，而在于盈利后可否分配给投资主体，可以分配即具有营利性，反之则为非营利性。公建（办）民营类养老机构系在政府设立的养老机构中确立顺应市场经济要求的运行管理机制，依据入住“三无”“五保”老年人数量由财政出资购买服务并按机构床位、入住老年人数量及运行情况等予以适度补贴，“公建（办）”的基本定位决定了机构服务的非营利性。民办公助类养老机构是否具有营利性直接取决于设立主体的不同选择，相较民办营利性养老机构，民办非营利性养老机构可以获得更多设立运营补助等优惠扶持。

显然，机构养老服务的公益性与盈利性之间可能发生冲突，本质上是老年人养老服务权益与养老机构发展利益之间的冲突。社会资本进入养老服务领域后，逐利天性可能驱使其“野蛮生长”，如营利性养老机构可能滋生选择性供给、私人垄断、价高质低等乱象，民办非营利性养老机构也可能假借非营利之名行营利之实，由出资人或其利益关联方出任机构决策管理人并获取高额薪酬福利待遇等，从而侵蚀机构养老服务的公益性，对此理应加以预防和规制。调和机构养老服务公益性与盈利性之间的内在张力并促使两者相得益彰，关键即在于经由利益衡量进一步强化养老机构发展法治保障。

（一）养老机构发展的法治现状

1.养老机构发展基本概况

随着我国人口老龄化程度日益加深，机构养老服务需求有增无减，养老机构发展渐趋繁荣。民政部、全国老龄办发布的《2022年度国家老龄事业发展公报》显示，截至2022年末，全国共有注册登记的养老机构4.1万个，养老机构床位518.3万张。养老机构的快速发展是对老龄社会现实需要的积极回应，并在一定程度上缓解了老年群体日益增长的养老服务需求与供给之间的矛盾。

在人口老龄化现实背景下，养老行业市场发展潜力巨大，但我国养老机构发展却长期面临养老服务需求旺盛而整体入住率较低的结构性失衡困境。低入住率致使养老机构难以盈利，并逐渐形成养老机构发展的“围城困境”，制约着机构养老服务资源效益发挥。养老机构发展困境交织的成因复杂，发展不规范进而失信于民的问题值得深思。养老机构欺老虐老等侵害老年人合法权益的情况时有发生，假借养老服务名义非法集资、诈骗等违法犯罪行为屡禁不止，养老机构社会形象持续受损。

2.养老机构发展法治现状

法律作为一种制度性手段，旨在“为满足某些基本需要提供规范性安排”。养老机构健康有序发展离不开法律规范。我国养老机构早期发展主要依据国家规划方案和国务院及相关部门政策意见，所涉内容多为引导性、任务型规范。此后，随着相关规范性文件相继出台及先后修正，相关国家标准、行业标准陆续发布实施，养老机构发展已形成以《老年人权益保障法》为基础、以《养老机构管理办法》为主体、以相关法规、规章和规范性文件为有机组成部分的规范体系。

上述法律规范体系在保障养老机构良性发展并初显成效的同时，也面临着不断健全完善并随经济社会发展实际适时“转型”的现实要求。一方面，养老机构规范化发展需要健全的规范体系予以引导、支撑和保障；另一方面，随着养老服务业放管服改革渐趋深入，养老机构发展理念的转变理应具化为相关法律规范以保障改革顺利推进。在改革理念及目标指引下完善养老机构发展的法律规范体系是一项系统工程，可能需要探索构建相关新型法律制度。目前来看，养老机构发展的法律规范体系有待进一步健全，“转型”任务亦尚未完成，尤其是现存的监管规范宽严失衡等问题，导致机构发展过程中存在些许灰色地带，影响老年人养老服务权益实现。

（二）养老机构发展的法制困境

1.监管规范不健全

养老服务业放管服改革的一大突破即养老机构市场准入监管模式由“严进宽管”转向“宽进严管”。随着登记备案制取代许可设立制，强化养老机构事中事后监管的必要性愈发凸显。目前，《养老机构管理办法》规定了民政部门监督检查职责及相应权限、现场检查制度、“两随机、一公开”监督检查制度、市场退出规范等，同时《关于建立健全养老服务综合监管制度促进养老服务高质量发展的意见》强调建立健全养老服务综合监管制度，明确重点监管质量安全、从业人员、资金、运营秩序及突发事件应对，注重加强协同监管、信用监管等，为实施监管提供了重要依据，但仍然存在一些问题与不足。

一是监管责任体系不严密。突出表现为监管惩戒力度偏弱，容易出现监管漏洞。根据《养老机构管理办法》，民政部门对养老机构违法违规行为的惩戒措施通常为责令改正、给予警告，情节严重的，处3万元以下罚款。责令改正旨在实现恢复目的，惩戒效用有限；警告的教育性强于制裁性，不涉及实质性处罚；情节严重时的罚款力度偏弱。可见，现行监管责任规范威慑力不强，养老机构违法成本较低。另外，养老机构监管工作系涉及住房和城乡建设、卫生健康行政、市场监督管理等多部门的复杂工程，民政部门负主导责任，由其单独负责首次现场检查并将有关风险抄告相关部门的制度安排，可能因专业性不足导致职能错位，进而引发监管失范。

二是市场退出规范不完善。《养老机构管理办法》明确“暂停或者终止服务时老年人安置方式”系养老服务协议一般条款，并规定了养老机构暂停、终止服务时的通知、告知义务及协商安置入住老年人义务，但未形成养老机构市场退出规范体系，尤其是责任规范存在争议，难以保障机构有序退出市场。2020年修订该办法时删除了养老机构暂停或终止服务时老年人安置方案核准要求及法律责任相关规定。取消安置方案核准要求体现了放管服改革理念，以确保养老机构能够自由退出市场。但去除责任条款中“擅自暂停或者终止服务的”规定后，该情形的责任认定可能存在争议，同时，各地养老服务条例关于该情形法律责任规定不一，有些规定了责令改正、罚款责任，有些则未作规定，且浙江省仍保留安置方案核准要求。可见，现行养老机构市场退出规范尚存较大漏洞，相关地方立法中也存在一些不当规定。

2.风险防控规范不完善

产业政策对养老机构发展具有特殊重要作用，但政策理性不足容易衍生养老机构运营风险。政策作为软法即“效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”的一种类型，在养老机构发展领域以纲要、规划、通知、意见等形式呈现，具有弥补立法缺位、以不同于硬法的方式实现法律基本功能等效用。有学者通过量化研究认为，现阶段养老产业政策呈现重养老服务供给轻养老服务需求的特点，注重为产业发展提供基础保障和动力源泉，但忽视了资源优化整合和配置效率，不利于养老产业深入可持续发展。例如，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出扩大养老机构护理型床位供给（占比提高到55%），以更好满足高龄失能失智老年人护理服务需求；然而，该特定比例是否适应现实需求不无疑问。护理型床位配置和收费相对较高，增加供给意味着机构运营成本及风险同步提升，入住老年人也面临着更大经济负担，其数量确定不仅应考虑老年人失能情况产生的客观需求，还应综合权衡入住意愿、支付能力等主客观影响因素。单纯追求供给侧护理型床位占比提升未必有益于满足老年人实际需求，反而可能增加机构运营风险。

同时，服务对象的脆弱性决定了养老机构运营的高风险性。一方面，机构养老服务对象多为失能半失能老年人，同质化弱势个体集聚致使养老机构成为事实上的损害高发场域；另一方面，入住老年人在机构遭受损害时，老年人弱者身份使得养老机构在道德层面更倾向于被认定存在过错。养老服务属于以人为直接给付对象的“软性”服务，具有复杂的目标和任务，难以建立单一化评估标准，显著的个性化色彩决定了服务质量认定的高度复杂性。鉴于入住老年人的弱势地位，加之机构运营可能存在不规范，老年人在养老机构遭受损害时，机构责任可能受舆论影响而加重。

养老机构通常会主动采取措施以避免损害发生及责任承担，但相关举措又可能损害入住老年人合法权益。无论是接收入住时倾向选择具有自理能力的老年人，还是提供服务时对老年人施加身体约束，养老机构的风险回避行为减损了对机构养老服务有刚性需求的失能半失能老年人正当权益，导致养老机构发展有悖于社会福利和公益。该问题的深层次成因在于养老机构运营风险未得到合理分配，风险防范机制不健全。虽然《养老机构管理办法》等规范确立了养老机构责任保险制度，但其仅为倡导性规定，机构运营成本高、盈利周期长的客观现实以及保险市场保单定价高、保险责任受限等问题，在一定程度上抑制着责任保险制度效用发挥。

3.新型机构养老模式应用规范缺位

机构智慧养老是将信息网络智能技术应用于机构养老，建立老年人基本信息管理服务系统、为老年人提供智能化生活安全管理和服务等，以推动机构服务提质增效，支撑机构服务内容向居家、社区养老延伸。智能化的实现以数据和算法为依托，智慧养老实践必然伴随着大量的老年人个人信息处理及算法决策等行为。《个人信息保护法》确立的一般个人信息与敏感个人信息二元规范架构、个人信息处理行为规则及权利义务规范等构成机构智慧养老场景中个人信息处理的一般规范。但个人信息认定及保护具有场景性特征，在机构智慧养老场景中，信息主体弱势性、所涉信息敏感性、处理时间持续性等特征决定了老年人个人信息处理规则具有特殊性。个人信息处理合法性、必要性和正当性细化认定规则的缺位无形中增加了机构智慧养老推广应用的制度成本及老年人合法权益遭受侵害的风险。同时，机构智慧养老可能引发个人信息侵权及算法侵权等新型侵权纠纷，因其隐蔽复杂、所涉主体多元，在责任主体确定、损害事实认定、因果关系判定及责任承担等方面具有复杂性。

机构医养结合养老作为化解医疗资源供给与老年慢性病管理及康复需求、养老服务供给与需求双重矛盾的重要突破口，是健康老龄化理念的重要体现，旨在通过医、护、养策略性协同满足老年群体健康养老服务需求。我国自2011年起相继出台系列规范性文件引导发展医养结合养老，其中《医养结合机构服务指南（试行）》《医养结合机构管理指南（试行）》分别明确了医养结合机构服务与管理的内容及要求，有助于推动医养结合机构规范发展，国家卫生健康委等11部门联合印发《关于进一步推进医养结合发展的指导意见》（国卫老龄发〔2022〕25号）明确提出“推动机构深入开展医养结合服务”“提升养老机构医养结合服务能力”。然而，机构医养结合养老发展既面临着医疗机构与养老机构发展中的风险及困境，又因医、护、养的结合引发新型法律问题。一方面，相较医疗服务和养老服务，机构医养结合服务具有特殊性与复杂性，医疗服务规范与养老服务规范“简单相加”不足以保障机构医养结合规范有序发展。例如，在服务标准方面，医疗卫生与养老服务标准相互分离、融合衔接不够，医养结合服务专门性标准缺位不利于其规范发展；在监管方面，医养结合服务关涉卫生健康行政、民政、医疗保障等部门，现行监管体系碎片化问题突出、协同监管机制不健全，严重影响监管实效。另一方面，医养结合运行模式包括养老机构内设医疗诊室、医疗机构内设养老机构、养老机构与医疗机构协议合作等，现行规范主要围绕前两种模式展开，较少关注后一种模式。在协议合作模式中，养老、医疗服务均直接关涉入住老年人权益，在老年人突发疾病等紧急情形下，其合法权益很可能因机构间互相推责而遭受损害，加之损害与养老、医疗服务的因果关系通常难以清晰界定，机构间的责任范围容易引发争议等。

（一）优化养老机构监管与市场退出规范

1.融合激励性与惩戒性监管，完善监管规范

针对当下养老机构违法成本低问题，径直加大惩处力度虽能形成监管威慑，但未必有益于促进养老机构健康可持续发展。运营成本较高而入住率偏低的现实境况决定了愈发严厉的惩戒性监管不仅会增加监管成本，也将进一步提升养老机构运营成本，有悖“放管服”改革精神。鉴此，可将激励性监管与惩戒性监管相结合，以完善机构监管规范。

与惩戒性监管不同，激励性监管作为监管部门为实现特定监管目标，通过非强制性评价、奖励或特殊待遇等方式激发市场主体自律合规，引导和鼓励市场主体自觉做出一定行为的法律调整方法，能最大限度激发被监管主体自我规制主动性。养老机构等级划分制度正是激励性监管理念的体现，通过将等级评定结果与资金补贴、优惠扶持等挂钩，引导并激励养老机构高质量发展。《〈养老机构等级划分与评定〉国家标准实施指南（试行）》规定的环境、设施设备、运营管理和服务四项评价指标中，“服务”项目主要考量各项服务规范化程度。总体而言，现行评价指标体系虽在一定程度上体现出对机构违法违规行为的否定性评价，但所涉内容有限。故而可结合养老机构违法违规行为的性质及严重程度等，根据运行实际赋予不同行为适当权重，以列举加兜底方式将其纳入机构等级评定考量因素，借助激励机制引导养老机构自觉守法。当然，这一过程应符合过罚相当和一事不再罚原则。同时，还可依据激励性监管理念构建机构养老服务最低标准与最佳实践相结合的监管机制，在养老机构服务质量、安全等最低标准基础上发布最佳实践指引性标准，设置合理奖励机制吸引养老机构自觉践行良性发展。

对于养老机构严重违法违规行为，应加大处罚力度以贯彻过罚相当原则。例如，针对经营失范、考评不合格或多次被查实存在违法违规行为等情形，经责令改正后养老机构拒不整改或整改不合格，鉴于机构主观过错及行为后果严重性，可在合理提升罚款额度的同时增设责令停业整顿、责令关闭、限制从业等行政责任方式。通过增加责任方式、提升责任力度等，进一步彰显监管威慑力。此外，鉴于首次现场检查在监管环节的重要地位，针对可能存在的民政部门专业性不足问题，可确立民政部门与住房城乡建设部门、消防部门等协同现场检查机制。这既是对《关于建立健全养老服务综合监管制度促进养老服务高质量发展的意见》中“加强协同监管”要求的具体落实，也能切实增强首次现场检查监管实效，为强化事中事后监管奠定坚实基础。

2.健全养老机构市场退出规范

养老机构退出市场不仅关涉机构自身及其举办者、入住机构老年人等主体权益，还关涉养老服务市场秩序等，健全机构市场退出规范至关重要。鉴于养老服务兼具人身关联性与公益性，养老机构退出市场较之一般法人具有一定特殊性，理应结合机构养老服务法律属性衡量关联主体利益，在《养老机构管理办法》中完善相关规范。

依据退出原因，养老机构退出市场可区分为自愿退出与强制退出。前者即养老机构自主决定停止经营退出市场，包括章程规定的存续期间届满、其他退出事由出现或机构负责人决议退出等；后者即养老机构因出现法定情形而被责令停止经营退出市场，包括依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或撤销等。现行规范中缺乏强制退出的规范构造，反映出机构监管责任体系不健全，结合前述相关建议，亟需明确养老机构强制退出的法定情形。

在退出市场时，养老机构负有妥善安置入住老年人的义务。养老机构应于退出事由出现后的合理期限内书面通知老年人或其代理人，并书面告知民政部门，同时依照服务协议约定与需要安置的老年人或其代理人协商确定安置事宜，避免因市场退出行为给入住老年人造成损害。前述义务履行后，养老机构方可终止服务，依法清算并注销登记。在清算过程中，民政部门应进一步加强对民办非营利性养老机构的财产监管，防止因关联关系、内部人员控制等造成财产流失或转移，确保清算后剩余财产继续用于其他民办非营利性养老机构发展。对于养老机构擅自暂停或终止服务行为，无论是就行为影响的严重性而言还是按照举轻以明重的法律解释方法，结合《养老机构管理办法》第46条列明的情形，均应将此解释为本条的“法律、法规、规章规定的其他违法行为”，进而适用责令改正、罚款等责任。

（二）完善养老机构发展风险防控规范

1.提升养老机构发展产业政策理性

产业政策是政府“有形之手”发挥资源配置功能的重要载体。产业政策理性不足衍生养老机构运营风险，本质上是政府凌驾于市场之上，阻碍市场竞争机制发挥资源配置决定性作用。为保障养老机构规范可持续发展，养老服务产业政策亟需从选择性产业政策向崇尚市场竞争并创造公平竞争环境的功能性产业政策转变，合理界定政府与市场分工，减少政府对产业发展的直接干预，通过提升理性以更好发挥其引导支撑作用。

养老机构发展产业政策的理性提升需要贯彻产业政策的辅助性功能定位，同时完善产业政策制定主体权责配置及程序规范。一方面，市场在资源配置中起决定性作用，产业政策制定与施行理应尊重并顺应市场规律。产业政策应与竞争政策相配合，协同实现对产业发展的引领保障功能，竞争政策主导、产业政策辅助的基本定位须贯穿于养老机构产业发展全过程。另一方面，针对当前强调养老机构发展产业政策执行效果，但未足够重视产业政策制定的合法性、合理性、成本收益及竞争效应等现实症结，应进一步明确产业政策制定主体和权限内容，完善决策程序及相关责任规范。养老机构发展产业政策制定应由政府单方决策转变为政企协同决策以形塑良好政企关系，不断提升产业政策科学性、合理性和可行性。同时，地方政府应结合国家产业政策因地制宜地制定区域产业政策，避免区域政策的任意性。

2.细化养老机构与入住老年人权利义务内容

化解老年人脆弱性引发的养老机构运营风险，需要经由利益衡量细化养老机构与入住老年人的权利义务内容，实现风险的合理分配。从养老机构义务角度而言，养老机构作为照顾老年人生活的专门机构，其在采取告知、警示、防范等措施履行安全保障义务时，应充分考虑老年人的个体特殊性；在提供服务时应积极履行告知说明义务，保障入住老年人或其监护人的知情权和同意权；在智慧养老等新型养老模式中，养老机构注意义务的具体内容有所扩张。认定养老机构是否尽到相应义务时，应结合个案情形综合衡量相关规范要求、服务协议内容、行为危险程度及预防措施成本等因素，妥当平衡养老机构与入住老年人的利益，避免对养老机构课以过于严苛的义务要求；否则，将妨碍其发展。对于入住老年人人身损害赔偿纠纷，基于入住者多为失能半失能老年人的客观现实，可参照教育机构侵权责任规范，确立无民事行为能力老年人遭受人身损害适用过错推定责任原则的规则。同时，司法实践应注意避免以往滥用公平责任“息事宁人”的纠纷解决方案，严格贯彻《民法典》公平责任原则的理念精神。

对于入住老年人身体约束问题，因施加身体约束将严重影响人格尊严和行为自由，相关事宜应由法律明确规定。国家标准GB/T 29353—2012《养老机构基本规范》在“安全保护服务”中规定了身体约束或限制行为的适用条件，但其仅为推荐性国家标准，且内容较为简单。对此，可借鉴澳大利亚循证卫生保健中心（JBI）公布的身体约束标准作如下规定：养老机构护理人员对入住老年人施加身体约束时，应秉持非必要不约束及知情同意原则，首先应尽可能寻求替代方案，确有必要施加身体约束时，应采取限制最小的约束措施，并在紧急情形消除后立即解除约束措施；施加身体约束须向入住老年人或其监护人充分说明约束措施的必要性、安全保护计划、持续时间等，并征得其书面同意。同时，养老机构应对整个过程做好记录，并适时评估继续约束的必要性。

3.优化养老机构责任保险制度

责任保险作为风险化解的有效手段，对于降低养老机构运营风险、保障老年人合法权益具有特殊意义。投保率低和市场失灵两大问题，已成为养老机构责任保险制度效用发挥的现实障碍。这固然源于养老机构风险防范意识不强、支付能力有限，并与保险产品有待优化等存在关联，深层次成因则在于养老机构责任保险属于体现社会保障体系“普惠性”的商业保险产品，具有较强的公益性，难以自发因循市场逻辑达致有效供需平衡。因而，亟需进一步借助政府力量，矫正责任保险市场失灵，提升参保率。

当前，江苏、北京、成都、广州等多地已陆续发布文件要求实现或力争实现养老机构责任保险全覆盖。为切实发挥责任保险制度功效，可参酌地方经验，在全国推动实现养老机构责任保险全覆盖，避免养老机构“短视效应”。同时，须采取配套措施缓解养老机构经济负担，如明定地方财政补贴责任保险保费的最低比例，鼓励各地根据实际适当提高补贴额度等，并可将责任保险投保情况与运营补贴挂钩，通过激励性监管吸引养老机构积极投保，但也应防范养老机构转嫁责任保险成本于入住老年人。此外，应进一步加强养老机构责任保险市场监管，促使保险公司强化保险业务和风险管理等，引导其结合养老机构潜在责任风险，依据入住老年人数量、风险系数（可参照老年人自理能力或护理等级加以确定）等要素制定差异化保险条件，设置合理的梯次保费标准，并根据机构年度理赔情况等调整续保费用，不断完善费率浮动机制，借助费率杠杆的激励约束作用促进养老机构持续提升经营管理水平。

（三）健全机构新型养老模式应用规范

1.完善机构智慧养老应用规范

首先，贯彻科技与法律协同共治理念，发挥技术治理自律效用，从源头保障机构智慧养老规范化运行。基于科技发展应用的“双刃剑”特征，开发设计机构智慧养老相关产品应坚持人文关怀，遵循“经过设计的权益保护”理念，将保护老年人权益价值目标嵌入系统并作为“系统运行的默认规则”，确保践行科技向善。同时，秉承“老年友好”理念持续推进老年产品服务“适老化”升级改造，助推老年人跨越“数字鸿沟”。经由技术治理推动实现“主动而非被动，预防而非补救”目标，减少老年人可能面临的风险，弥补法律规制特别是事后救济的局限，为机构智慧养老发展提供复合型保障。

其次，明晰老年人个人信息处理规范。知情同意规则是个人信息保护的核心规则，在机构智慧养老场景中，认知能力退化及个人信息保护意识薄弱的老年群体特征提升了该规则有效落实的复杂度。同意能力认定的关键在于“个人能否真实理解针对其个人信息的收集利用可能带来的利益与风险”，因而应结合实际情形综合考量入住老年人认知情况、信息类型、行为后果等因素。结合老年人失能失智程度，若入住老年人缺乏同意能力，养老机构或关联主体应依法取得其监护人同意。在认定个人信息处理行为是否属于“订立、履行合同所必需”时，应结合入住老年人接受生活照料、康复护理等养老服务的合同主要目的进行判断。处理入住老年人身份证件号码、社会保障号码、医疗健康、行踪轨迹信息等敏感个人信息时，相关主体应遵守敏感个人信息处理规则，事前进行个人信息保护影响评估，获取单独同意并采取严格保护措施等。养老机构或关联主体应基于事先告知的特定目的处理个人信息，并负有通过管理、技术措施确保个人信息安全的义务。

最后，完善机构智慧养老侵权救济规范。以入住老年人个人信息侵权救济为例，侵权行为技术性、隐蔽性强及侵权损害偶发性、迟发性和不确定性等特征决定了侵权损害认定、因果关系确定的复杂性。传统侵权法上损害的“确定性”特征在此面临认定困境，变革传统损害观念极为必要，可以通过综合考量所涉个人信息敏感度、未来损害发生的可能性和后果、预防措施的可能性等将个人信息泄露的风险直接认定为损害。立足平衡个人信息保护与利用的价值取向，对于侵权因果关系认定及举证责任分配，可考虑区分相当因果关系理论中的“条件关系”与“相当性关系”，依据是否存在信息误用迹象、大数据及自动化技术、多个处理者等要素，由信息主体分别依合理盖然性和高度盖然性标准证明条件关系，由信息处理者依高度盖然性标准证明相当性关系。

2.完善机构医养结合养老规范

在一般规范层面，主要涉及三个方面。一是应尽快出台机构医养结合服务质量标准。该标准是规范、提升机构医养结合服务质量的标尺，既能为机构运营提供明晰的行为参考，为老年人及其家属提供明确的维权标准，也能为监管部门提供执法裁量基准。立足服务融合的医养结合本质，在健康中国战略背景下，需尽快出台集医、养、康、护于一体的机构医养结合服务质量标准。二是健全机构医养结合协同监管机制，明确卫生行政部门为主导监管部门。由于“医”较“养”专业性更强、门槛及成本更高，未来医养结合发展主流将是“医”办“养”和“养”联“医”，医疗服务机构和卫生行政部门是推动实现医养联结的重要引擎，宜将卫生行政部门确立为机构医养结合发展的主导监管部门，便于推动协同监管机制运行。三是加快确立长期护理保险制度。长期护理保险制度作为失能老年人享有医养服务的重要保障，关涉机构医养结合服务效能发挥。通过总结试点经验，明确参保和保障范围、多元化筹资机制、待遇支付标准等，尽快构建符合我国国情的长期护理保险制度。

在专门规范层面，结合医疗机构与养老机构协议合作模式运行实践，可将医疗、养老、护理、康复、临终关怀等服务确立为机构间协议合作的基本内容，健全机构间医养服务衔接机制以促进医养服务资源对接融合。适时出台协议合作合同范本，妥当配置医疗机构与养老机构合作过程中的权责义，保障老年人医养结合养老服务权益充分实现。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：林中鹤

审核编辑：孟子煜