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吕鑫｜论慈善法中的公益——从“二要素说”到“四阶层说”

来源：吕鑫

2024/5/18

作者简介

吕鑫，浙江工业大学法学院教授

文章来源

《环球法律评论》2024年第2期

摘要：由于《慈善法》在规范层面上并未具体界定“公益”的概念，就导致在实践层面上无法有效地识别法律中的慈善（活动）。而从有效地识别各类慈善（活动）的角度出发，学术界的主流观点认为有必要在理论层面上移植有关“公益”概念界定的最为经典的“二要素说”。然而，《慈善法》此前在形式上尽管看似并没有借鉴“二要素说”，但如果在横向上将“公共性”要素与“有益性”要素予以展开分析，就可以发现该法及其配套法规、规章的有关规定已经在实质层面体现了“公共性”要素与“有益性”要素的内涵，但同时仍然存在识别问题。这也就意味着必须在纵向上对传统的两大要素作更为深入的界定，并通过引入对其内涵创新的“四阶层说”，建构起传统与创新合理衔接、形式与内容有效融合的“公益”之概念，如此才能真正有效地识别法律中的慈善（活动）。

关键词：公益；慈善法；二要素说；四阶层说

一、引论：《慈善法》为何需要界定“公益”？

“公益”（Public Benefit）作为慈善法的核心概念，在理论层面上不仅被视为是“法律中的慈善”（Legal Charity）的重要属性，更被认为是识别慈善（活动）的关键基础，而我国《慈善法》也相应在第3条中明确地规定：“本法所称慈善活动，是指……自愿开展的下列公益活动。”但问题在于，尽管《慈善法》在规范层面上已经将公益视为慈善（活动）的核心属性，但该法似乎并未进一步对其概念作具体性的界定，也就无法根据对其界定梳理出识别慈善（活动）所需系统性的规则。事实上，学界长期将公益直接简单地视同为“公共利益”，上述观点的产生与我国早期慈善立法移植于日本法存在一定关系，如日本《民法典》中的“公益法人”及其《信托法》中的“公益信托”皆是作类似之界定，但也就导致了其概念的内涵过于抽象化而根本无法提供识别的规则。但晚近也有观点认为英国慈善法也是将其中的公益界定为符合公共利益之活动，其实际上是将英国慈善法中的“Public Benefit”视同为“Public Interest”，并将前者翻译为“公共利益”，而这显然是对英国慈善法的一种误读。再回到我国，由于公益概念未进行具体界定，由此导致在实践层面上难以有效地识别慈善（活动），进而所引发的诸多争议迫使学术界不得不重新思考——《慈善法》究竟应当如何界定“公益”的概念？

针对于上述问题，学术界在经过大量的探讨后倾向于认为对公益概念的界定应当移植借鉴最为经典的“二要素说”（Two Elements Theory），并基于其界定为识别慈善（活动）提供较为体系性的规则。但在本文看来，尽管《慈善法》此前在形式上没有直接引入二要素说以对公益的概念进行界定，但如果将“公共性”（Public）要素和“有益性”（Benefit）要素在横向上展开并对该法及其配套法规、规章进行分析，那么就可以发现有关规定在实质上已经体现出公共性要素和有益性要素的内涵，这也就意味着只有对上述“二要素”的内涵在纵向上作更为深入的“多阶层式”的界定，才能真正有效地解决慈善（活动）所面临的各种识别争议。

有鉴于此，本文将以公益概念的界定为主线，通过将公益的概念界定中最为经典的“二要素说”进行横向展开，进而尝试阐明《慈善法》对公益概念界定的问题，同时提出全新的“四阶层说”，并在纵向上深入阐释，以求能够为《慈善法》未来的再修改提供一种兼具理论创新性与立法可行性的公益概念界定之思路，进而更为有效地识别法律中的慈善（活动）。

二、公益概念界定的“二要素”：公共性与有益性

在公益概念界定的理论中，最为经典的无疑是著名的二要素说，这一学说巧妙地将公益在横向上拆解为“公共性”（public）和“有益性”（benefit）两大并列的要素，并通过对两大要素的内涵先后作既互有侧重又相互耦合的概括和归纳，不仅为慈善立法解决了关键性的（对象和效果）问题，还为公益的概念提供了具体性的界定，更为识别法律中的慈善提供了基础性的规则，具体如下。

（一）公共性要素的概括及其内涵

公共性要素的概括主要解决的关键问题即是：慈善究竟应当针对什么样的对象？作为对上述问题的回答，公共性要素在内涵上强调慈善的对象应当是不特定的公众。就该要素的概括及其内涵，可展开如下。

先就公共性要素的概括来说，对其概括最早的可以追述到历史上第一部慈善法即《1597年慈善用益法》（Charitable Uses Act 1597）制定之初，以弗朗西斯·摩尔（Francis Moore）为代表的立法者们在界定什么是法律中的慈善时，其面临的问题在于不仅需要将以教会为对象的“宗教（Pious）慈善”排除出去，而且还需要将以公众为对象的“世俗（Secular）慈善”罗列进来。《慈善用益法》规定除“修缮教堂”以外的其它所谓“敬虔用益”（Pious Use）均被视为非法。事实上，罗马天主教以“虔诚事业”（Pious cause）为名募集了大量的捐赠，而这些捐赠中又以不动产占据大部分，由此也就导致了所谓的“死手”（Dead Hand），其严重地损害了英国以国王为代表的封建领主利益，成为了英国宗教改革的重要原因。为此立法者们采取了所谓列举式的界定方法，先在该法序言中罗列了包括“救济贫困、促进教育”等共计11种类型“慈善目的”（Charitable Purpose），后又在基于该法制定的《1601年慈善用益法》（Charitable Uses Act 1601）序言中又增加到了共计十七种类型的慈善目的，主要包括：“救济老人、弱势和贫困人群”“抚养患病和伤残的军人和海员”“资助学校、免费学校与贫困学者”“修缮桥梁、港口、堤道、教堂、海堤和道路”“教育和培养孤儿”“救济与维护矫治院”“支持贫困女仆之婚礼”“支持、支助和帮助年轻的商人、手工艺人以及堕落之人”“救济或救赎囚徒、俘虏”“支助或减轻贫困的居民负担诸如十五取一、征召士兵等税负”等。

但在上述慈善（目的）类型不断扩展过程中，摩尔等立法者们也意识到在表面上具有差异性的慈善（目的）类型应当在本质上具有共（同）性的基本要素，而对其要素的概括不仅将有助于更为清晰地明确慈善（目的）的对象，且也将有助于更为有效地识别法律中的慈善。在此背景下，摩尔通过对大量判例（法）的分析认识到所有慈善（目的）在对象上均是不特定的公众之后，就基于上述共（同）性进一步概括出了慈善的公共性要素，并在1607年他所著的历史上第一部慈善法学专著《〈慈善用益法〉解读》（Reading）中明确地提出：“慈善用益属于公共（Public）用益”。上述公共性要素在被概括后迅速获得了认同，在1615年的“模德林学院”（Magdalene College）案中，该案的法官首次提出“救济贫困、促进艺术科学和资助宗教（英国国教）等”目的类型的慈善（用益）在本质上均应当具有公共性要素。随后在18世纪的诸多判例中也开始将公共性要素作为识别“救济贫困”“促进教育”“促进宗教”等目的类型的慈善（用益）的核心规则。而在1804年的莫里斯案（Morice）中，公共性要素更被认为是识别所有目的类型的慈善（用益和信托）之基础性规则，也使得法律中的慈善在此后长期被称之为“公共慈善”（Public Charity）。值得注意的是，在早期移植英国《1601年慈善用益法》等慈善立法的国家（地区）中，时至今日还依然在使用“Public Charity”（通常被译介为“公共慈善”）的表述，而这种表述实际上表明其理论仍然停留在公益概念（尤其是对公共性要素）形成过程中的时空断面上，仍存在不断界定和丰富的空间。

再就公共性要素的内涵来说，在1804年的莫里斯案将“公共性”要素正式确立为识别所有法律中的慈善之基础性规则时，对于其内涵的界定大致可以分为肯定性和否定性两个面向。从肯定性的面向来说，公共性要素强调慈善（信托）在受益对象上应当是针对不特定的公众，诸如在以救济贫困为目的之慈善（信托）中，其公众应当是贫困的女士、儿童和老人等弱势群体；而在以促进教育为目的之慈善（信托）中，其公众则应当是想接受音乐、语言以及科学等教育的社会群体。但如果在上述慈善（信托）中的受益对象并非“不特定”亦或不是“公众”，那么其是否具备公共性要素无疑值得怀疑，这也就引出了对其内涵界定的否定性面向，即公共性要素强调慈善（信托）在受益对象上不应仅有益于特定的个人。诸如在以救济贫困为目的的慈善（信托）中，最为典型的个人即是救济特定的乞丐亦或是极少数的贫民等；而在以促进教育为目的的慈善（信托）中，较为典型的个人则是资助特定的学者或者是极少数的学生等。此时的慈善（信托）显然就不具有公共性要素，而应当被认定为所谓的“私人慈善”（Private Charity）。

然而，尽管通过对公共性要素的概括已经回答了慈善的对象问题，但很快立法者和学者意识到他们不仅需要回答慈善所指向的对象问题，而且还需要回答慈善所发挥的效果问题，而这也就涉及对公益的第二项基本要素即有益性要素的归纳。

（二）有益性要素的归纳及其内涵

有益性要素的归纳主要解决的关键问题是：慈善究竟应当发挥什么样的效果？而作为对上述问题的回答，有益性要素在内涵上强调慈善的效果应当是向公众提供客观有效的利益，就该要素的归纳及其内涵展开而言，主要包括以下问题：

先就有益性要素的归纳来说，对其归纳的历史大致始于《1842年个人所得税法》（Income Tax Act 1842）颁布之后，立法者们在该法中明确赋予了慈善（信托）相应的税收优惠，但随之而来的问题即是慈善（信托）究竟能够提供什么样的利益，并基于上述利益能够成为其获得税收优惠的“对价”，进而来证成其获得税收优惠的正当性。在回答上述问题的过程中，法官们也意识到慈善除了具有在对象上的公共性要素之外，其在效果上还存在着另一项需要进一步归纳总结的基本要素，而归纳这一要素的重要启示则依然来源于1804年的莫里斯案——该案的大法官不仅全面肯定了慈善在对象上的公共性要素，且进一步指出慈善在效果上还应当为其对象提供某些客观的利益。沿着这一重要启示继续前行，在1891年的帕姆塞尔案（Pemsel）中，麦克奈特大法官（Lord Macnaghten）在梳理此前大量的判例（法）后明确指出所有慈善（目的）在效果上均应当有益于公众，再基于这一共（同）性进一步归纳出了慈善的有益性要素，并将其作为慈善的另一项基本要素予以明示：“（慈善包括）救济贫困、促进教育、促进宗教，以及有益于公众（beneficial to the community）的其它目的”。

上述有益性要素在被归纳后也逐步获得了认同，在1923年的胡梅尔滕贝格（Hummeltenberg）案中，罗素法官（Russell）在审理后明确指出无论是以促进教育为目的还是以其它慈善目的（之信托），其均应当在效果上能够提供某种客观的利益。在此基础上，在1945年的康普顿案（Compton）中，是否具有有益性要素已经被视为是识别法律中慈善的另一项核心规则；到1951年的奥本海默案（Oppenheim）中，有益性要素已与公共性要素相互并列构成了对公益概念界定的“二要素说”。事实上，康普顿案和奥本海默案最终形成了“康普顿—奥本海默规则”（ComptonOppenheim Test），也就成为了现今普通法系国家（地区）审查“Public Benefit”时所遵循的基础性规则。

再就有益性要素的内涵来说，在其被正式确认为除公共性要素外另一项识别所有法律中慈善的基本规则后，对于其内涵的界定大致也包括了肯定性和否定性两个面向。从肯定性的面向来说，有益性要素强调慈善在效果上应当能够提供具有“客观性”（objectivity）的利益，诸如在以救济贫困为目的之慈善（信托）中，其强调为弱势群体提供的利益应当呈现为资金、物资等客观性的救济。再如在以促进教育（以及科学等）目的之慈善（信托）中，其强调为公众群体提供的利益应当是能够有效促进教育（科学）客观性的发展。但如果在提供利益的同时也会带来损害的话，那么其利益必须要大于损害，如以废止动物解剖试验为目的之活动所来的损害显然将大于提供的利益，其是否具备有益性要素值得怀疑，这也就引出了对“有益性”要素内涵界定的否定性面向，即有益性要素强调慈善在效果上不应仅提供所谓“主观性”的利益。

诸如在以救济贫困为目的之慈善（信托）中，较为典型的主观性利益是为弱势群体“代为祷告”（Intercessory Prayer）。再如在以促进教育为目的之慈善（信托）中，非常典型的主观性利益则是对社会公众传播宗教迷信（Superstitious）。值得注意的是，《1597年慈善用益法》与《1601年慈善用益法》制定的重要目的即在于抑制所谓的迷信用益，而在此之前的《1547年教会解散法》(Dissolution Chantries Act)也已经规定此类用益（信托）均属于非法。而这些信托显然均不具备有益性要素，因而也就无法被识别为是法律中的慈善。

至此，以公共性要素和有益性要素相结合的二要素说最终完成了对公益概念的界定，也为识别法律中的慈善提供了相应的规则。正是基于上述重要的意义，这一理论在提出后被普通法系国家（地区）的慈善立法所普遍采纳并沿用至今。但必须指出的是，上述国家（地区）在借鉴和移植二要素说之后，通常将其视为是在横向上识别慈善的基础性的规则，还会进一步在纵向上尝试构建起更为系统性的规则，以求更为有效地识别法律中的慈善，这也意味着采纳二要素说仅仅只是对公益概念界定的起点而非终点。

三、“二要素”的横向展开：《慈善法》对公益概念界定的现状及问题

（一）公益概念界定的“二要素”

鉴于《慈善法》在规范层面上并未对公益的概念做具体化的界定，学术界的主流观点开始认为有必要借鉴移植对其概念界定的二要素说。但在本文看来，尽管《慈善法》在形式上并未直接移植二要素说对公益的概念进行界定，但如若细致地分析仍可以发现该法及其配套法规、规章的有关规定已经在实质上体现了公共性要素与有益性要素的内涵（参见下表1）。即便如此，在实践过程中仍然难以有效地识别慈善（活动），需要展开反思。以下将两大要素在横向上展开以分析，反思《慈善法》对于公益概念界定的现状及问题。

（二）公共性要素界定的现状及问题

公共性要素在理论层面上强调慈善在对象上应当是针对不特定的公众，而《慈善法》及其配套法规、规章在规范层面上将慈善的对象界定为“社会”，也可以解释为是针对不特定的公众，但上述界定在实践过程中却已经暴露出难以有效地识别慈善活动等问题。其界定的现状及问题展开如下。

先就公共性要素界定的现状来说，《慈善法》在形式上并没有集中式的界定公共性要素，但这一要素的内涵在实质上已经在该法及其配套法规的有关规定中被分散式的予以体现，对此可以从肯定性和否定性两个面向展开来分析：

从肯定性的面向来说，《慈善法》（以下条款均为修改后的）第3条明确规定慈善组织为实现慈善目的（或“宗旨”）而开展活动时应当面向社会。值得注意的是，《慈善法》在规范层面上混用了“目的”与“宗旨”两词，如在第8条规定慈善组织是“以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织”，但又在第53条规定其财产应当“根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的”；再如在第21条规定慈善募捐“是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动”，与之相应的是又在第34条规定慈善捐赠“是指自然人、法人和非法人组织基于慈善目的……的活动”；再比如在第44条又规定“本法所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的……”，可以说“目的”与“宗旨”在实质上具有相同性，但是否应当继续混用值得考量。此处的“社会”在对象上即可以理解为是指向不特定的公众，而对此该法及其配套规章有关慈善活动的规定可以进一步予以印证，如该法第21条第2款在规定慈善（公开）募捐所面向（无疑也是使用）的对象时就明确为是“社会公众”，《慈善信托管理办法》第43条在规定慈善信托的受益对象时最终归属为“不特定的社会公众”，《慈善法》第62条第1款在规定慈善服务的服务对象时也相应表述为“社会或者他人”，而上述这些规定无疑是在肯定性面向上体现了公共性要素的内涵，即慈善（活动）在对象上应当是为不特定的公众。

从否定性的面向来说，《慈善法》第110条（修改后增加）规定慈善组织不得指定或变相指定特定利害关系人为受益人。此处的“利害关系人”在对象上即可以理解为特定的个人，而该法及配套规章对其所开展的慈善活动也作了进一步之规定，如该法第40条在规定慈善（公开）募捐的受赠人时就明确禁止捐赠人指定或变相指定“利害关系人作为受益人”，第118条在（修改后增加）规定慈善信托的受益人时要求委托人不得指定或变相指定与其有利害关系的人作为受益人，《慈善信托管理办法》第25条还规定不得“利用慈善信托财产为自己谋取利益”，并进一步在该办法第26条规定任何人“不得私分、挪用、截留或者侵占慈善信托财产”，还在该办法第59条规定了违反上述规则的法律责任，而上述这些规定无疑也是在否定性面向上体现了公共性要素的内涵，即慈善（活动）在对象上不应是为特定的个人。

再就公共性要素界定的问题来说，尽管《慈善法》及其配套规章的有关规定已经在实质上体现了公共性要素的内涵，但问题是这些规定不仅在形式上对公共性要素缺乏集中而系统化的界定，导致对其内涵所做的界定呈现出分散而又零碎的现状，且更为严重的则是在内容上对其缺乏深入而具体化的界定，导致对其内涵的界定还表现出停滞而抽象的现状。这特别是表现为在规范层面上依然停留在对肯定性面向上的“公众”和否定性面向上的“个人”两者进行分类的规定，而在实践过程中慈善（活动）的对象已经出现了各种处于公众和个人之间难以识别的情况。究其原因，公众作为慈善（活动）的对象不仅表现为全体公众，更多的情况下则呈现为“部分公众”，如果说前者指的是某个国家（地区）内所有的公民而相对容易进行识别，那么后者指的是特定条件下部分的公民而往往容易产生争议。

以争议非常集中的救济贫困等目的类型的慈善活动为例：比如某项以救济贫困为目的的活动，其救济对象为特定区（领）域中的贫困居民，但从实际的规模“量”来说其选定的居民非常有限（假设其规模“量”仅为十位甚至更少时），那么此时能否认定为救济“公众”就容易引发争议；再比如此项活动所选定救济的贫困居民规模“量”看似不少（假设其规模“量”为几十位甚至更多时），其在该区（领）域的居民中占有的比例“数”却非常小（假设其比例“数”仅占有百分之一甚至更低时），那么此时能否认定为救济“公众”也非常容易引发争议。但此时存在另一种极端情况即：当某个活动也是以特定区（领）域的居民为对象，不仅比例“数”高（假设所有居民均为对象）而且规模“量”大（假设对象规模“量”多达几十万甚至更多），但此时所有居民均按照一定的规则提供利益和接受利益（诸如承担社区费用或行业会费等），那么此时就不应当认定为具有“公益性”，而是应当认定为具有“互益性”（Mutual Benefit or Community Benefit）。与此同时，《慈善法》及其配套法规、规章也并未规定具体性的规则用以判断上述这些情况是否具备公共性要素，也就难以有效地识别其是否属于救济贫困等目的类型的慈善（活动）。

（三）有益性要素界定的现状及问题

有益性要素在理论层面上强调慈善在效果上应当提供客观有效的利益，而《慈善法》及其配套法规、规章在规范层面上已经将慈善的效果表述为能够有益于“社会公众利益”，也可以解释为是应当提供客观有效的利益，但上述界定在实践过程中却也已经暴露出难以有效地识别慈善活动等问题，对其界定的现状及问题展开而言，主要包括以下问题。

先就有益性要素界定的现状来说，《慈善法》在形式上也没有集中式的规定有益性要素，但这一要素的内涵在实质上也已经在该法及其配套法规、规章的有关规定中被分散式地予以了体现，对此也可以从从肯定性和否定性两个面向展开来分析：

从肯定性的面向来说，《慈善法》在第57条明确规定慈善组织应当通过合理设计慈善项目以“提高慈善财产使用效益”，此处的“效益”在效果上即可以理解为是指能够提供客观有“效”的利“益”，而对此该法及配套规章对慈善组织所开展之慈善活动也作了进一步的规定，如该法在第61条规定慈善募捐及其捐赠使用的效果时强调应当“充分、高效运用慈善财产”，《慈善信托管理办法》第30条在规定慈善信托及其财产运用的效果时则更为直接地强调应当遵循“有效”等原则，而上述这些规定可以视为是在肯定性面向上体现了有益性要素的内涵，即慈善（活动）在效果上应当能够提供客观有效的利益。

从否定性的面向来说，《慈善法》第31条也明确规定慈善组织在开展慈善募捐活动时不应通过虚构事实等方式“欺骗、诱导募捐对象实施捐赠”。此处的“欺骗、诱导”在效果上即可以解释为是指仅能提供虚假主观（而非客观）的利益，而该法及配套规章对此类慈善活动也作了进一步的明确规定，如该法第14条在规定慈善募捐及其捐赠使用的效果时，更为直接地强调不得损害“受益人和社会公共利益”。而《慈善信托管理办法》第30条在规定慈善信托及其财产使用的效果时，也强调不得“损害慈善信托利益和社会公共利益”。《慈善法》还对于侵犯上述公共利益的活动明确规定了法律责任，而这些规定则可以视为是在否定性面向上体现了有益性要素的内涵，即慈善（活动）效果上不应仅能提供主观的利益。

再就有益性要素规定的问题来看，尽管《慈善法》及其配套法规、规章的相关规定也已经在实质上体现了有益性要素的内涵，但问题是这些规定不仅在形式上对有益性要素同样缺乏集中而体系化的界定，导致对其所作的界定也呈现出分散而又散乱的现状，且更为严重的还是在内容上对其缺乏深入而细致的界定，导致对其内涵的界定也表现出停滞而笼统的现状。特别是表现为在规范层面上依然停留在对肯定性面向上的“客观利益”和否定性面向上的“主观利益”两者进行分别规定，但在实践过程中慈善（活动所提供）的效果也已经出现了诸多处于客观利益和主观利益之间难以甄别的情景。究其缘由，客观利益作为慈善（活动）提供的效果实际上不仅表现为所谓“直接利益”（Direct Benefit），往往还表现为所谓“间接利益”（Indirect Benefit）。如果说前者意指慈善活动所提供的是各种能够直接发挥效果的利益而相对容易甄别，那么后者意指慈善活动所提供的是各种间接发挥效果的利益而容易出现争议。

以争议非常集中的环境保护等目的类型的慈善活动为例，比如某项以环境保护为目的的活动其实现方式为在偏远沙漠地区进行植树造林，那么由于此项活动难以清晰地辨别出其能否以及如何（间接地）提供客观利益，也就容易引发争议；再比如上述活动虽然能够辨别出其将能提供改善当地气候环境等客观利益，但在活动后往往难以有效地识别出其所实际提供的利益，或者出现诸如造成水土流失等各种的损害，那么此时能否认定为（间接地）提供了客观利益。但问题在于，《慈善法》及其配套法规、规章也缺乏具体化的规则用以识别上述这些情况是否具备有益性要素，也就无法有效地识别其是否属于环境保护等目的类型的慈善（活动）。

然而，有益性要素的内涵缺乏系统化的界定所引发的绝不止于识别问题，毕竟通过识别不仅仅是为了被认定为慈善活动，更重要的是基于其所提供的利益来证成慈善活动获得税收优惠等特权的正当性。因而，当缺乏基于有益性要素以及公共性要素的内涵而概括归纳出的“公益”识别规则之后，即便在规范层面上已经规定了慈善活动的税收优惠，在实践层面上仍然难以落实也就不足为奇，但伴随而来的问题则是严重地限制了慈善活动的开展，而这在国内慈善信托的发展过程中表现得尤为明显。虽然《慈善法》第45条第2款明确规定：“未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠”，因而在规范层面上可以解读为在民政部门备案的慈善信息享受税收优惠。但时至今日，按照该条备案的慈善信托在实践层面上仍无法获得税收优惠，其中重要的原因无疑在于缺乏对其识别系统化的规则和获得优惠正当性的证成，而这些原因最终都可以归结为“公益”的概念界定缺失。在此意义上，对公益概念的界定已然成为了激活慈善（信托）活动乃至推动慈善事业发展的关键性问题。

四、“四阶层”的纵向深入：《慈善法》对公益概念界定的思路及内涵

（一）公益概念界定的“四阶层”

现在需要直面的问题即是：《慈善法》究竟应当如何完善对公益概念的界定？就此问题而言，本文认为对公益概念进行界定的合理思路应当是在传统的基础上予以创新，亦即在横向上借鉴传统的公共性要素与有益性要素相结合的“二要素说”之基础上，在纵向上对两大要素的内涵做深入界定以创新地构建起如下的“四阶层说”（见下表2），并据此构建起形式逻辑更为严密、实质内涵更为细致的公益概念之界定，进而为识别法律中的慈善（活动）提供真正系统性的规则。

（二）公共性要素界定的思路及内涵

就公共性要素而言，在规范层面上应当强调在开展任何慈善活动时，慈善活动的对象都应当是不特定的公众，而对于不特定的公众则应当进一步明确可以是某个国家（区域）内的全部公众或部分公众，但若是部分公众则在数量上应当具有充足性，且不应为特定的个人开展慈善活动。基于以上具体化的界定，在从纵向上识别某项慈善活动是否具备公共性要素时，即应基于以下四个层次的系统化规则逐层展开细致地判断。

第一，公共性要求慈善活动的开展应当是为不特定的公众，而所谓不特定的公众则包含以下两方面的内涵：一方面，慈善活动开展的受益人应当是公众，即公众才是慈善活动的最终受益者。尽管存在某些慈善活动是以特定的事或者物为对象，最为典型的即是现今争议较大的以促进动物福利为目的之活动，而其能否被认定为慈善活动的关键在于最终效果能否有益于公众，如若不能证明则无法被认定为具备公共性要素（也就无法被认定为属于慈善活动）；另一方面，公众作为受益人应具有不特定性，所谓不特定性强调对慈善活动的受益人虽然可以通过设定条件予以限定，但限定后的受益人不应是具体的特定个体，而应是抽象的不特定群体，如以某个国家内全体或部分的公众为受益人，这也就涉及公共性要素第二层次的内涵及其识别规则。

第二，不特定的公众包括了全部公众或部分公众，其可以进一步区分为以下两种情况：第一种情况是全部公众，即某项慈善活动的受益人是某个国家内的所有公众，如某项慈善活动明确表示其以救济国内所有贫困公民为目的，或仅表明其以“救济贫困”的公民为目的，而未明确限定具体的受益人时，则此时其受益人即是全体公众；第二种情况则是部分公众，即某项慈善活动的受益人是限定条件下的某一群体，而这一群体是基于某些合理的标准所予以区分的结果，如设定以救济某个社区内的贫困居民为目的之慈善活动即属于此类。《慈善法》对于区分的标准没有具体规定，但其第59条规定“慈善组织确定慈善受益人，应当坚持公开、公平、公正的原则，不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人”，可以视为是对区分标准的原则规定。值得注意的是，当慈善活动的受益人是部分公众时，对于部分公众还应当要求其具有相当数量，更确切地说，其在数量上应当具有所谓的充足性，这也就涉及公共性要素第三层次的内涵及其识别规则。

第三，部分公众在数量上应当具有充足性。所谓的充足性强调慈善活动的受益（人）群体应当具有相当的数量，而相当的数量则大致可以从比例“数”和规模“量”两个层面来判断：一方面，从比例数上来说，充足性要求慈善活动的潜在受益（人）群体在区（领）域内占有一定的比例，尽管对比例的要求在不同慈善活动类型下存在差异。从慈善法的理论角度来看，不同慈善活动在是否符合充足性要求时显然存在差异，其中最为典型的即是“救济贫困”。如在英国慈善法上，以救济贫困为目的的慈善活动的充足性要求要低于其它慈善活动，其背后存在着平衡遗赠和继承之间关系等诸多原因。在此意义上，我国《慈善法》及其配套法规、规章在规定不同慈善目的的充足性要求时也需要做出差异化的规定。但无论从事何类慈善活动，其潜在受益（人）群体的比例数不得过小，即从理论上来说必须具有“不可忽略性”；另一方面，从规模量上来说，充足性要求慈善活动的实际受益（人）群体在区（领）域内达到一定的规模，且其实际受益（人）群体的规模量不得过少，即从理论上来说不得表现为“可忽略性”，特别是受益人不得仅为特定的个人，这也就涉及公共性要素第四层次的内涵及其识别规则。

第四，充足性要求受益人不应为特定的个人，为特定的个人所开展的活动具有明显的私益性，因而无疑与公共性要素相悖。值得注意的是，特定的个人主要包括了以下两种情况：第一种情况是活动的受益人是特定的个人，为特定的个人开展的募捐活动也属于此类，最为典型的是网络个人求助平台为特定的个人所开展的募捐活动。事实上，2023年《慈善法》修改中争议最大的问题即是：是否需要将“个人求助平台”纳入规制的范围？从传统的二要素说角度来看，为个人求助显然是为特定的个人进行募捐，所以并不具备公共性要素。但个人求助平台不同之处在于，其是为不特定的个人进行募捐，所以对其规制需要意识到这一特殊性，这也是为何《慈善法》修改时仍然将其纳入了“附则”条款进行规制的原因。而这一规制的可能路径即是在对其目的进行梳理基础上，将此前分散的个人目的（通常为疾病救助）统一成合法的慈善（诸如为救济贫困等）目的，再通过将其募捐使用以及将余额处理按照《慈善法》要求进行重构，以此构建起特殊的公开募捐（服务）平台。第二种情况则是活动的受益人是特定的少数人，以至于具有了所谓的可忽略性，如某项慈善活动的目的在于救济某个区域内贫困的居民，但该区域内所居住贫困的居民数量非常稀少（甚至不存在），而上述两种即属于不具有充足性进而不具备公共性要素之情况，也就无法被识别为法律中的慈善（活动）。

（三）有益性要素界定的思路及内涵

就有益性要素来说，在规范层面上应当强调在开展任何慈善活动后，慈善活动的效果都应当能够提供某种客观存在的利益，而对于客观存在的利益则应当进一步区分为两类即直接利益和间接利益，且间接利益在性质上应具有“辨识性”，不应开展任何仅提供无法辨识的主观利益之活动。基于上述内涵，在从纵向上识别某项活动是否具备有益性要素时，其同样应当基于以下四个层次的系统化规则逐层展开细致地判断，具体来说：

第一，有益性要求慈善活动应当提供客观的利益，而所谓客观的利益包括了以下两个方面的含义：一方面，从性质上来说，慈善活动所提供的利益应当具有客观性，其意指慈善活动应能向公众提供在客观上可被辨识的利益（诸如资金、物资、服务等），而不能是在主观上无法辨识的利益（诸如纯粹的安慰、劝导、祈祷等），如若无法辨识则无法认定为具备有益性要素；另一方面，如果慈善活动在提供利益的同时可能带来损害，那么其提供的利益从数量上来说必须大于所带来的损害，而其判断则依据提供利益的不同而存在差异，如某项活动以救济贫困为目的，但其开展并未采取直接提供资金的方式，而是选择采取推广畜牧养殖的方式，此时畜牧养殖所提供的利益就必须大于其所带来的环境破坏等损害，即便环境保护所提供的往往并非直接利益而是间接利益，这也就涉及有益性要素第二层次的内涵及识别规则。

第二，客观的利益包括了直接利益和间接利益，根据慈善活动所提供客观的利益不同，其可进一步被区分为两类：第一类是直接利益，即慈善活动在开展后能够直接提供给公众某种客观存在的利益，如当慈善活动以救济贫困为目的，当其向贫困的居民直接提供资金资助即属于此类，而此类利益也相对较为容易辨识；第二类是间接利益，即慈善活动在开展后并非直接有益于公众，而是间接有益于公众，如上文案例中提及的环境保护，其并非直接以公众为受益对象，但通过改善环境无疑将有助于改善公众的生活条件，也就间接地有益于公众的生存与健康。值得注意的是，从理论上来说，如若慈善活动提供的是某类间接利益，那么对于此类间接利益则必须具有所谓的可辨识性，而这也就涉及了有益性要素第三层的内涵及识别规则。

第三，间接利益在性质上应当具有可辨识性（identifiable），所谓的可辨识性强调慈善活动提供的间接利益应能被客观地辨识。而客观辨识则大致可以从活动前的可“辨”别性和活动后的可“识”别性两个层面来予以判断：一方面，从活动前的可辨别性来说，辨识性要求慈善活动在开展前就能使公众（也包括法官等官员）清晰地辨别出其意图提供的间接利益，且慈善活动与间接利益之间存在明确的逻辑关联，如在以环境保护为目的的慈善活动中，其开展前应表明通过活动将会为公众提供何种间接利益；另一方面，从活动后的可识别来说，辨识性要求慈善活动在开展后将能使公众清晰地识别出其所实际提供的间接利益，且慈善活动与间接利益存在明显的因果关系，如上述以环境保护为目的的慈善活动中，该活动开展后应当阐明其已经为公众提供了何种间接利益，且其提供的并非是所谓主观的利益，而这也就涉及了有益性要素第四层的内涵及识别规则。

第四，辨识性要求活动不应仅提供主观的利益，所谓主观的利益意指活动所提供的利益仅满足某些主观上的需求，而无法在客观上予以辨识和衡量。值得注意的是，主观的利益包括以下两种情况：第一种情况是纯粹主观的利益，即某项所谓的慈善活动提供的仅是主观的利益，最为典型的是宗教目的之活动，通常认为各类宗教（迷信）活动所提供的即是所谓主观的利益，而我国《慈善法》第3条也并未将宗教目的纳入合法的慈善活动目的之列；第二种情况是混合主观的利益，即某项所谓的慈善活动既提供客观的利益也提供主观的利益，此时主观的利益应在客观的利益合理从属范围之内，如果超出了合理从属范围而具构成主导性质，那么其是否具备有益性要素也将值得商榷。较为典型的是以促进教育之目的，但实质开展时同时带有传播宗教思想的活动，如果此时其活动中传播宗教思想占据了主导，那么其活动就会由于难以提供可辨识性的客观的利益而被认为不具备有益性要素，也就无法被识别为慈善活动。但与此同时，对于修缮宗教建筑、修复宗教典籍等活动来说，如果说其占据主导的是《慈善法》第3条第1款第4项所列举的促进文化之目的，那么此时只需要论证其所提供了可辨识客观利益（如文物在文化传承、历史研究等方面的具体价值和意义），其仍然可以被认为具备有益性要素，而被识别为属于慈善活动。

五、结论

概而言之，传统的“二要素说”通过在横向上将公益分解为公共性要素和有益性要素后再作分类化界定，其已经为识别法律中的慈善（活动）提供了基础性的规则。但要想在实践过程中有效地识别复杂多样的慈善（活动），仍然需要在纵向上对两大要素的内涵作更为深入性的界定，构建起其内涵的“多阶层说”，才能为有效地识别慈善（活动）提供系统化的规则。

有鉴于此，本文尝试在横向上借鉴传统的“二要素说”基础上，进一步在纵向上对两大要素的内涵创新的构建起“四阶层说”，通过对公共性要素内涵的深入界定建立起了从“社会公众”中的“全体公众”“部分公众”再到“特定个人”的识别规则，以及通过对有益性要素内涵的深入界定建立起了从“客观利益”中的“直接利益”“间接利益”再到“主观利益”的识别规则，也就建构起了传统与创新合理衔接、形式与内容有效融合的公益之概念。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：高兰兰

审核编辑：孟子煜

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