2006年10月13日至14日，“中国法学会社会法学研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会”在苏州大学王健法学院大礼堂召开。来自中国大陆地区北京大学的贾俊玲教授、叶静漪教授，中国人民大学的关怀教授、林嘉教授、常凯教授，湖南大学的王全兴教授，中国政法大学的郑尚元教授，华东政法学院的董保华教授、郑少华教授，西北政法学院的郭捷教授、谢德成教授，中南财经政法大学的徐智华教授，云南大学的邵芬教授，苏州大学的杨海坤教授、沈同仙教授，福建师范大学的李炳安教授，江苏省高级人民法院的杨晓蓉法官，金杜律师事务所的姜俊禄律师，来自台湾地区东吴大学的林诚二教授、潘维大教授，政治大学的黄程贯教授、郭明政教授，中正大学的郝凤鸣教授、郑津津教授，文化大学的潘世伟教授、邱骏彦、林佳和教授，静宜大学的黄瑞明教授，东华大学的陈彦良教授，铭传大学的刘士豪教授，中央研究院欧美所的焦兴铠研究员，台北地方法院的林振芳法官，台北蔚理法律事务所的吕荣海律师，寰瀛律所的黄馨慧律师，来自香港地区的亚洲专讯资料研究中心梁宝霖主任，来自澳门地区的澳门社会保障学会邓玉华理事长等130多位学者、法官、律师参加了这次研讨会。中国法学会社会法学研究会名誉会长关怀教授、苏州大学副校长夏东民教授、苏州大学法学院院长艾永明教授、台湾东吴大学法学院院长潘维大教授等在开幕式上做了热情洋溢的致词。本届年会讨论的主题是“劳动基准法研究”，与会学者围绕着劳动基准法的基本理论问题、国际劳工标准问题、海峡两岸劳动基准的比较问题以及劳动基准的立法和实施等问题展开了激烈地讨论，提出了一些对中国大陆和台湾地区的劳动法律制度具有借鉴意义的见解。现将研讨会的内容综述如下：

       一、劳动基准法的基本理论研究

       劳动基准法是规定劳动者在劳动关系中最低劳动条件的法律规范的总称。劳动基准法作为劳动法律制度的核心制度之一，必然对个别劳动关系产生一定的影响。要了解这一影响，首先要明确劳动基准法在整个劳动法体系中如何定位的问题。历来对劳动法的体系结构主要有两种观点：二分法和三分法。台湾政治大学黄程贯教授采二分法，认为从学理上，劳动法可以分为个别劳动法与集体劳动法，而个别劳动法又包含劳动契约法与劳工保护法。台湾地区的劳动基准法依规范的内容与规范贯彻，主要属于个别劳动法中的公法性质的劳动保护法。而湖南大学的王全兴教授认为，劳动条件基准对于劳动合同和集体合同的内容都有“保底”的效力，劳动关系运行基准既有个别劳动关系运行基准，也有集体劳动关系运行基准，而劳动基准和集体合同又是弥补劳动合同缺陷的两种干预个别劳动关系运行的手段，因此，劳动法体系应采三分法，劳动基准法与集体劳动关系法和个别劳动关系法一样，成为劳动法体系中的一个独立的分支，而且个别劳动关系法已不只是纯私法，兼有公私法的属性。对于劳动基准法与劳动合同法之间的关系，台湾学者黄程贯教授认为，劳动基准法这种公法性质的劳动保护法不仅会形成雇主的公法上劳工保护义务，而且可以通过反射效力或者双重效力转化为雇主的私法上劳动契约义务，从而对私法的劳动契约法发生效力。

    劳动基准法作为一种公法性质的劳动保护法，会对企业课以一定的公法上的义务，公法上的义务所体现的国家干预必然会在一定程度上限制劳动合同当事人双方的意思自由，如何协调劳动基准与契约自由之间的关系，劳动合同法是弱者的保护法还是劳资双方的契约自由法，是涉及劳动合同法的立法取向等的基础问题。吉林大学冯彦君教授认为，劳动基准法和劳动合同法的关系本质上是劳动基准中的国家强制和劳动合同中的契约自由的关系，整个劳动合同立法实际上就在寻求国家干预和契约自由之间的平衡点。考虑到我国的劳动力市场处于明显的“买方市场”，劳动力市场的供求关系过度失衡和劳动者素质的普遍低下造成的劳动者的“可替代性”过大，导致劳动者处于一种弱势地位，应当给予一定的倾斜保护。但是，这种倾斜保护应当把握好分寸和尺度，不能抹杀劳资双方的合同自由。例如，我国《劳动合同法（草案）》中的合同终止的经济补偿金制度、劳动者的无条件辞职权等制度设计，使得资本的利益没有受到应有的重视，加大了企业的成本和负担，可能对利益共同体的整体利益不利。因此，在我国劳动合同立法中必须正确处理好立法理念上的倾斜保护与平衡协调、立法目标上的稳定性与灵活性、制度架构上的普遍性与特殊性的关系。冯彦君教授的这一观点得到台湾政治大学郭明政教授的赞同，他认为，基于劳动基准法的企业社会给付（生育、资遣、退休等的给付）是一个涉及到社会安全体系的建构、人权的保护及国家的定位的根本问题，如果企业社会给付的负担过重，将导致企业的经济自由受到极大的限制，不仅对企业及整个国家的经济发展不利，也不利于社会的安定，最终劳动者也无法获得保障。例如，美国三大汽车公司因企业年金的不当规则倒闭。在台湾地区，女职工的生育费用、资遣费、退休金等制度，实际上是将劳动者的社会风险转化为企业的经营风险。因此，应当减轻劳动基准法不能承受之重，企业的社会给付有必要，但是应当以企业的承受能力为限，劳动者的社会风险应当通过以社会保险为核心的社会安全制度来解决。

              二、国际劳工标准研究

       国际劳工标准是一个涉及到一国的政治、经济、人权、法律等方面的问题，各国劳动条件的高低，会影响各国的经济竞争力，各国的劳动问题、劳工运动涉及的社会安定不仅是一国国内的问题，也具有国际性。为了更好的保障劳工的权益，国际劳工组织通过了一系列确立和保障劳工权利的公约和建议书，其中核心劳工标准是由涉及到劳动者四个方面基本权利和人权的一组公约组成的。随着经济全球化的发展，国际劳工标准对内国劳工法制的影响、国际劳工标准与国际贸易的关系、国际劳工标准与人权的关系以及在全球化背景下如何保护劳工权利等问题成为两岸学者关注的焦点。

              经济全球化带来了贸易的自由化，全球化不仅对一国的经济、政治产生了重大的影响，同时也可能对一国的劳动条件、就业及工资产生影响。台湾国立东华大学财经法律研究所的陈彦良助理教授从国际贸易与全球化、人权的角度来探讨国际劳工标准对一国国内劳动基准法的影响，特别探讨了国际劳工标准中劳动者的四项基本的权利：结社自由、禁止强制劳动、废除童工、禁止歧视。同时认为，国际劳工宣言对外没有约束力，但具有内部效力，国际劳工组织有义务将核心劳动基准具体化，并协助各国加以遵守，并可以通过年度报告和全球报告的形式来监控和促进各国实现国际劳工标准。

       中国加入WTO，标志着中国直接与国际市场经济接轨，入世必然会引起WTO 的规则与国内现存的经济关系和法律关系发生冲突，在这一过程中，劳工权益保障问题将是个非常突出的社会问题和法律问题。中国人民大学的常凯教授认为，WTO规则遵循的是资本的自由贸易下的无差别待遇和市场的不容干预，中国在介入经济全球化的过程中，中国的劳资关系也市场化和国际化了，这促进了中国劳资关系的重构和加剧了劳资关系的冲突，导致了社会财富和社会权利的分配不公。在对外贸易中，反对将劳工标准与国际贸易直接挂钩，特别是反对以贸易制裁来解决劳工标准问题。中国应当参照国际劳动标准特别是核心劳工标准的有关规定来加强国内劳工标准的立法和完善，从而更好的保障劳工的权益。

三．海峡两岸劳动基准比较研究

关于劳动基准的规定，大陆没有劳动基准方面的专门法律，主要在《劳动法》中集中作了规定，除此之外，其他劳动基准各制度都以法规、规章的形式单独立法。台湾地区关于劳动基准的规定主要体现在“劳动基准法”中。两岸的学者从比较法的角度，以大陆和台湾地区的相关法律法规为依据，既对两岸劳动基准方面的规定进行了宏观的比较，又对具体的制度进行了微观的比较研究，如工资制度、工时制度、劳动安全卫生制度等。在劳动标准日益国际化的趋势下，对两岸的劳动基准法的完善都具有重大的意义。

关于劳动基准的适用范围，福建师范大学的李炳安教授认为，首先，台湾地区采用分行业及行业指定的方式确定劳动基准法的适用范围；大陆则以主体身份及是否存在劳动合同关系为标准确定法律的适用范围。其次，台湾地区劳动基准法在多次修正的过程中，其适用范围呈现逐渐扩大的趋势，目前已经基本将除公务员以外的所有劳动雇佣关系纳入了调整范围；大陆的《劳动法》适用范围狭窄，而其他法律法规对劳动法所确立的适用范围也未作出实质性的扩张。

关于劳动基准法的立法体例，李炳安教授认为，台湾地区没有统一的劳动法典，《劳动基准法》是关于劳动条件最低标准的专门立法，其他劳动标准的规定也多以单行法律的形式出现，立法层次高，形成了以劳动基准法为母法和核心的劳动标准立法体系；而大陆的劳动基准立法从外部结构上看，除《劳动法》专章规定外，还包括国务院及各部委制定的行政法规、劳动规章及地方性法规，立法层次较低，形式松散，缺乏权威性，容易造成适用上的困难。

关于劳动条件的内容，李炳安教授认为，台湾地区的劳动基准法对劳动条件的内容规定的较详细，如劳动契约、工资、工时、休息休假、女工童工、退休、职业灾害补偿、技术生等等；大陆对劳动条件内容的规定不详细，主要包括工时法、工资法、劳动保护法、劳动监察法等。

关于工资制度，李炳安教授认为，大陆和台湾地区工资制度的差异主要表现在：（1）工资概念的界定。（2）工资确定的方式。（3）工资支付方面。（4）最低工资标准的确定和调整。

关于工时制度，李炳安教授认为，大陆和台湾地区的不同体现在：（1）可延长工时总数的限制不同。（2）延长工作时间的程序不同。根据大陆《劳动法》第41条的规定，用人单位由于生产经营需要延长劳动时间的，需经工会和劳动者协商，但协商的结果如何、是否要经其同意不明确。而台湾地区明确规定用人单位延长工时的应当经过工会同意且负有公告的义务。（3）延长工作时间的工资给付标准不同。

台湾国立中正大学郑津津教授则从严谨的文本分析的角度对两岸工时制度进行了详尽的比较研究。郑津津教授通过分析两岸的劳动基准方面的法律法规，对两岸的标准工时、特殊工时、延长工时、值夜轮班工时、休息、休假、带薪年休假、请假等制度作出了一个全面的比较，认为台湾地区在相关的问题上，多集中规定于劳动基准法中；大陆的规定则较为分散。台湾地区在工作时间方面规定的较为详细，规范明确，不容易产生争议，但是较缺乏弹性；大陆的相关规定则较为不明确，容易产生争议，但是实际操作中的空间较大。

关于休息休假制度，李炳安教授认为，大陆和台湾地区都朝着实行周休两日制方向发展。关于法定的节假日，大陆通过劳动法明确列举了元旦、春节、国际劳动节、国庆节等法定的节假日；台湾地区的劳动基准法实施细则也对节假日作了具体的列举，基于文化的传承，台湾地区将清明节、端午节、中秋节等中国传统的节日列入了法定的节假日中，而大陆的法定节假日则没有包括。另外，在年休假制度上，大陆对年休假制度的规定很不明确，导致各地年休假标准不一。然而，大陆在休假制度方面的一个特色是规定了探亲假制度，台湾地区则没有相应的规定。

             四、劳动基准立法研究

       劳动基准立法研究，从宏观的角度来看，涉及到劳动基准立法的目标选择问题，从微观的角度来看，涉及到具体的制度设计问题。

       关于带薪休假制度，大陆只是在《劳动法》第45条有所体现，并没有其他的具体规定。在台湾地区，带薪休假制度又称为特别休假制度，在台湾地区1984年的“劳动基准法”第38条中规定得比较充分。台湾文化大学的邱骏彦教授认为特别休假制度不仅体现了劳动者的生理需要，而且也可以给雇主带来优质的劳动力，是一种对劳资双方都有利的制度。首先，特别休假权的成立要件。根据台湾劳动基准法第38条的规定，只要受雇劳动者满足“在同一雇主或事业单位”“继续工作满一定期间的（至少满一年）”，就可以享受特别休假的权利。其次，劳动者的特别休假权如何实现。根据实施细则的规定，特别休假可以由劳动者和雇主协商解决。目前，台湾地区的企业主设置了劳动不休特别休假的奖金。邱教授认为，这不是明智之举。再次，日本的劳动基准法规定，劳动者有特别休假期日指定权，另一方面，雇主也有特别休假期日的变更权，这种互为调配的权利行使模式是值得借鉴的。最后，特别休假制度如何体现在立法层面上。是应当把特别休假制度作为劳动基准看待还是属于劳动合同中劳资双方协商的内容？邱骏彦教授认为，考虑到劳动基准和劳动合同的关系，劳资关系应当尽量由劳资双方通过劳动合同来协商，但是这种协商是以国家比较发达的集体协商制度的存在为前提的。因此，为了减少劳资双方的争议，也可以从劳动基准的角度来规定，但是应当把握好度，要考虑到企业的承受能力。

       从严格意义上来说，我国没有劳动基准法的概念，劳动标准如何定位问题，是关系到劳动基准法的制定和执行的首要问题。那么，中国的劳动基准是高了还是低了？学者们有不同的看法。华东政法学院的董保华教授认为，我国的劳动基准法的目标选择应当是低标准、广覆盖、严执法。他将劳动关系分为宏观、中观和微观三个层面，劳动基准调节宏观的劳动关系，集体合同法调节中观层面的集体劳动关系，劳动合同法调节微观的个别劳动关系，国家公权力的介入应当仅仅体现在劳动基准法上。他列举了工作时间、加班工资、休假、病假和医疗期、解雇保护等劳动基准，通过中外比较，仅从法律规定来看，中国目前的标准已经高于国外。由于劳动者存在分层现象，这种高标准反而对底层劳动者不利。反而中国的这种高标准导致了中国现实中的选择性执法现象。体现在两方面：一种为制度性的选择性执法。劳动者由于诉讼成本的高昂，一般选择私了的方式解决纠纷；一种为非制度性的选择性执法。由于劳动基准过高，不能执行劳动基准的企业多，劳动监察机关一般采取“不告不理”的态度，同时监察机关的自由裁量权过大，就导致了选择性执法的产生。因此，劳动基准只有采取低标准，才能广覆盖，才有可能导致严执法。

       但是，中国人民大学的常凯教授不同意这种看法，他认为，劳动标准的高低，不仅与经济发展和劳动力市场供求有关，而且也与劳资力量的对比有关。判断一个国家的劳动标准是高是低，不能仅仅看一个单项指标，应该考虑其他指标，诸如工人的工资收入、职业稳定、社会保险水平、职业安全状况、职业培训等综合水平。如果将这些指标综合起来，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，就是在我国的经济关系中和社会权利体系中，也是比较低的。当然，我们在讨论劳动标准主要是围绕底层劳动者进行的。因此，在目前工人自身及相关组织未能形成有效力量来与资本抗衡以改善劳动条件的情况下，国家劳动立法和劳动行政，就必须在劳动标准方面更多地保护劳动者的权利。

       中国人民大学的林嘉教授认为，中国的劳动基准是高了还是低了，应当与国际劳工标准做个比较，同时也要考虑到地区的差异来判断，然后才能设计出适合于本国的劳动基准法。

       另外，台湾学者潘世伟教授认为，从需求面来说，劳动基准是高了还是低了是个比较主观的问题。值得我们思考的是，我们面对的主要不是低标准还是高标准的问题，是制定了标准如何来改变的问题。同时，在劳动基准立法时，也应当考量法律背后的社会力量，对法律环境的变迁进行研究，从而使法律更能应对现实的需要。

       对于劳动基准中具体的制度设计，台湾学者黄瑞明教授通过台湾地区的 “长航案”，长荣航空公司无预警裁员的案例，说明雇主解雇劳动者应当有合理的理由，且应当符合法定的程序，如应当给予一定的预告期。在实体和程序上都要遵循诚信原则，这涉及到人的尊严，法律应当明确禁止雇主以事后的经济补偿来代替法定的预告期。同时，劳动者应当组建工会，以集体的力量来对抗资本的强势。