摘要：距不完全劳动关系首次提出已三年有余，但是我国立法机关却并未围绕不完全劳动关系出台新的规定，致使我国理论界对其性质、内涵及界定标准等问题争议不断。结合我国新业态劳动者的用工特点来看，不完全劳动关系因具备一定用工自主权而呈现弱从属性，可视为劳动关系的特殊状态。在劳动法增设不完全劳动关系规定的同时，应当考虑对其他劳动保障缺口适用之可能性，从功能上取代雇佣关系。最后，基于事实优先原则，以用工自主权、生产资料所有权等要件对不完全劳动关系予以类型化区分，基于从属性之强弱予以递进式认定。

关键词：不完全劳动关系；新就业形态；雇佣关系；认定标准

新科技革命促进了劳动分工的深化与生产力的跃升，加速了生产方式的变化与生产组织的重塑，劳动力外包化的众包、微型工作等新就业形态就此兴起。对此，习近平总书记在2020年5月23日全国政协经济界联组会上提出，面对新就业形态人员法律保障问题，应当“要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善”。《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》也指出：“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的‘企业+雇员’模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围，具体表现为劳动权益保障不足，社会保障覆盖范围有限等。”

为完善新就业形态劳动保障制度，人社部、最高院等八部委于2021年7月16日颁布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称《指导意见》），将新就业形态人员概括为“新就业形态劳动者”（下称“新业态劳动者”），并于第2条将其分为三种类型：符合确立劳动关系情形、不完全符合确立劳动关系情形（下称“不完全劳动关系”）和符合确立民事关系情形（即个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等），给予新业态劳动者以区分保护。符合劳动关系情形即纳入劳动法调整范围，符合确立民事关系情形由民事法律（即《民法典》）调整。至于符合不完全劳动关系之情形，则由二者签订的书面协议调整。然而《指导意见》并未明确不完全劳动关系之法律性质，由此引发的问题是，调整不完全劳动关系的书面协议是何性质？如果属于民事协议，即代表书面协议之内容可由新业态劳动者与平台协商决定，新业态劳动者的劳动权益可经由其与平台协商后予以克减，在此基础上，不完全劳动关系的提出意义并不大；如果属于劳动合同，那么其内容需要涵盖劳动权益保护之必要条款，但《指导意见》并未明确不完全劳动关系劳动保障之具体内容；如果属于其他性质之协议，其载明之内容及其强制力应当异于民事协议与劳动合同，但《指导意见》亦未对该问题有所释明。

此外，因《指导意见》规范层级较低，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条，法院无法直接引用《指导意见》相关规定。因此，我国尚需完善立法，增设不完全劳动关系相关条款，这便需要考虑其与劳动法体系融贯之问题，即不完全劳动关系有无适用其他类型的劳动保障缺口之可能。同时，亦当考虑赋予哪些类型的劳动权益保障。由于不完全劳动关系的保障力度弱于劳动关系，易造成企业为节约用工成本由劳动关系向不完全劳动关系逃逸，因而还需要准确区分劳动关系与不完全劳动关系。以上问题均为既有研究未竟之事宜，本文将逐一探讨。

《指导意见》将不完全劳动关系的特征概括为“不完全符合确立劳动关系”与“企业对劳动者进行劳动管理”。从文义解释的角度而言，“不完全符合确立劳动关系”应为“不完全满足劳动关系的构成要件”。我国《劳动法》《劳动合同法》并未明确定义劳动关系，通常是由实务部门基于2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第1条认定劳动关系。因此，不完全劳动关系欠缺的是《通知》第1条规定的部分构成要件。而“企业对劳动者进行劳动管理”，等同于《通知》第1条规定的“劳动者受用人单位的劳动管理”。然而，上述特征并不能厘清不完全劳动关系的法律性质。学界对此亦有争议，有学者认为不完全劳动关系是区别于劳动关系、民事关系以外的第三类劳务给付关系。另有学者对此观点持否定态度，认为不完全劳动关系实质上仍属于劳动关系，但是未做进一步论证。之所以产生上述争议，在于《指导意见》对不完全劳动关系特征之概括不足以明确其与劳动关系、民事关系之间的界限。将不完全劳动关系视为“第三类劳务给付关系”的学者，其主要参照的是德国劳动“三分法”——劳动关系（人格从属性）、类劳动关系（经济从属性）、民事关系（无从属性）。若不完全劳动关系确为第三类劳务给付关系，其必然具备一定特征区别于劳动关系与民事关系。

（一）不完全劳动关系特征之地方政策梳理

自八部委颁布《指导意见》后，诸多省市相关部门围绕《指导意见》配套发布了实施意见。但是就不完全劳动关系的特征而言，多数省市照搬了《指导意见》的表述，仅有广东、内蒙古、宁夏、海南、上海、北京、河南、江苏、浙江九个省市做了进一步延伸。

广东、宁夏、北京三地相关政策认为不完全劳动关系须依托互联网平台，但是《指导意见》在引言部分便指出，依托互联网平台是新业态劳动者的普遍特征，并非不完全劳动关系所独有。内蒙古、宁夏、海南、江苏四地认为不完全劳动关系下新业态劳动者具备较强的工作自主性，可自主安排工作时间，自主决定上线工作或线下休息。在司法实务中，正是新业态劳动者较强的工作自主性使其无法被认定为劳动关系。法院常常认为新业态劳动者可自主安排工作、自行决定何时上下线，与平台之间欠缺紧密的人格从属性，并且缺乏长期、持续、稳定的职业性特征。除广东、河南、浙江外，内蒙古、宁夏、上海等六地进一步将“企业对劳动者进行劳动管理”阐释为“新业态劳动者在线工作时须遵守平台规则或者算法”，北京和江苏还指出新业态劳动者在接受平台管理的同时还获取劳动报酬。此外，河南还将“企业对劳动者进行劳动管理”延伸为“平台企业对劳动者存在不同程度的劳动管理”，浙江则为“企业对不完全符合确立劳动关系情形的劳动者进行劳动过程管理”，尽管二者表述较其他省市更为模糊，但其实质是指不完全劳动关系中因劳动者具备一定用工自主权，故平台对劳动者的劳动管理程度异于劳动关系，仅对其劳动过程进行管理。基于对上述九省市相关政策的梳理可知，不完全劳动关系的特征可进一步概括为：（1）劳动者具备一定的用工自主权；（2）平台基于算法等规则对劳动者的劳动过程进行管理；（3）劳动者从平台获取劳动报酬。

（二）不完全劳动关系弱从属性之证成

不完全劳动关系实际已符合《通知》第1条规定的从属性要件，只是在程度上有所减弱。首先，不完全劳动关系要求平台的算法规则等适用于新业态劳动者，新业态劳动者在劳动过程中受到平台的劳动管理，并获取劳动报酬。其次，新业态劳动者提供的劳动亦属于平台业务的组成部分，例如外卖骑手提供的外卖配送服务属于外卖平台的业务组成部分。尽管外卖平台以信息服务平台自居，然而其经营模式明显不同于发布广告或者作为信息中介的居间平台。至于“主体资格”问题，通常情况下平台与新业态劳动者符合法定要求。由此可见，较之劳动关系，不完全劳动关系区别于其独有的用工自主性，也正是这用工自主性削弱了新业态劳动者对平台的从属性。

在劳动关系中，用人单位通过订立劳动合同的方式概括确定劳动者提供劳动的方式。与此同时，用人单位还会订立规章制度进一步管理劳动者的劳动过程，故用人单位对劳动者进行的是全方位的劳动管理。对于用人单位来说，蕴含在劳动者体内的劳动力为其生产经营所必需，如果劳动力与劳动者相脱离，用人单位就可以根据生产经营需要对其自由使用。然而由于劳动力与劳动者存在不可分割性，用人单位就需要通过指挥劳动者去使用劳动力完成相应的任务。因此，劳动者就如同用人单位“延伸出的手臂”，并无任何自主性可言，其需要在用人单位指定的时间、地点进行劳动，这被称为劳动者的人格从属性。反观不完全劳动关系，新业态劳动者通过注册账号的方式与平台订立合同，该合同概括确定新业态劳动者提供劳动的方式。但是对于平台来说，新业态劳动者的劳动力并非其必需，仅为平台的补充劳动力。以外卖平台为例，外卖平台将骑手分为专送骑手与众包骑手。专送骑手为全职骑手，并无用工自主权，需要在平台指定的地点打卡考勤，其配送外卖的全过程需要受到平台算法的管理。因此，应当将此认定为劳动关系。众包骑手则不然，其作为专送骑手配送力不足的补充劳动力，具备一定的用工自主性，可以根据自身劳动意愿上下线。但是由于平台需要保证劳动成果的质量，众包骑手配送外卖时仍需要遵循外卖平台制定的算法规则。这不同于民事关系的劳务提供者，劳务受领者并不会对劳务提供者提供劳务的过程加以管理，其通常只会注重劳务提供者的成果。因此，可以说平台对新业态劳动者的劳动管理程度降低，亦代表新业态劳动者对平台的人格从属性降低。另需注意的是，之所以劳动者自愿受到用人单位全方位之劳动管理，在于其需要用人单位支付的劳动报酬确保生存。同时其不具备生产资料，无法脱离用人单位去进行生产，因此只得通过为用人单位提供劳动而生存，这被称为劳动者的经济从属性。反观新业态劳动者，其可根据自身意愿上下线，证明其并不具备依靠平台支付劳动报酬生存的紧迫性，同时亦具备部分生产资料，例如外卖骑手的电动车、滴滴司机的私家车等，因此新业态劳动者对平台的经济从属性亦降低。

综合来看，尽管新业态劳动者对平台的人格从属性、经济从属性均在降低，但并未降至零。因此，相较于劳动关系的强从属性，不完全劳动关系呈现的是弱从属性之特征。反观德国的劳动三分法，其第三类劳务给付关系——类劳动关系以经济从属性为特征。换言之，类雇员无须受到合同相对方的支配与指挥，其与合同相对方之间并不具备人格从属性。因不完全劳动关系仍具备一定程度的人格从属性，相较于德国类劳动关系，其更趋向德国劳动关系之涵盖范围。根据《德国民法典》第611a条规定，雇员有“为他人提供受其指示之拘束、由他人决定之劳务”之特征，而新业态劳动者向平台提供劳动时仍需受到平台算法的规制，故在德国法的视野下不完全劳动关系仍应归属于劳动关系。再观我国劳动法，由于劳动关系并非仅有前文述之强从属性的典型状态，亦有非全日制劳动之特殊状态，同为弱从属性的非全日制劳动为劳动法吸纳不完全劳动关系提供了合理性基础。由此可见，调整不完全劳动关系之书面协议应当具备劳动合同的性质，即涉及新业态劳动者劳动权益保障之条款不能通过与平台协商而克减。

劳动法吸纳不完全劳动关系应当通过修订《劳动法》《劳动合同法》或者编纂《劳动法典》来完成，其中增设不完全劳动关系相关条款时需注意，《指导意见》对不完全劳动关系主体概念使用的是“企业”与“劳动者”而非“平台”与“新业态劳动者”，这代表不完全劳动关系虽系《指导意见》提出，但亦有适用其他类型劳动保护缺口之可能。由于我国劳动保护缺口之形成早于新就业形态之兴起，在增设不完全劳动关系条款时亦当注意其他类型的劳动保护缺口，否则会加剧劳动者之间的不公平。例如已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员（即超龄劳动者），若参与新就业形态劳动，平台企业对这些超龄劳动者进行较强的劳动管理，纵使强如劳动关系般的程度，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议解释一》）第32条的规定，由于这些人员不满足劳动关系所需的法定资格，也只能将其认定为劳务关系，从而排除劳动保障。根据《指导意见》第5条与第8条的规定，国家有意在最低工资与支付、社会保险等层面赋予不完全劳动关系一定的劳动保障。不完全劳动关系下的新业态劳动者尚可以获得部分劳动保障，而超龄劳动者将因《劳动争议解释一》第32条被认定为劳务关系并排除劳动保障，如此实难有合理之处。此外，劳务关系中诸如家政从业者、农村中的雇佣人员以及前文述及的新就业形态劳动以外的超龄劳动者也同样需要劳动保障。因不完全劳动关系以“不完全符合确立劳动关系”与“企业对劳动者进行劳动管理”为特征，而这些特征并未将其适用范围限制于新业态劳动者，故可将不完全劳动关系作为劳动关系的“兜底条款”，除典型劳动关系外，其余不完全符合典型劳动关系但具备社会保护必要性之情形均可纳入其中并予以类型化保障。

（一）不完全劳动关系对雇佣关系的功能性替代

长期以来，我国在诸如超龄劳动者、家政从业者、农村中的雇佣人员等劳务提供者的劳动保护上就存在大量缺口，而新业态劳动者的出现则加大了这一劳动保护缺口。有学者认为之所以会出现这一劳动保护缺口，主要原因在于雇佣合同尚未有名化，如果《民法典》合同编明文规定雇佣合同，那么以上人员便可依据雇佣合同中所设定的权利义务获得一定的劳动保护。因此在《民法典》编纂过程中，就不断有学者呼吁在合同编增设雇佣合同。但是2020年5月公布的《民法典》合同编却并无雇佣合同之规定，雇佣合同依旧是无名合同。本文对不完全劳动关系作为“口袋条款”之期待，亦如众多学者对《民法典》中雇佣合同有名化之期待，以不完全劳动关系代行雇佣关系之效用，给予诸如那些无法确立劳动关系但仍具社会保护必要性的劳务提供者一定的劳动保护。

单就雇佣关系而言，其实为劳动关系之原型。雇佣关系起源于罗马法，在罗马法中雇佣仅以低级劳务或不自由劳务为标的，以奴隶的租赁为原型，被视为租赁合同的一种，而低级劳务或不自由劳务指的是在他人指挥和监督下进行的体力劳动。不受雇佣人指挥监督的专门和技术性的劳动或脑力劳动则以无偿委托的形式出现，建筑师、教师、律师等所提供的高级劳务亦为无偿委托。由此可见，罗马法中的低级劳务可视为从属性劳务，而诸如高级劳务等无偿委托则更趋向于独立性劳务。1896年《德国民法典》继承了罗马法这一传统，前文亦有述及，将劳动合同视为雇佣合同的特别类型。由于我国民法概念多继受于德国法，因而亦将雇佣关系视为劳动关系之原型。

我国学理上的雇佣合同是双务债权合同，一方当事人（劳务提供者）负有给付劳务的债务，一方当事人负有给付报酬的债务。在此关系下需要给付双方约定的劳务与报酬之债务，同时也需要履行因劳务与报酬之给付所产生的其他义务。其他义务的多少则依赖于从属性之强度。在民法形式平等的理念下，雇佣合同预设了双方处于平等的地位。但是，劳务或劳动也难以脱离权利主体而存在，权利主体为实现作为契约内容的劳务或劳动，人格本身同时受到债务的拘束也是不可避免的，即雇佣必然伴随着一定的指挥命令之权能，从而形成一定的从属性。伴随着劳务提供者与劳务受领方之间经济地位的悬殊，劳务受领方对劳务提供者的指挥命令就自然而然地趋于劳务受领方的利益，逐渐弃劳务提供者的利益而不顾。劳务受领方与劳动提供者经济地位之悬殊则体现于，为达成雇佣合同的目的而必须使用的设备、工具等所有权均归属于劳务受领方；劳务提供者的利益则体现为生命、健康等人格利益。而凸显形式平等的民法无法为劳务提供者提供有力的保护，劳动法便应运而生。

由此可见，雇佣关系中亦有从属性之存在，但是劳务提供者接受劳务受领方的指挥命令并不必然形成人格从属性，可以说雇佣关系中是否具备人格从属性由劳务受领方对生产资料的所有权而决定。当劳务提供者拥有生产资料时，他便有能力与劳务受领方在雇佣合同的订立阶段进行平等协商。然而劳务提供所拥有的生产资料越少，他的议价能力便随之降低，劳务受领方在订立雇佣合同时便可以争取到更多的利益，劳务提供者的合同利益便随之降低。由于劳务受领方拥有生产资料，而生产资料又是劳务提供者为实现合同目的提供劳务之必需，故劳务受领方对劳务提供者指挥命令之程度亦会随之提升。由此看来，雇佣关系整体上呈弱从属性，并随着生产资料所有权的转移而逐渐增强，在劳务提供者不享有生产资料所有权时，从属性升至最高，从而转化为劳动关系。

反观不完全劳动关系，虽然平台占据数据这一生产资料，但数据并不是新就业形态劳动唯一的生产资料，只是占据了重要地位。以网约车平台与外卖平台为例，从生产资料所有权的角度分析，从网约车与外卖配送的目的来看，二者均属运输合同，网约车是客运合同而外卖配送是货运合同。如要达成运输合同之目的，运输工具是本合同中必不可缺的，因此诸如汽车、电动车等运输工具则是重要的生产资料。当网约车司机以及外卖骑手在平台注册时，通常需要网约车司机与外卖骑手自备运输工具，平台仅限定运输工具的要求。由此看来，运输工具此等重要的生产资料为网约车司机与外卖骑手所有，这便赋予了网约车司机与外卖骑手一定的用工自主权。网约车与外卖骑手之所以仍须遵守平台企业所制定的算法与劳动规则，在于平台企业占有数据这一生产资料。如果没有平台企业通过数据集合（即算法）形成订单并加以分配，货运合同或客运合同根本就不会成立。可见，不完全劳动关系下的新业态劳动者因享有部分生产资料所有权而获得一定的用工自主权，从而呈现出弱从属性。

然而，平台内部已有区别，例如网约车平台区分专车司机与快车司机，外卖平台区分专送骑手与众包骑手，专车司机与专送骑手所受到的劳动管理要高于快车司机与众包骑手。运输工具同样为其所有，为何由此获得的用工自主权却并不统一？需要注意的是，相较于快车司机与众包骑手，专车司机与专送骑手须将带有平台企业的标识贴在运输工具上。作为汽车、电动车的所有者，通常只需要对汽车、电动车加以占有便可对外展示其所有权，但是将带有平台企业的标识贴于汽车、电动车之上，只通过占有的方式来展示自己对汽车、电动车的所有权便存在一定困难，第三人更易受张贴标识的影响，经外观主义认定电动车、汽车为平台企业所有。也就是说，专车司机与专送骑手因张贴平台标识的行为让渡了其生产资料外观上的占有，因此其受到的劳动管理亦高于众包骑手与快车司机。

前文已述，不完全劳动关系下的新业态劳动者亦因其占有部分生产资料而获得用工自主权，从而呈现出弱从属性之特征。当新业态劳动者享有的生产资料所有权越少，其受到的劳动管理程度便会提升，从属性也会随之增强，从而更体现出劳动关系之特征。因此，不完全劳动关系与雇佣关系存在同质性，可将不完全劳动关系扩大为劳动关系之补充与兜底。

（二）不完全劳动关系之类型化区分

既然不完全劳动关系可视作劳动关系之补充与兜底，那么当前处于劳动保护范围之外但均具备社会保护必要性之劳务提供者均可纳入其保护范围，例如超龄劳动者、家政从业者、农村中的雇佣人员等。因此，在构建不完全劳动关系相关法律制度时，亦应当考虑到上述人员从属性之不同，对其予以类型化保护。本文认为，可参照人社部于2023年3月17日颁布的新业态劳动者劳动合同、书面协议参考文本以及《劳动法》的规定，对不同人员的劳动权益予以区分保护。

1.主体不适格之劳动者

根据《通知》第1条第一项可知，确立劳动关系首要条件便是主体适格，即用人单位与劳动者均具备法定资格。根据《劳动法》第2条与《劳动合同法》第2条之规定可知，用人单位限于企业、个体经济组织、民办非企业单位等，将自然人排除在外，因此家政从业者与农村中的雇佣人员因劳务受领方为自然人而无法确立劳动关系。此外，根据《劳动争议解释（一）》第32条规定，已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员（即超龄劳动者）亦不适用劳动法。因此，新就业形态未出现之前，以上人员因主体不适格形成了我国劳动保护之缺口。既然无法确立劳动关系，那就当然地被纳入不完全劳动关系之调整范围。那么不完全劳动关系应当如何对以上人员施以劳动保护？

就家政从业者而言，通常有三种类型：（1）由家政服务公司与家政从业者签订劳动合同，随后将家政从业者派给雇主展开工作，但是这种用工模式成本较高，因此实践中数量也不多；（2）家政公司作为中介公司为雇主寻找家政从业者，家政从业者经家政公司介绍给雇主展开工作；（3）雇主自行或直接雇佣的家政从业者。第一种情况家政公司与家政从业者已然形成劳动关系，不必赘言。而后两种情况因为雇主是自然人，家政从业者与雇主之间无法确立劳动关系，家政从业者无法获得劳动保护。家政从业者在提供家政服务的过程中，其工作内容依雇主而定，须接受雇主的指挥、监督，须使用雇主家中的工具。相较于新业态劳动者，家政从业者从属性更高。至于农村中的雇佣人员，通常有两种类型：（1）农村中的经营者雇佣他人从事耕种、养殖等劳动；（2）村委会雇佣村会计、村医等提供服务。以上两种情况雇佣人员在提供劳务时均须听从经营者、村委会的指挥命令，须使用经营者、村委会的设备、工具。相较于新业态劳动者，其从属性更高。至于超龄劳动者，当其向合同相对方提供劳动时，其同样要听从合同相对方的指挥命令，亦须使用合同相对方的设备、工具。换言之，超龄劳动者与典型劳动者在从属性上并无区别，仅区别于是否已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金。因此，超龄劳动者与家政从业者、农村中雇佣人员相似，均具有强从属性。

由此可见，以上三种类型的劳动者与典型劳动者仅区别于其本身或合同相对方的主体不适格，然而主体是否适格并不应当影响其劳动权益保障。纵观域外之劳动法，不论大陆法系之德国、法国，抑或英美法系之英国、美国等，均未以主体适格作为劳动权益保障之前提。因此，笔者认为应当给予超龄劳动者、家政从业者、农村中雇佣人员等同于典型劳动者之劳动保障，即赋予其社会保险、劳动报酬、劳动时间等《劳动法》与《劳动合同法》所规定之劳动权益。当其权益受到侵害时，则应当视同典型劳动者，参照适用《劳动争议调解仲裁法》《工伤保险条例》等法律法规，此安排依据《民法典》第1191条用人者责任的规定。从《民法典》第1191条规定来看，其只规定了工作人员致他人损害的情形。较之《民法典》第1192条（劳务关系的用人者责任）与第1193条（承揽关系的用人者责任），第1191条缺少对工作人员人身损害情形的规定。究其原因，在于工作人员人身损害可通过社会保险（即工伤赔偿）予以解决，《民法典》不必再作规定，加之《民法典》第1191条的归责事由为控制力。由此可见，受到控制（即强从属性）的工作人员应当通过工伤赔偿解决人身损害问题，故超龄劳动者、家政从业者、农村中的雇佣人员应当参照适用工伤赔偿。

2.按需平台下的新业态劳动者

按需平台（On-demand Platform）通过劳务定价、接受劳务要约、配置劳动力的方式组织整个交易链条，形成了“劳务需求者-平台”和“平台-劳务提供者”两个合同关系。劳务需求者作为客户通过App向平台发出劳务要约，该要约是平台定价及服务规则与具体劳务需求的计算结果，平台基于技术设定予以快速承诺，成立劳务需求合同。为了履行该劳务需求合同，平台以一定方式组织和配置劳动力。例如外卖平台、网约车平台均是此类按需平台。

以外卖平台为例，前文已然提及外卖平台将骑手分为专送骑手与众包骑手，其中专送骑手更趋于劳动关系，众包骑手则是不完全劳动关系应当赋予一定劳动保护之群体。对于众包骑手，外卖平台在工作时间上不规定出勤时间，骑手可以自由安排工作时间从事配送工作；在工作内容上，外卖平台对抢单数量不做要求，骑手可以根据意愿随时抢单或终止抢单；在工作报酬上，骑手的报酬按单结算，次日即可提现。虽然外卖平台赋予了众包骑手一定的用工自主权，但是在骑手上线后仍要遵守外卖平台制定的算法和劳动规则，受到外卖平台的劳动管理，故仍具备从属性，只是因为一定的用工自主权使其在程度上有所削弱，但不影响其社会保护之必要。而不完全劳动关系设立之初衷就是对诸如众包骑手的新业态劳动者施以劳动保护，因此按需平台下的新业态劳动者可直接适用新业态书面协议，即赋予其劳动报酬、职业保障等劳动权益，因新业态劳动者可以自主决定其上线工作时间，因此无须赋予其工时之权益保障。当按需平台下的新业态劳动者在劳动过程中发生事故造成人身损害时，因其在劳动过程中仍受到按需平台的算法管理，即按需平台对新业态劳动者的劳动过程仍具备控制力，依照上文所述，新业态劳动者应当参照适用《工伤保险条例》的相关规定，获得相应的工伤赔偿。当其职业保障、劳动报酬等权益受到按需平台侵害时，亦可参照适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动法》等劳动纠纷解决机制之规定，就权益侵害事项要求劳动监察、劳动调解、劳动仲裁等。

3.众包工作平台下的新业态劳动者

所谓众包工作平台（Crowdworking Platform），即提供虚拟交易场所及交易规则的平台。劳务供需双方分别在平台上注册，相当于进入交易场所。劳务需求者发布工作任务、期限和报价，劳务提供者选取工作任务。完成“要约—承诺”的交易过程，平台不参与定价和缔约，但在交易成功后收取一定的费用。此类型平台在国外已然形成规模，在不久的将来亦可能在我国不断发展。众包工作平台仅作为中介方，并不会对劳务提供者加以指挥命令。但是劳务提供者可能会依赖众包工作平台之工作并将其当作主要收入来源，即对众包工作平台具备经济从属性。在德国，众包工作平台的工作薪酬与工作条件取决于市场对所提供劳动力的需求，不受任何监管调控。因此，源自经济从属性的社会保护之必要亦应给予此类新业态劳动者一定的劳动保护，故可基于新业态劳动者书面协议，将报酬与支付条款予以保留并删去其他条款，据此为众包工作平台下的新业态劳动者提供劳动保护。

当众包工作平台下的新业态劳动者在劳动过程中发生事故造成人身损害时，应当参照适用《民法典》第1193条承揽人责任之条款，即由新业态劳动者自身承担责任，众包工作平台无须承担损害赔偿责任。但是《民法典》关于承揽合同相关规定并不能完全解决新业态劳动者之权益保障问题，由于新业态劳动者对众包工作平台具有经济从属性，若遵照《民法典》“意思自治”之原则，众包工作平台出于运营成本之考虑，可能会存在恶意压低新业态劳动者劳动报酬之行为。对于新业态劳动者来说，因其将众包工作平台作为主要收入来源，其对劳动报酬缺乏议价能力，故需要在其合同中明确最低报酬与支付条款保障其生存权。新业态劳动者亦可仅以劳动报酬争议参照适用劳动纠纷解决机制。

较之典型劳动关系，不完全劳动关系劳动保障力度较弱。对于企业来说，为节约用工成本，企业等用工主体很容易由典型劳动关系向不完全劳动关系逃逸。因此，尚需对不完全劳动关系的认定标准予以明晰。前文已述及不完全劳动关系主要可分为主体不适格之劳动者、按需平台下的新业态劳动者及众包工作平台下的新业态劳动者。针对主体不适格之劳动者的认定，其与劳动关系下的劳动者仅存在主体上之差异，即使仅通过《通知》的要件式认定模式，亦可判断其身份；而针对众包工作平台下的新业态劳动者，其社会保护之必要源自经济从属性，即主要收入来源依赖于平台，劳动保护程度较为有限，故对此类新业态劳动者之认定亦可通过主要收入来源这一因素加以认定。对按需平台下的新业态劳动者而言，如何将其加以区分方具挑战力。英国最高法院在2021年的Uber案中将Uber司机认定为工人（worker），从而给予Uber司机一定的劳动保障，此案可为按需平台下新业态劳动者之区分提供借鉴。

（一）英国最高法院“控制”标准认定之借鉴

英国将以劳务为标的之合同分为劳动合同（contract of service）与服务合同（contract for service），并以控制理论将二者予以区分。控制理论中最为核心的莫过于“控制”标准，在早期英国法院就是依据“控制”标准对劳动关系加以判断，即强调劳动关系中的命令与服从。纵然英国法院之后采用了更为复杂的多重标准，然而“控制”标准却依旧是该标准的逻辑起点，即法官首要考察的是双方当事人的控制与服从程度，紧接着才是合同条款、遭受损失的风险、获利的几率、设备的提供及当事人意图等要素，在以上的考察要素中并不存在决定性要素，法官须对其进行综合分析。同时，英国《雇佣权利法》（1996）将劳动者分为“雇员”（employee）与“工人”（worker），工人作为上位概念其不仅包含雇员，还包含了一部分非雇员工人。英国法院在考察雇员与工人之概念时，通常认为工人对于雇主的依赖性本质上与雇员相同，差异之处在于工人在某些与工作相关的方面具备充分独立地位能够自我安排，其本质上亦可视为随着控制因素的增强，致使工人向雇员的转变。在Uber案中，英国最高法院基于事实优先原则排除了Uber公司与司机签订的书面合同，从五个方面论证了Uber司机的工人身份：（1）Uber公司控制着运输服务的定价权；（2）Uber公司的合同与服务条款为公司单方面所制定；（3）Uber公司会监管司机接单及运输路线情况，并具备惩戒权；（4）Uber公司会邀请乘客为司机评级；（5）Uber公司限制乘客与司机之间的通信。

1.控制因素之认定

英国最高法院在（1）中指出Uber公司控制着运输服务的定价权，通常情况下出租车的收费标准应当由有关监管机构所决定，而私人出租车辆的收费标准则并非由监管机构管理，如果Uber公司仅仅为司机的预订代理，那么收费标准亦不应当由Uber公司决定，Uber公司应当只具备与司机协商其平台服务费之权利。然而事实并非如此，乘客在Uber App所支付的价款是由Uber公司设定的价格，并且司机收费不得高于该价格，但是允许低于该价格收费。而收取低于价格之价款明显是不利于司机的，且中间的差价是由司机自行承担，那么在App自动扣除平台服务费后，假使司机给予了乘客一定的折扣，这将使其收入降低。在通常情况下司机给予乘客折扣都是为了增加回头客的可能性，然而法院在（5）中也明确了Uber公司竭尽全力切断司机与乘客在旅途外的任何联系，因此也断绝了司机私下运送回头客的可能性，那么司机也就不会再给予乘客折扣。此外，Uber公司在面对服务投诉时，拥有决定是否全额退款的权利。假使Uber公司仅作为司机的预订代理，那么就不应当具备决定司机收入之权利。因此，司机的工作报酬为Uber公司所控制，相较于司机的预订代理，Uber公司的表现更趋向于雇主。

虽然Uber司机能自由决定何时何地开始工作，体现其对工作具备一定的自主权，然而一旦司机打开了Uber App，其就需要承担对Uber公司的继续工作之义务，虽然司机可以选择是否接受订单，但是该权利受到Uber公司的严格限制，可以说Uber公司控制了司机是否接受订单的选择。一方面Uber公司对推送给司机的订单信息进行严格控制，并不告知司机此行之目的地，使得司机不能依据其前往目的地之意愿来选择是否接受订单；另一方面Uber公司严格监督着司机的接单率和取消率，一旦司机的接单率低于标准，或者取消行程超过限制次数，就要受到警告与惩罚。在司机接单后前往接送地点以及接到乘客后将其送往目的地的过程中，Uber App会自动为司机规划路线，司机亦可不遵循其规划的路线行驶，但是偏离此路线将存在降低价格之风险，所以司机通常都会选择遵循App规划之路线。然而以上Uber公司对于司机的种种控制，无疑使司机置于隶属于公司之地位。

在（4）中提到了Uber公司邀请乘客对司机进行匿名评级，当下数字平台邀请客户为产品或服务打分相当常见，平台建立评级系统的初衷亦是为了更客观地反映出产品或服务的优劣程度，那么评级高的产品或服务供应商的奖励也仅为获得更多潜在的交易机会。然而Uber公司却将评级系统作为一种绩效考核系统在内部加以使用，在乘客发出订单时Uber App为其安排的是距离最近的司机，而非根据司机的平均评级形成列表供乘客挑选。对于司机来说，如果其评级迟迟没有达到公司设立的标准，那么其Uber生涯将会被终止，此种评级系统实际上就是绩效考核，为劳动关系的典型特征。

2.英国最高法院认定思路借鉴之可行性

对比我国不完全劳动关系下的新业态劳动者，Uber司机其实更趋向于按需平台下的专送骑手、专车司机，诸如众包骑手、快车司机并不会收到平台企业的订单推送，而是需要通过抢单的方式获取订单。但是英国最高法院对该案的判决却不乏可镜鉴之处，例如对事实优先原则的适用，《指导意见》中对新业态劳动者的劳动保护强度依次由劳动关系—不完全劳动关系—民事关系递进减弱，民事关系甚至几乎没有劳动保护。出于降低用工成本之考虑，按需平台更倾向于将构成劳动关系、不完全劳动关系的新业态劳动者通过合同形式隐蔽于民事关系之中，故我国有必要适用事实优先原则将书面合同予以排除。再如英国最高法院围绕公司定价权、匿名评级、通信限制以及对自主权的限制四个方面认定Uber公司对司机的控制。如果我国法院相应地围绕按需平台的定价权、绩效考核、工作安排三个方面考察新业态劳动者，便可得到强从属性之判断。鉴于不完全劳动关系下新业态劳动者可获得一定的用工自主权，可单独对自主权限制之问题加以考量，若新业态劳动者具备一定用工自主权，则构成不完全劳动关系。但是在借鉴的同时，应当注重我国与英国的模式差异。

在英国要素式认定模式下，因无单一或个别具备决定性要素，法官须结合个案加以判决，此种模式或因具有较大自由裁量权的法官、个案事实情节的差异导致结论模棱两可、各法院判决极不一致。在我国即使以要件式认定标准依然会导致各法院同案不同判，例如上海拉扎斯信息科技有限公司与周广力劳动合同纠纷案，一审法院与二审法院判决结果截然相反。若采用了具有较大不可预测性与不确定性的要素式认定模式，那么各法院的判决结果差异性将更大。与此同时，域外别国对要素式认定模式亦有争议。例如美国加州便颁布了ABC认定标准：为他人提供服务的劳工同雇主之间存在劳动关系，但雇主能证明同时存在以下情形的除外：（1）劳工完成工作任务的过程不受任何控制和监管；（2）劳工提供的服务不属于雇主的常规性业务；（3）劳工通常独立和稳定地从事和所提供的服务具有相同性质的工作，以更具预测性与可操作性的推定+要件式认定标准取要素式而代之，现已有38个州在不同程度上采用该模式。可见，我国在认定标准上可借鉴英国最高法院对Uber公司控制因素的分析，但是认定模式上却不宜完全采用要素式认定模式。

（二）我国劳动关系从属性认定标准之完善

相较于英国控制标准、美国加州ABC标准，我国法院关注的要素更为庞杂。笔者对裁判文书网加以检索，以2019—2021年为期限共选定130件以“平台企业劳动争议”为重点案由的判决，根据案件审理中出现的各影响因素将人格从属性、经济从属性加以解构，如表1所示。

从人格从属性结构要素来看，（1）与（2）两要素是法院对从业者劳动技能之考察。通常来说，劳动技能需求越高的工作，用人单位对其管理程度越低。以医生为例，医生需要很高的劳动技能，在医生行医过程中医院也不会对其进行劳动管理，但是这并不妨碍医生与医院建立劳动关系（典型状态）。若以上述要素对按需平台的新业态劳动者加以判断，以外卖平台为例，专送骑手与众包骑手其工作内容相似，对劳动技能要求也一样，因此亦难分辨何为不完全劳动关系，何为劳动关系。（3）与（4）两要素是对用工自主性的考察，这是区分劳动关系与不完全劳动关系的关键。对于外卖平台来说，专送骑手不具备用工自主性而众包骑手具备用工自主性，同时专送骑手是由外卖平台派单而进行配送服务，众包骑手则需要自主抢单。因此，这两要素可区别劳动关系与不完全劳动关系。至于（7），尽管这也是对用工自主性的判断，但是鉴于外卖骑手、网约车司机并无固定工作地点，其工作地点通常由消费者决定，因此并不能有效区分劳动关系与不完全劳动关系。（5）（6）（8）（9）（10）与（14）六个要素也不能区分不完全劳动关系与劳动关系，因为不论是外卖平台的专送骑手还是众包骑手都具备以上特征。但是这六要素却能有效避免不完全劳动关系向民事关系逃逸，因此可作为辅助要素。（11）与（13）两要素主要是判断劳动的持续性。《劳动合同法》禁止双重劳动关系，对于外卖平台来说，专送骑手无法为其他平台提供劳动，但是众包骑手却并无此限制。因此，这两要素亦可区分劳动关系与不完全劳动关系。而（12）是对主体资格的判断，因为个体工商户具有自负盈亏、自担风险的特点，若外卖骑手是个体工商户，那就只能作为代理商承包外卖平台的配送业务，无法适用劳动关系与不完全劳动关系，故（12）无法作为区分要素。

再观由经济从属性解构之要素，（2）（3）（4）（5）与（7）为劳动关系、不完全劳动关系均具备之要素。（6）亦不能明确区分不完全劳动关系与劳动关系，因为前文述及之众包工作平台的新业态劳动者亦具备此要素，其属于不完全劳动关系。（1）是判断生产资料的归属，前文述及不完全劳动关系中新业态劳动者具备一定的生产资料，而劳动关系下的劳动者其生产资料均由用人单位所有或外观上由用人单位所有。因此可将其视为不完全劳动关系之认定要素。

综上所述，在认定不完全劳动关系时首先应秉承由弱从属性至强从属性予以递进，劳动保护亦随从属性之增强而增强。以劳务提供者为起点，将是否具备用工自主权为认定要件，即（1）劳务受领者是否主动向劳务提供者做出任务安排；（2）劳务提供者是否可以自由安排工作时间，或者能否拒绝劳务受领方作出的任务安排且无不利后果；（3）是否限制从业者为其他平台企业提供服务；（4）从业者与平台的服务期限是否具备一定的持续性与稳定性。如果劳务提供者具备一定的用工自主权，则进一步排除其向民事关系逃逸，即通过：（1）平台是否有权对从业者工作进行考核或评定；（2）平台企业是否有权对从业者在服务过程中的工作进行奖励或惩罚；（3）从业者是否需要遵循平台的工作规则或规章制度；（4）从业者是否在履行工作任务过程中佩戴平台明显标识，以平台名义提供服务；（5）从业者提供的服务是否属于平台的业务组成部分；（6）平台一般消费者是否认为从业者属于平台员工；（7）生产工具或生产资料是否由平台提供。如果具备以上要素，则可将其认定为不完全劳动关系。如果劳务提供者不具备用工自主性，那么在考察以上要素后则将其认定为劳动关系。若劳务提供者均不具备以上要素，那么需考察其主要劳动收入是否源自平台，如果是，则认定为不完全劳动关系中的众包工作平台新业态劳动者。同时，因我国《劳动法》第2条与《劳动合同法》第2条将自然人用工主体排除于劳动关系外，因此仍以主体适格作为劳动关系认定门槛，若此前认定其无用工自主权，亦无生产资料所有权，当主体适格则纳入劳动关系之保护范围，在此前的最低工资、职业保障基础上给予完整的劳动保护；若主体不适格，诸如超龄劳动者、家政从业者、农村中的雇佣人员，则仍旧归于不完全劳动关系的保护范畴。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：苏潘音

审核编辑：黄诗琴