摘要：职场霸凌对劳动者、用人单位乃至整个社会均有巨大的负面影响，通过法律规制职场霸凌已逐渐成为社会共识。职场霸凌行为具有多样性，为平衡劳动者和用人单位之间复杂交错的利益，对职场霸凌的认定应采取相对灵活的态度。职场上不受欢迎的行为是否构成职场霸凌应从以下四个方面进行判定：行为主体方面，当事人之间存在不平等的地位关系；行为频次方面，一般具有重复性和持续性；行为程度方面，具有明显的不合理性；危害结果方面，对劳动者的健康与尊严造成严重损害。通过课予用人单位防治义务，以用人单位内部机制作为基础性、优先性处理方式，是规制职场霸凌行为的最佳路径。具体而言，用人单位职场霸凌防治义务应当是全过程的，包括事前预防、事中制止与事后处置三个阶段。事前预防的义务主体主要为20人以上的用人单位，事中制止与事后处置的义务主体则为所有用人单位。如果用人单位在知悉职场霸凌事件后，并未及时采取有效的应对措施，则会构成防治义务之违反。违反防治义务的用人单位虽然不用承担具体的行政责任，但应承担相应的民事责任。

关键词：职场霸凌；惩戒权；尊严保障；照顾义务；防治义务

尽管我们每个人都希望在一个愉悦温馨的场所中度过工作时间，但工作的本质带有监管与竞争之色彩，从而使得工作场所是一个相对封闭且个人自主性受限的环境，因此自然会有诸多不合心意和挫折之处。与此同时，每个劳动者都享有在健康与安全的环境下提供劳动的权利，这也就意味着虽然工作场所可能并不是令人愉快的地方，但至少应当是可以忍受的。然而，越来越多的证据表明，职场霸凌会使得工作场所令人难以忍受。职场霸凌不仅会对劳动者的身体和心理健康造成负面影响，还会对用人单位的经营效率造成严重破坏，如工作环境恶化、劳动者缺席离职、生产力下降等。我国作为强调集体主义、差序格局、权力距离较大的国家，整体的大环境更容易滋生职场霸凌行为，用人单位对劳动者采用相对粗暴的管理方式往往容易被视为理所当然（蔡礼彬，刘博，2017）。近年来，随着我国社会经济的加速转型，工作场所中“劳动者不喝领导敬酒，遭扇耳光辱骂”（叶姝槿，2023）“业绩不佳被逼喝马桶水”“当众用烟头烫劳动者的脸部”以及“社交孤立，强迫离职”等“强凌弱”“众暴寡”现象日渐凸显，职场霸凌已成为我国各界人士热议的话题。

党的二十大报告要求，健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度。职场霸凌不仅会对劳动者的身体和心理健康造成负面影响，对用人单位的经营效率造成严重破坏，还会加剧用人单位和劳动者之间的对立关系，引发劳动争议纠纷案件数量的增长，严重不利于和谐劳动关系的构建。然而，我国尚未明确将职场霸凌纳入法律规制的范畴。我国劳动者如果遭遇职场霸凌而提起诉讼，法院只能间接依据《劳动法》《劳动合同法》《民法典》《治安处罚法》和《刑法》等法律中的部分法条，进行片段式处理。换言之，只有当职场霸凌演变为“侵权行为”“治安违法行为”“刑事犯罪行为”时，被霸凌劳动者才能诉诸司法救济途径以保障自己的权益。虽然2024年9月新修订的《上海市优化营商环境条例》这一地方性法规在规范职场霸凌方面迈出了坚实的一步，即该条例第79条第1款规定：“用人单位应当制定禁止工作场所暴力、歧视、骚扰和霸凌的规章制度，加强安全保卫和管理等工作，预防风险和制止相关危害，并将识别工作场所相关危害和风险纳入教育培训的内容”，但从条款的内容来看，对职场霸凌的规定仍然非常模糊而可操作性不强。现行立法欠缺有关职场霸凌的判定规范，以致其定义不明、用人单位防治难度大，是我国推动防治职场霸凌工作的核心困境。

管见所及，目前我国对职场霸凌的法学研究也十分有限，无论是理论界还是实务界均没有予以足够的重视，对职场霸凌法律认定要件及其治理规则的系统性研究更是寥寥。职场霸凌行为的判定基准是什么？职场霸凌行为如何从仅仅具有冒犯性变为违法，或者行为性质如何变得极为严重，以至于形成了一个恶劣的工作环境？职场霸凌是否仅是对被霸凌者严重的身心伤害，严重的尊严贬损是否可以成为判断职场霸凌的结果标准？用人单位在防治职场霸凌行为方面承担何种性质的责任？如何落实用人单位的相关责任？等问题仍有待系统深入地研究。为此，本文首先阐释通过法律规制职场霸凌的必要性，以凝聚更大程度的社会共识；在此基础上，结合域外国家、地区的立法文本和司法实践经验，从行为主体、行为频次、行为程度与危害结果四个方面深入探讨职场霸凌的判定基准；最后，从用人单位防治职场霸凌的角度提出我国应当如何通过法律规制职场霸凌的建议。

职场霸凌的概念起源于20世纪80年代的北欧，瑞典Heinz Leymann教授最早对工作场所中的直接和间接冲突进行了研究，并用“集体欺凌”（Mobbing）一词来形容针对劳动者的各种敌对行为（Yamada，D.C.，2004）。尽管经过了四十多年的发展，但由于学科和文化差异，目前世界各地对职场霸凌仍然没有统一的用语。在较重视此问题的英美法系国家，一般使用职场霸凌（Workplace Bullying）；在法国、比利时和西班牙等国家，通常将这一类行为称为道德骚扰（Moral Harassment）；而在最先注意到这一问题的北欧国家，则通常使用集体欺凌（Mobbing），并嗣后被德国及欧盟所广泛接受（焦兴铠，2020）。由于职场霸凌在我国仍为较新的概念，因此有必要阐释通过法律规制职场霸凌的必要性，以更好地凝聚社会共识。

第一，职场霸凌对劳动者身心、用人单位乃至整个社会均有巨大的负面影响。首先，对劳动者而言，职场霸凌会对其造成严重伤害：心理方面的伤害包括压力、情绪低落、抑郁、失眠、疲惫、失去希望等；身体方面的伤害则包括头痛、高血压、心血管疾病、消化系统和免疫系统受损等。许多案例表明，这些伤害仅在受到霸凌之后才出现，从而为身心健康受损和职场霸凌之间存在因果关系提供了强有力的证据。曼彻斯特大学的一项研究估计，职场霸凌会导致三分之一到一半的劳动者患上与压力相关的疾病（Ruth，Huberman，Jae，Thomas，2008）。其次，对用人单位而言，如果没有做好职场霸凌的防范工作，可能会增加劳动关系管理的成本，包括直接成本、间接成本和机会成本。直接成本是指因工作压力增加和工作环境恶化导致的医疗、诉讼和索赔成本。职场霸凌会使得劳动者长期处于不良压力情境下，劳动者会因此产生不良的心理情绪，甚至滋生报复心理，容易产生破坏行为倾向，使用人单位蒙受巨大的经济损失（代同亮，董华，雷星晖，2022）。间接成本是指对劳动者劳动效率和敬业度产生的负面影响，即职场霸凌环境往往会导致不信任、怨恨、敌对、更频繁的请假、旷工、辞职等结果。职场霸凌犹如一种精神枷锁，锁住了受害人的工作积极性，从而导致其组织承诺和工作投入度的降低（孔凡柱，赵莉，2018），甚至出现反生产、离职等严重破坏和谐劳动关系的消极行为。机会成本则通常反映在受害人本来可以尽心尽力做到更好，以及不得不隐瞒错误以避免被辞退而产生的损失（李铁宁，信怡伸，2025）。最后，对社会而言，职场霸凌行为不仅令人厌恶，更违背了基本的职场道德规范，如果放任其发生，会导致整个社会的道德水平下降。此外，社会摩擦和司法诉讼的增加以及社会整体生产效率的降低，更会导致社会经济利益的严重受损。澳大利亚2018年的一份报告表明，职场霸凌行为每年给澳大利亚造成的经济损失为60亿-360亿美元（MariaD.S.，2021）。

第二，虽然职场霸凌具有普遍性但少有受害者选择法律维权。2011年一项针对欧洲、美洲和亚洲劳动者的民意调查显示（共计16517人参与调查），64%的人表示自己曾经遭遇过职场霸凌，其中83%的欧洲劳动者、65%的美洲劳动者和55%的亚洲劳动者声称遭遇过职场霸凌。（O'Rourke，A.H.，&Antioch，S.K，2016）智联招聘发布的《2020年白领生活状况调研报告》显示，我国有高达75.41%的职场白领自认经历过职场霸凌。与此同时，面对职场霸凌，66.42%的白领选择离职逃避；52.98%选择向同事吐槽，以获得宣泄；还有44.01%选择忍气吞声。只有26.88%的白领选择与上级正面理论，6.49%会利用社交媒体进行公开爆料，但很少有人选择维权（智联招聘，2020）。2022年国际劳工组织发布的《职场暴力和骚扰经历：全球首次调查》显示，超过五分之一（近23%）的劳动者在工作中经历过暴力和骚扰，包括身体、心理或性方面的暴力和骚扰。然而，全球范围内，只有一半的受害者向其他人透露了自己的经历，而且往往是在遭受了不止一种形式的暴力和骚扰之后才坦诚相告（ILO，2022）。尤其是在当前的数字时代，职场霸凌可以通过数字平台突破工作地点和工作时间的限制，如此不仅会对受害者造成更严重的负面影响，也会由于霸凌行为变得更加隐蔽而增加受害者维权的难度。

第三，通过法律规制职场霸凌已成为国际共识。瑞典是世界上最早通过立法专门规制职场霸凌的国家，其在1993年就颁布了一项涉及职场霸凌的法规，即《工作场所受害条例》（Ordinance on Victimization at Work），该条例将霸凌行为界定为“以冒犯性方式针对个别劳动者的、反复发生的、应遭受谴责或明显负面的行为，这些行为可能导致相关劳动者被排斥在工作场所之外”。（Susan Harthill，2011）此后，芬兰、挪威、丹麦和英国等欧洲国家开始纷纷颁布立法或在现有立法中纳入了职场霸凌条款。英国在1997年颁布了《防止骚扰法》（Protection from Harassment Act），虽然该法案最初仅旨在打击跟踪行为，并不被视为适用于工作场所的法律，但由于其语言宽泛，2005年英国最高法院在一项工作场所骚扰案的裁定中，将该法案推广至雇主身上，即雇主应当对职场霸凌负责。（Susan Harthill，2011）美国联邦政府虽然没有出台专门的规制职场霸凌的法律，但2004年大卫山田（Yamada，D.C.）教授提倡的《健康工作场所法草案》（Healthy Workplace Bill）在地方层面获得了极大的认可，该法指出职场霸凌是一种“对劳动者工作环境造成负面影响的虐待行为，包括某种作为、不作为或两者兼具，而它的严重性、本质及发生频率等，会让一位理性的个人认为是具有敌意和冒犯性的。此类虐待行为可能包括但不限于言语方面之重复滥用，诸如使用贬义性言辞、侮辱及取绰号等；具有威胁性、恐吓性或侮辱性之言语或肢体行为等；对劳动者的工作表现加以破坏或减损等；或希望对劳动者已知之心理或身体弱点加以利用或剥削等。一次性行为通常不会构成这种凌虐行为，但如果情形特别严重或过分的话，则可能会达到这种程度”（Yamada，D.C.，2004）。2006年澳大利亚颁布了《工作选择法》（the Work Choices Legislation），该法要求雇主不得从事霸凌、羞辱、恐吓或歧视行为。（Ruth et al.，2008）2019年5月，日本修改《劳动实施政策综合推进法》（Labor Policy Comprehensive Promotion Act），此次修法首次明确了职场霸凌的定义，“利用上对下的优势地位，以逾越业务范围的言语或行为，造成受害人生理或心理的痛苦，且有害于工作环境”（郑津津，2023）。2019年6月，国际劳工组织在成立100周年之际通过第190号《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》（Elimination of Violence and Harassment in the world of Convention），以倡导各国消除劳动领域中的暴力和骚扰。该公约第1条第1项（a）款明确，发生在工作场所的暴力与骚扰是指，一系列无法被人接受的行为，或采取这种行为的威胁，无论是单一发生或重复发生，其目的、结果或可能的结果会对被害对象产生生理、心理、性方面或经济性之伤害。2019年7月，韩国修正劳动基准法开始实施所谓的《职场禁止霸凌法》（Workplace Anti-bullying Law），以专门立法来规制职场霸凌。

需要说明的是，由于每个国家的法律都是在本土的文化、历史和社会经济环境下发展起来的，因此简单罗列部分国家的相关立法经验，并不能直接推导出我国也应当通过法律来规制职场霸凌行为。但纵观域外国家的立法经验与效果，法律不仅有助于从概念上明晰职场霸凌的问题，更在设定工作场所最低行为界限、鼓励预防措施、提供赔偿以及明确与畅通争议解决途径方面发挥着至关重要的作用。同时，采取立法规制职场霸凌的国家，可以让劳动者有一确实的法律请求基础存在，如此才能使霸凌之内部申诉处理取得正当性，并迫使雇主正面处理争议，而不是期待雇主的单方善意（傅柏翔，2023）。如果没有任何法律明确禁止职场霸凌行为，仅靠劳动者提起诉讼并不足以改变有害的工作环境，职场霸凌只会像毒瘤一样在工作场所中恣意生长。

只有通过立法清晰界定职场霸凌的概念范围，法律介入职场内部行为才有意义，才能平衡好劳动者和用人单位之间复杂交错的利益关系，进而设计出适当的规制措施。然而，职场霸凌本身具有较大的模糊性，不仅产生的原因具有复杂性，如个人性格问题、企业文化、领导风格、外界压力等；同时，表现形式也呈现多种样态，如语言侮辱、损毁名誉、断绝人际关系、身体攻击、滥用纪律程序、工作任务分配不均、降级或调岗、强制从事不合理乃至非法活动、强迫辞职等。由于职场霸凌的样态不一，对于不同原因、不同行为表现的职场霸凌，难以通过一个明确的定义穷尽，因此为留给法院更多的裁量空间，各国对职场霸凌的法律定义应采取灵活宽泛、结合个案的开放性态度。总体而言，从域外国家和地区的立法文本与司法实践来看，职场霸凌的判定基准主要包含以下四个方面：当事人之间存在不平等的地位关系；行为一般具有重复性和持续性；行为具有明显的不合理性；对劳动者的健康与安全或尊严造成实质性损害。

3.1 行为主体方面：当事人之间存在不平等的地位关系

作为典型的职场负面行为，职场霸凌本质上是利用权力或优势关系的攻击性行为，是人际关系冲突与矛盾激化的表现。最常见的职场霸凌发生在主管对下属劳动者的不平等地位关系中。以日本为例，日语“パワーハラスメント”一词由单字组成，即以“力量、权力”与“骚扰”组合而成，是指基于上司利用职务地位，任意行使作为上司的权力，对下属进行的各种骚扰。之所以如此命名，主要是因为一方面较为符合日本企业社会中普遍存在的上意下达式的人事管理文化，另一方面“パワハラ”这样的简称听起来顺耳，使该词迅速地普及。（邱冠乔，2024）同样，我国用人单位也都采取了严格的指挥管理机制，这种机制不仅有助于增强用人单位的管理权力，同时也赋予了部分劳动者对其他劳动者的管理权力。以效率为导向的工作场所，本身就会让用人单位与劳动者处在不平等地位关系中，而职场霸凌问题则将这种职场中的不平等关系放置在聚光灯下（Schneebaum，Galia，2021）。

需要说明的是，职场霸凌中的这种地位不平等关系，并不是严格的上对下的形式关系，它本质上强调的是一个人或多个人在违背他人意愿的情况下实现其目标的能力。这也就是说，普通劳动者之间也可以实施霸凌，甚至一般劳动者也可能对主管领导实施“逆霸凌”行为，只要该行为违反了被霸凌者的意愿，并对被霸凌者造成实质性的负面影响。例如，普通劳动者自恃资历较大而联合其他劳动者故意不配合新到任主管的指挥监督，以致无法正常开展工作，并采取持续的不合理的言语攻击等，给新任主管身心带来巨大损害而无法正常工作，则可能构成“逆霸凌”行为。在这一过程中，虽然部分霸凌者与被霸凌者之间看上去没有不平等的地位关系，但由于职场霸凌行为是一个持续的且危害程度可能不断升级的过程，被霸凌者最终会处于不平等的地位而成为系统性职场不合理行为的目标。

3.2 行为频次方面：一般具有重复性和持续性

职场霸凌在行为频次上一般应当具有重复性与持续性特征，这主要是为了凸显职场霸凌与一次性、一时性、短暂性的职场不合理行为有所不同，如就业歧视、职场性骚扰等即可基于一次性的言辞或行为构成。此外，在充满竞争和张力的职场环境中，单纯的不欢迎、偶尔的语言冲突等行为在职场中较为常见，通常在劳动者可预见和可承受的范围内，因而尚不足以成为要求法律直接介入用人单位管理权限的理由。这也就是说，不能仅仅因为单次的排挤或不欢迎行为就直接导向成立职场霸凌。例如，即使劳动者遭到了“脑袋里装的都是屎”等主管的言语辱骂，且辱骂内容已成为主管情绪之发泄而有轻蔑、贬低劳动者的社会评价之含义，但如果无法证明主管有长期对该劳动者辱骂的行为，则难以构成职场霸凌。将职场霸凌视为重复且持续的行为，可以筛去较轻微、无害的职场摩擦，保留较多的职场自治和弹性。美国法对职场霸凌的定义相当广泛且具体，包括各种形式的行为，其特别重视行为的重复性和持续性，认为这些因素会让被害人感到敌意。如果不受欢迎和言语冲突等行为重复、持续地出现，不仅表明行为具有不可预见性和主观恶意性，也会对受害者直接造成持续的负面影响。这种日复一日难以逃脱的敌对、憎恨与恐惧，才是职场霸凌的可怕之处。

就重复性与持续性特征而言，仍需要进一步说明的是：一方面，重复性与持续性是指行为的性质，而不是行为的具体形式。透过深入观察职场霸凌行为，可以发现其通常包括多种行为方式，且一些行为往往会重复持续出现。不仅如此，职场霸凌行为还会随着时间的推移而升级，例如开始是轻微的语言攻击，随后是严重的语言攻击，最后是解雇。为了更好地指导法律实践，有学者甚至建议应当在立法中明确重复次数和持续时间，即构成职场霸凌的行为应当是每周重复两次或两次以上的负面行为，且总共持续至少六个月（Chaplin，M.E.，2010）。笔者认为，霸凌行为重复次数和持续时间不宜由立法规定得过于具体，而应当给司法裁量留有余地，以更灵活地应对多种多样的职场霸凌行为。另一方面，虽然在行为频次上要求职场霸凌具有重复性与持续性有助于排除那些轻微的职场不受欢迎行为，但一些特别严重的行为（例如当众扇劳动者耳光）可以不受重复性与持续性的限制。这主要是因为，行为的重复性与持续性只是判断是否构成职场霸凌的要素之一。结合其他因素来看，一旦某些行为本身具有严重的侮辱性和伤害性，即使只发生一次，就会对被霸凌者的心理健康与尊严造成直接且显著的损害，也应当认定为职场霸凌行为，甚至可能构成行政违法。例如，劳动者未完成工作目标而被罚吃蚯蚓，毕节市公安局给予企业负责人行政拘留5日的处罚。1实际上，为避免在职场霸凌的防治上产生“漏接”的情形，日本的相关立法就从未以重复性与持续性作为要件，最多将行为频次数作为综合判定某一行为是否构成职场霸凌的参考因素（邱冠乔，2024）。

3.3 行为程度方面：具有明显的不合理性

职场霸凌涉及用人单位的惩戒权。如果职场中所有不合理的行为均要用外部的法律手段来进行规制，可能会过度侵犯用人单位对职场的自治弹性，从而损害用人单位的经营效率。为了提高工作效率，用人单位往往会通过工作规则、薪资报酬及职务分类等措施来管理劳动者，并且为了方便管理，还可能会采取简单粗暴的控制与处罚措施。用人单位人事奖惩处分的轻重，原则上应当属于用人单位自治经营的核心事项。2019年日本正式制定有关防治职场霸凌法律规范时，不少主管就对此表示担忧，认为从此主管或资深劳动者因为害怕动辄得咎，因此言行上会有诸多顾虑而无法有效管理和指挥部署（周兆昱，2024）。

为平衡用人单位的经营效率，职场霸凌行为程度应被限定在明显的不合理性范畴中，即从社会一般观念来看，霸凌者的言行对执行用人单位的业务明显缺乏必要性。明显的不合理性是判断某些行为是否构成职场霸凌的关键，它可以有效区分职场霸凌行为与职场上虽然不受欢迎但合理而必要的管理行为。为了保障工作秩序，用人单位对劳动者的表现往往会及时提供反馈，并通过召开会议等方式解决某些表现不佳的问题。虽然这一过程可能会对劳动者的不当行为进行调查和惩罚，但这种惩罚本质上是一种违约处罚，方式包括罚钱、扣罚薪水、罚加班、降级、延长试用期等（黄越钦，2003）。然而，如果主管不遵循合理的程序对违约劳动者进行处罚，如无端批评、人际孤立或强加无意义的工作等处罚程度过重的行为，则可能构成职场霸凌。行为是否明显不合理，需要依据当事人的具体情况和事实背景进行客观评估，衡量各当事人的言行。更重要的是，要判断在当时的情况下是否可以采取更合理或更可接受的方式。这也就意味着，霸凌行为具有明显的不合理性不是以受害人的个人主观意志为标准，而是以社会一般观念为标准，即任何一个正常理性的人都会认为该行为具有攻击性、恐吓性、侮辱性或威胁性。换言之，尽管用人单位享有业务经营上的管理权，但管理的行为并不是完美的，该行为的不合理性必须源于行为本身，而不是申请人对它的看法（Mire et al.，2014）。为减少明显不合理这一要件过于抽象导致的理解困难，日本以行为样态作为分类依据，在《劳动施策综合推进法》配套实施的《指南》中对职场霸凌行为进行分类，并通过案例的方式解释何种形式构成职场霸凌。同时，立法强调该分类是一种开放式列举，即职场霸凌通常可被分为以下六种类型（但不限于以下六种类型）：身体攻击、精神上的伤害、故意鼓励排挤、过重的工作、使劳动者从事远低于其专业或技能的工作、透过询问与工作无关的问题侵犯劳动者之隐私（郑津津，2023）。

总体而言，职场霸凌行为程度判定中的不合理性因素可以分为两类：一是公开的不合理行为，如持续性使用脏话或发生肢体冲突等。对这类行为的辨识相对容易，因为其显然不能被解释为有助于推进业务目标。例如，劳动者不接受用人单位单方调岗的决定，用人单位就要求该劳动者抄写《心经》一百遍，并公开通告对该劳动者的处罚安排。北京市大兴区人民法院在判决中认为，在调岗过程中，不能强势地剥夺劳动者正常工作的权利，更不能滥用职权，对劳动者进行职场霸凌甚至打击报复，从而给劳动者造成身体或者精神的伤害。2在日本一则案例中，劳动者遭遇工伤休业四年痊愈复职后，用人单位强制约谈劝退合计30余次，而且曾有一次面谈超过8小时，过程中甚至遭遇用人单位以“寄生虫”等言语羞辱。大阪地方法院在判决中认为用人单位的态度、行为明显已超出社会一般观念所允许的范围（邱骏彦，2013）。另一类则是隐蔽的不合理行为，又被称为“冷暴力”，即行为发生在隐秘处，非即时显现且难以举证。例如，主管在一段时间内对一位劳动者进行严格指导并分配了大量的工作任务，尽管主管口头上表明是为了给下属锻炼机会，但实际上可能是出于打压、排挤下属劳动者的目的。严格的指导和要求，确实是劳动技能成长的重要因素，没有主管的赏识和督促，劳动者难以快速成长。问题的关键是，即使严格指导和任务分配在企业运作上有一定的必要性，但仍然应当有合理的界限，其不应当改变劳动者工作的“条件和要求”，明显增加劳动者的工作难度。与公开使用言语和身体暴力的行为不同，隐蔽的不合理行为更能体现反职场霸凌的难度。公开的言语侮辱并不需要调查主管的动机与意图，因为这些行为的不法性就存在于行为本身。然而，隐蔽的不合理行为表面上看并没有不合理性，如果要证明这种行为构成职场霸凌，则需要进行更复杂的调查，例如调查主管的动机、主观恶意以及根据案件的整体情况来确定是否涉及滥用职权。（Schneebaum，Galia，2021）。

3.4 危害结果方面：对劳动者健康与尊严造成严重损害

劳动者并不能指望自己的工作环境完全不存在任何限制与压抑，只有当某些行为严重损害劳动者身心健康与尊严的地步才能被认定为职场霸凌。一般而言，对职场霸凌的法益侵害主要存在两个分析视角：一个是劳动者身心健康的视角，即职场霸凌本质是对劳动者生理和心理健康的伤害；一个是尊严保障的视角，即将职场霸凌视为一种对劳动者尊严贬损的行为，是对劳动者尊严的侵犯。然而，无论是健康与安全的视角，还是尊严保障的视角，二者各有利弊，需要将二者结合起来才能全面涵盖职场霸凌的违法性。

一方面，劳动者身心健康的视角。劳动者在工作场所中的身心健康与职业安全至关重要，职场霸凌会造成不安全和充满敌意的工作环境，劳动者要求调岗，甚至逃避工作的可能性大大增加，对劳动者身心健康以及职业稳定与安全产生严重的负面影响。正因此，美国虽然在联邦层面没有一部专门的普遍适用的反职场霸凌法，但已有诸多州的立法机构提出反职场霸凌的议案或已颁布相应的法律，这些法律主要从《联邦职业安全与健康法案》（Federal Occupational Safety and Health Act）出发来解决职场霸凌问题，认为职场霸凌是对劳动者健康与安全的损害，因此规制职场霸凌是保护公共健康和安全的必要行动。同样，加拿大、澳大利亚等国家也将职场霸凌视为损害了劳动者健康和安全法益，从而将反职场霸凌纳入职业健康和安全的法律规范之中（Squelch，Joan，& Guthrie，Robert，2010）。例如，2009年澳大利亚《公平工作法》（Fair Work Act）对职场霸凌的定义为，个人或团体一再对劳动者做出的不合理行为，且这种行为对健康和安全构成风险（Calitz，2022）。我国虽然没有直接规制职场霸凌的立法条款，但《劳动合同法》第88条规定：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：......劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的”。可以看出，该条的目的在于减少用人单位对劳动者的身心损害，如果用人单位对劳动者的健康和安全造成严重损害，就会触发这一条款。尽管一般传统的健康与安全立法明显偏向于职场上物理、化学及生物等有形的危害因素之防范与处理，基本上不触及对劳动者无形的生理、心理及精神层面的健康与安全之保障，但在职场霸凌的情况下，健康与安全立法逐渐增加更多的人文关怀理念，将保障范围延伸至劳动者的生理、心理与精神层面。我国有学者也认为，应当对《劳动合同法》第88条规定中的“劳动条件”进行广义解释，即不局限于物理上的劳动条件，而是将劳动者心理健康保护也纳入考量范畴（王倩，於舒琳，2022）。然而，这种延伸存在一定的问题，其仍然强调职场霸凌是有形的、可量化、可证明的损害，以便进行赔偿。换言之，虽然这种观点有助于缩小赔偿责任的范畴并安抚那些担心引起滥诉的人，但它也存在过于局限的缺点：很多无形的、隐蔽的霸凌行为会被立法忽视，从而导致大量受害人得不到保护。

另一方面，尊严保障的视角。采取这种视角的主要是欧洲国家。考虑到二战以后大陆法系对尊严的重视，欧洲国家采取尊严保障来反职场霸凌的路径并不令人惊讶。《欧盟基本权利宪章》第31条规定，每个劳动者都享有健康、安全和获得尊重的工作条件。尤其是，国际劳工组织在1999年提出了“体面劳动”的主张，随着工人运动的不断发展，尊重劳动者的尊严，逐步成为体面劳动的基本原则之一。在这样的观点下，反职场霸凌的重点在于对劳动者尊严损害的识别。毕竟，劳动者在劳动过程中，其出让的只是劳动力，而不是自己的尊严。在尊严法益视角下，职场霸凌的违法性不是来自其有害后果，而是根植于行为本身，即一种通过明确或隐晦的语言或行为所传递的羞辱与贬损（Schneebaum，Galia，2021）。然而，尊严损害毕竟是一种主观体验，即使在同一种场景中，某个人可能会感觉到被冒犯，但另一个人可能不会有被冒犯的反应。例如，劳动者可能会对自己的工作表现有不同的评价，有些人在主管的严厉批评面前可能会有羞辱感，有些则不会。然而，这种尊严被贬损的判断，不应以霸凌行为实施者为标准，因为霸凌行为实施者并不会自认为是霸凌者，他们经常会用各种理由为自己开脱，比如有效的管理、开玩笑或者仅仅是性格不合所产生的人际关系矛盾；与此同时，也不应以被霸凌的劳动者为标准，因为可能部分劳动者内心承受能力较强而不认为尊严受到损害。这也就意味着，虽然尊严受损本身具有一定的主观性，但其判断标准并不以霸凌者或被霸凌者的主观意志为基础，而应结合言行是否具有持续性、重复性和明显的不合理性来判断：一个假设的“正常理性的劳动者”是否经历了严重的尊严贬损而处于恶劣的工作环境之中。

尊严法益之所以重要，是因为其可以弥补健康与安全法益视角的不足。在健康与安全法益视角下，职场霸凌意味着工作环境严重恶化，以致被霸凌者的身心健康与职业安全受到损害，这些损害通常是有形且可量化的，即被霸凌者出现身心疾病，要求调岗，放弃职业晋升的机会，甚至出现旷工率上升、工作表现评定下降等问题。然而，部分劳动者可以较好地将自己隔离于霸凌行为的影响之外，甚至并不躲避霸凌者而是想方设法对霸凌行为予以回应，从而没有出现身心健康和职业安全的问题，此时如果仅有健康与安全法益的视角，那么主管的这种行为则不会被认定为职场霸凌行为。但在尊严法益的视角下，即使未出现有形的可量化的危害结果，也应将严重侵犯劳动者尊严的言辞行为被认定为职场霸凌行为。因此，有必要以健康与安全法益为基础以尊严法益为补充，二者紧密结合才能完整地覆盖职场霸凌的违法性。尊严是职场霸凌行为必然会首先损害的无形的法益，是对健康与安全这一传统的有形法益的补充。正是在这个意义上，爱尔兰根据2005年《工作安全、健康和福利法》（Safety，Health and Welfare at Work Act）第10条，颁布了《雇主和雇员预防、解决职场霸凌行为守则》（the Code of Practice for Employers and Employees on the Prevention and Resolution of Bullying at Work），该守则将职场霸凌定义为损害尊严并对健康和安全构成风险的反复行为，其中“损害尊严”指向主观标准，而“对健康和安全构成风险”则指向客观标准。（Karin Calitz，2022）同样，法国《劳动法典》第L.1152-1条也规定，“劳动者不得反复遭受构成道德骚扰（moral harassment）的行为，这些行为有意或无意的恶化了他们的工作条件，并有可能侵犯其权利和尊严，损害其身心健康或危害他们的职业前途。”（O'Rourke，A.H.，&Antioch，S.K，2016）

综上，职场霸凌判定基准要素包括主体地位关系的不平等、行为频次上的重复性与持续性、行为程度上的明显不合理性以及对被霸凌者造成身体、心理与尊严等严重损害。由于职场霸凌行为涉及用人单位的管理权以及职场中的人际交往关系等，形式及成因复杂多元，在实践中不能依据某一方面的因素来认定，而应综合各方面的因素与具体个案予以判断。具体而言，判定某一职场不合理行为是否构成职场霸凌，可以参考下表：职场霸凌判定基准因素整理表。

一个概念的中心含义也许是清楚明确的，但当我们离开该中心时它就会趋于变得模糊不清，而这正是一个概念的性质所在（博登海默，2010）。面对复杂多变的职场霸凌行为，即使在立法上明确其判定基准，也只能在司法实践中通过类型化、灵活化方式来予以应对。尤其是，职场霸凌本身的模糊性，使得其边缘含义对法律规制所提出的种种挑战更是屡见不鲜和非常棘手的。因此，对职场霸凌行为而言，与其等到霸凌行为对被霸凌者造成严重损害后，再通过法律填补损害和惩罚霸凌者，不如通过事前防治措施来避免争议的发生与恶化。一言以蔽之，若在职场霸凌争议发生之初，用人单位能立即提供有效指导和支持等防治措施，则可最大限度地将职场霸凌的危害性和不可控性降至最低。通过课予用人单位防治义务，以用人单位内部机制作为基础性、优先性处理方式，仅在职场霸凌出现极端情况时，或内部处理机制欠缺、失灵时，再通过国家力量这一外部机制加以处理，是规制职场霸凌行为的最佳路径。

4.1 课予用人单位防治职场霸凌义务的法理依据

第一，用人单位对劳动者负有保护照顾义务。用人单位在劳动关系存续中，除履行给付对价性金钱报酬这一主合同义务外，对劳动者还负有保护照顾这一附随义务。课予用人单位职场霸凌防治义务是用人单位对劳动者负有保护照顾义务的体现与延伸。用人单位最关心的问题不应总是最大限度地提高产量，而是组织能满足工厂生产所需产量的、最人道的工作条件（西蒙娜·薇依，2024）。用人单位保护照顾义务设置的目的就是为了让劳动者安心提供劳务而无须担心自己的身心安全与健康，故以用人单位能够设置的一切足以实现义务目的的必要措施为内容。（郑晓珊，袁卿，2023）我国《劳动法》第32条和《劳动合同法》第62条均明确了用人单位为劳动者提供必要劳动条件的义务。对劳动者而言，职场霸凌导致的不利工作环境，就像工作场所中湿滑的地面和漏电的插头一样有害（卢杰锋，2020）。因此，用人单位有责任防治职场霸凌，以为劳动者提供一个物理上、心理上与精神上健康、安全的工作环境，其措施系依经验为有必要、依技术状况为可行、依营业或经济状况为适当（黄越钦，2003）。

第二，用人单位防治职场霸凌具有天然的内部优势。只要更小的单位能够有效而可靠地完成任务，更小的单位就具有优先的自治权（罗尔夫·施贝托尔，2008）。职场霸凌发生在工作环境中，而用人单位对工作环境有绝对的掌控能力，用人单位防治职场霸凌具有天然的内部优势，国家对职场霸凌的直接规制应当处于用人单位防治义务之后。一方面，用人单位可以及早发现职场霸凌行为，降低职场霸凌风险发生的概率。当劳动者遭受霸凌时，能够通过用人单位内部事前规划好的处理机制向相关人员及时反应，进行迅速且弹性的内部审查，让争议事件及早得到处理，避免各方因为此一事件而长期处于不安定之状态。另一方面，通过内部机制让用人单位能够采取对应措施，并对行为人进行相应的处分，不仅可以发挥警惕作用，还可以避免后续冗长且成本高昂的诉讼程序，降低职场霸凌防治的社会成本。

第三，课予用人单位防治义务可以为被霸凌者提供更有效的解决方式。大量职场霸凌行为轻微隐蔽，且行为与被霸凌者的损害后果之间因果关系较为薄弱，在被霸凌者发现受到严重的不可逆的损害之前，通常难以获得诉讼赔偿。毕竟，劳动者的身体、心理与精神上之损害可能源于职业、感情、学业、人际关系、家庭因素或其他日常生活之各种因素，而非仅有工作因素。这也正是职场霸凌行为非常普遍，但只有极少数人选择诉讼维权的重要原因之一。加之，以关系主义为主要特征的我国劳动者受到职场霸凌后会更多地选择隐忍，而不像以个人主义为主要特征的西方国家劳动者会选择奋起反抗（孔凡柱，赵莉，2018）。我国对好孩子从小的教育是遇到问题要向内归因，即要找自己的不足而不是挑别人的问题，更不是环境的问题。在职场领域，不管雇主对劳动者如何批评，怎么过分，劳动者大多可能会在自我怀疑中惶恐接受。尤其是在经济不确定性的当下，人们对工作重要性的日益看重，我国劳动者更加需要工资报酬赖以生存，从而使得职场霸凌的受害者难以或无力通过法律维权。然而，如果被霸凌者一味选择隐忍职场霸凌行为，一直等到发生严重后果才准备通过诉讼管道对抗霸凌行为，这不仅会导致被霸凌者难以有效收集证据，也会助长霸凌行为的发生，从而延伸出更多更严重的劳动问题。课予用人单位防治职场霸凌的法定义务，可以使得职场霸凌分裂为两个行为，即职场霸凌行为本身和用人单位防治职场霸凌行为，用人单位从职场霸凌的旁观者变成了行动者，从替代责任主体变成自我责任主体（王显勇，2021）。如此则可以督促用人单位积极预防与处理职场霸凌争议，尽快收集、固定相关证据，从而为被霸凌者提供更有效的解决方式。

第四，大部分域外国家均秉承“预防胜过治疗”的理念来规制职场霸凌。正如最好的医疗方法是预防疾病，通过法律课予用人单位防治义务的好处也在于对职场霸凌的预防。1993年瑞典颁布的《工作场所受害条例》明确规定，雇主应采取主动措施，以预防此类事件发生，并在发现有此类事件之征兆时，即应对被害人提供迅速的协助（O'Rourke，A.H.，&Antioch，S.K，2016）。2008年加拿大修改后的《职业健康与安全条例》也专门增加了一项关于“预防工作场所霸凌”的规定，要求雇主制定并发布预防霸凌政策（Susan Harthill，2011）。国际劳工组织2019年发布的《第190号公约》第9条专门规定了加强雇主在这方面事先防治责任，并特别要求各成员国应制定相关法律与行政政策，规定雇主应采取适当且与他们控制程度相当之作为，来预防和治理职场暴力与骚扰事件（焦兴铠，2020）。

4.2 用人单位防治职场霸凌义务的规则展开

第一，用人单位防治义务的具体内容。对职场霸凌而言，用人单位的防治义务应当是全过程的，包括事前预防、事中制止与事后处置三个阶段，只有这样用人单位才能更好地进行劳动关系管理，才能全面保障劳动者的权益。（1）在事前预防阶段，用人单位应当在工作场所中明文禁止职场霸凌，并对劳动者开展适当的培训。对工作场所内所有劳动者发布一份书面政策声明或在规章制度中明确表达严厉禁止职场霸凌的立场与态度，从而让每一位劳动者都能充分了解什么是不可接受的工作行为。在此基础上，对所有劳动者，尤其是管理干部等享有职场管理权限的人，开展相关的教育培训活动，以便其充分了解职场霸凌的性质和后果，从而达到预防和宣传效果。（2）在事中制止阶段，建构一套完整的内部处理机制。总体而言，用人单位内部处理机制应包括调查、警告、处分和协调等功能。韩国《职场禁止霸凌法》规定，当有劳动者向用人单位举报，或是知悉职场霸凌事件时，雇主应立即展开调查以厘清事实真相。与此同时，在调查期间，为保护受害人，雇主应及时采取适当措施，例如避免被霸凌者与霸凌者在同一场所工作，或让被霸凌者与霸凌者放有薪假，无论采取何种措施，均不能违背当事人的意愿。日本《劳动实施政策综合推进法》则进一步规定，雇主应事先设置应对职场霸凌的窗口，供受害者进行咨询、求助和投诉等。如果用人单位没有条件单独设置这类窗口，也可以委托外部机构。窗口负责人应能灵活正确应对劳动者的咨询、求助和投诉等，并在考虑实际情况后采取适当措施。（宋毅，2024）加拿大的《职业健康安全法》特别规定，有10名或10名以上劳动者的企业应成立专门的职业健康委员会来处理职场霸凌事件（Susan Harthill，2011）。（3）在事后处置阶段，采取及时有效的补救与修复措施。用人单位在完成调查处理程序后，应做出书面的认定结果，并对霸凌者给予一定的惩戒，对被霸凌者给予适当的补偿；协助被霸凌者恢复心理、精神等方面的伤害，以将这类事件的负面影响降至最低；禁止解雇、报复或歧视申诉或举报职场霸凌的当事人等。

第二，负有防治义务的用人单位范围。法理上，无论用人单位规模之大小都应当采取适当措施，防治职场霸凌的发生。然而，用人单位的规模不同，承担防治职场霸凌义务的程度并不相同，不能一刀切地要求所有用人单位承担同样的防治义务。根据《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号），20人以下的企业通常为小微企业，20～300人的企业为中型企业，300人以上的企业则为大型企业。为此，可以将职场霸凌的防治义务承担主体规定在20人以上的中、大型企业上，即雇佣劳动者20人以上的企业，应订定职场霸凌防治措施、申诉及惩戒措施。对于20人以下中小微企业，虽然应当考虑其因应预防计划的人力应对能力不足之问题，但如果就此认为小微企业可以完全免除职场霸凌的防治义务，则对劳动者的保障会略显不足。为全面禁止职场霸凌，政策制定上就应要求所有用人单位都应负有防治职场霸凌的义务，尤其是职场霸凌事中制止与事后处置的义务。至于事前预防义务，中小微企业仍须负有此项义务。不过，立法不应采取强制措施，而应通过鼓励、指导的方式推动小微企业履行事前预防的义务。如此，小微企业即使未采取预防职场霸凌的措施，也不用承担相应的法律责任。

第三，用人单位违反防治义务的判断标准。如果用人单位没有建立防治职场霸凌的相关机制，则显然违反了防治义务。有争议的是，虽然用人单位建立了防治机制，但在知悉劳动者遭遇职场霸凌后没有及时采取有效的纠正与补救措施，在这种情况下如何判断用人单位是否违反了防治义务？对于这一问题的明确，一方面要回答的是何为“知悉”？对此，不应当以劳动者主动向用人单位提出职场霸凌申诉为限，毕竟现实中部分劳动者可能会由于害怕、恐惧而不敢提出申诉等原因而选择隐忍。此时，如果职场霸凌行为已经显现，用人单位通过简单的观察就能知悉其内部存在职场霸凌行为，但仍然没有采取相应的措施，就会违背法律课予的防治义务。另一方面要回答的是何为“及时有效”？当用人单位知悉存在职场霸凌行为后，就应当立即做出有效地应对。如果用人单位没有第一时间进行处理，而是采取消极放任的态度，则会构成防治义务之违反。同样，由于不同的职场霸凌行为的严重程度不一样，如果用人单位虽然第一时间对职场霸凌行为进行了认定与处理，但其仅仅对造成严重后果的霸凌者进行简单的口头教育或者调动被霸凌者的工作岗位，则并不是有效的应对措施。换言之，有效的应对措施应当与职场霸凌的严重程度相对应，且能较大程度上防止霸凌者再次实施霸凌行为。不仅如此，当用人单位依据防治程序作出不认定职场霸凌结果后，仍应当以审慎态度对待，及时设身处地主动关心，启动所设置的防治机制，努力避免被霸凌者长期继续处于有害的工作环境，如此才算做到了及时有效的应对措施。

第四，用人单位违反防治义务的责任后果。用人单位防治职场霸凌的义务并非公法上的义务，性质类似于行政指导，即使违反义务通常也不会导向具体的行政责任。这是因为课予用人单位防治义务目的在于提升国民对于职场霸凌预防意识，而非刻意增加用人单位的法律负担并惩罚用人单位的违法行为。1993年瑞典颁布的《工作场所受害条例》所规定的雇主防治义务，就属于非惩罚性措施，如制定替代工作方法、工作分配和沟通对话等，而不是制裁与处罚（O'Rourke，A.H.，&Antioch，S.K，2016）。美国山田教授设计的《健康工作场所法草案》不仅没有为雇主设定行政罚款，也没有建立行政机关介入模式，而是通过赋予受害人可以依法提起职场霸凌之单独诉讼模式，从而将救济管道回归到一般法院。日本《劳动实施政策综合推进法》第33条第1项规定，行政机关可以提出职场霸凌的建议、指导或劝告措施；第33条第2项及第36条规定，对于违反义务的企业，在不服从行政机关的指导、劝告的情形下，行政机关可以公布企业名称并且要求企业提出必要的资料报告（郑津津，2023）。然而，需要说明的是，域外发达国家采取软性立法模式是基于其民众有较高的遵法意识，与此同时主管机关也具备充分且专业的行政指导能力，因此并非我国可以全盘效仿的。就我国而言，在民众遵法意识相对不高，且习惯以硬法的姿态来处理劳动事项的情况下，宜采取明确的处罚责任方式来规范防治职场霸凌行为。具体来看，尽管用人单位违反防治义务一般不用承担行政责任，但可能会涉及民事赔偿责任。这是因为用人单位的防治义务属于一种作为义务，此等作为义务属于法定注意义务。如果用人单位没有尽到此等作为义务，则具有过错性，应当承担侵权责任（张新宝，2022）。用人单位对劳动者本应有一定的保护照顾义务去积极调查、处理职场霸凌事件，但由于用人单位的消极怠慢，导致相关证据难以固定收集以及职场霸凌的负面后果扩大化，应当承担相应的过错责任。要求雇主为其下属造成的职场霸凌损害承担连带赔偿责任，是美国相关立法中常见的诱因机制，其背后逻辑在于，雇主作为职场中最有权力之位置，有能力透过内部制度和作为去预防、改善不恰当的职场文化。法理上，两个以上的主体承担连带责任，需要有构成共同侵权的行为或法律另有明确规定。虽然工作场所中的职场霸凌行为，用人单位和行为人之间往往难以形成共同侵权行为，但用人单位的工作环境为劳动者的职场霸凌行为提供了平台和机会。如果用人单位没有尽到必要合理的注意义务，用人单位的过错将与行为人的故意相结合，为行为人实施职场霸凌提供可资利用的条件，在这个意义上用人单位应当与行为人承担连带责任。因此，可以在立法上明确用人单位违反防治义务应当与职场霸凌行为人承担连带责任的情形。不过，为了降低用人单位对反职场霸凌的抵制，立法在课予用人单位连带赔偿责任时，还应当为用人单位设置某些免责事由，例如用人单位已采取及时有效的预防措施，但受害人因自己的原因没能利用这些措施来对抗职场霸凌；为保障用人单位的经营自主权，如果职场霸凌行为申诉是基于申诉人自己本身不合标准的工作表现、不当言行而被用人单位合理作出处罚的情形。

中国人民大学法学院社会法教研中心

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审核编辑：陈静娴