摘要：家庭成员亲自照护老人是一种道德义务，更被建构为一种法定义务，但其为此遭受的权益减损尚未获得立法者的充分关注。这加剧了照护危机与照护赤字等社会问题的严峻性。鉴于家庭成员在照护福利供给体系中的关键地位，其照护行为不应仅被视为家庭私事，而应被认可具有公共职能。家庭成员因照护老人而遭受的权益减损，属于社会风险而非单纯的私人风险。社会法在强化家庭成员的照护义务的同时，也应充分考量家庭养老照护者的社会保护需求，确保其在履行照护职责时的基本权益不受损害，避免其必须以牺牲个人利益作为提供照护的代价。在立法上，应将照护家人而产生的保护需求视为一项社会权利，进而基于此权利，为家庭养老照护者确立经济补偿请求权、照护休假请求权、照护服务培训与喘息服务替代请求权等在内的相关具体权利，并提供制度性保障。

关键词：家庭养老照护；养老责任；养老保障；赡养义务；照护权利

在中国社会，以配偶和子女为核心的家庭成员，是老年人长期照护的主要资源。然而，中国自古以来便有“久病床前无孝子”的谚语，其指涉老年人因病需要子代长期照护时，子代可能因照护负担过重而在照护过程中出现缺乏耐心、放弃照护，甚至“虐待”老人等偏离孝道的行为。这一谚语并非纯粹的道德评判，而是深刻揭示了照护重负对人性的考验，以及养老照护者不堪此重负、损害老年人权益的社会现象。对此，我国长期借由道德规训和法律规范来保护老年人，但对家庭中养老照护者的处境与负担并未充分重视。随着人口老龄化程度加深，我国面临老年抚养比高、家庭照护资源少等现实挑战，特别是独生子女一代的养老照护负担较重，“久病床前无孝子”可能已不再是孤立的社会现象。2024年，《当一位北大教授成为24小时照护者》一文引发了公众的广泛共鸣和社会的热烈讨论，再次映射出失能、失智老人的照护危机及其家庭养老照护者的照护困境，由此也引发了一系列值得深思的法律问题。例如，家庭养老照护者的权益保障是否存在不足；法律能否有效解决家庭养老照护者的照护困境；如何确保家庭养老照护者更好地履行养老照护义务等。然而，目前法学界对前述问题的探讨相对较少。家庭养老照护不仅是中华传统美德的象征，也是实现中国式现代化老龄社会良治善治的关键。重视并保障家庭养老照护者的权益，促使其更好地承担养老照护责任，对于推进中国特色社会主义法治体系建设具有重要意义，对于实施积极应对人口老龄化国家战略也具有现实意义。基于此，本文从家庭养老照护者在照护中面临的权益困境出发，分析现行法律对其权益保障不足的原因，探讨解决其权益困境的法治路径，以期有所裨益。

国内外相关研究中，家庭养老照护者的概念尚未统一。但家庭照护的一些共同特征已形成国际共识，长期照护老人的家庭成员与亲属通常被归入非正式照护者的范畴。在我国，受多代同堂大家庭养老模式影响，除法律上的家庭成员与亲属之外，旁系血亲、姻亲，甚至无法律婚姻关系但长期同居者等成员，基于道德义务无偿照护老年人的情况并不罕见。这些成员也属于广义上的家庭成员。本文采广义概念，将家庭养老照护者界定为：为失能、失智老年人提供照护的家庭中的成员。这种照护既包括在家中提供的完全陪护式照护，也包括在医疗、护理、养老机构中提供的协助式照护；既包括日常生活起居的全面照料，也包括与疾病治疗、康复等相关基本护理。家庭中的成员包括法律上的家庭成员、亲属，以及与被照护者具有事实婚姻关系或长期共同居住的成员。

作为中国最主要也是最传统的养老模式，家庭成员亲自照护老人既是一种道德义务，也被建构为一种法定义务。配偶与子女是最主要的义务履行主体。然而，人口、经济、社会的全面转型使得家庭养老照护者履行照护义务困难重重，不仅面临经济压力巨大、健康状况受损、工作与照护相冲突等多方面的困境，其基本权益亦遭到不同程度的影响。

（一）家庭成员被强化的照护义务

21世纪以来，我国进入人口老龄化社会，老年人的养老需求从经济性保障转向生活照料、医疗护理以及精神陪伴等多元化需求。其中，因“长寿但不健康”引发的长期照护需求尤为强烈。立法者试图强化家庭成员的养老照护义务以为老年人的照护需求提供保障。2012年修订后的《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）第14条规定，赡养义务包括经济供养、生活照料、精神慰藉以及照顾老年人的特殊需要。此特殊需要包含老年人因生活不能自理而产生的照料与护理需求。该法第15条第1款规定，赡养人应当使患病的老年人及时得到治疗和护理；第2款规定赡养人对生活不能自理的老年人负有亲自照料义务。此义务处于优先履行地位，并采取客观履行要件。也即，仅在赡养人客观履行能力不足的情形下，才能以委托他人或机构照料的方式作为替代性给付。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第26条第2款在赡养义务的基础上规定了成年子女对父母的保护义务。此义务隐含了成年子女应当在老年人患病、失能等脆弱情形下提供照料、护理等保护性内容。《老年人权益保障法》第24条规定了赡养、扶养义务履行的监督主体；《中华人民共和国刑法》第261条规定了遗弃罪，对义务人拒绝扶养老人，情节恶劣的行为予以惩戒。这些法律规范无不体现出立法者对赡养、扶养人养老照护义务的强化。

“赡养人亲自照料义务”是极具中国国情的特色规定，契合了中国的传统养老模式，凸显对中国传统孝道文化的传承以及对子代照护义务的强调。在比较法上，配偶的照护被视为婚姻契约的内容，而子女与亲属的照护属于自愿。发达国家规定的法定照护义务主要为经济性义务，但并不强调子代的亲自照护义务。其原因在于照护是一种不具有强制执行力的人身性给付内容。在我国，家庭成员亲自照护老人也并非通过法律的规范性要求得以实施，而更多的是在传统儒家文化所确立的道德义务与责任观的影响下实现。传统孝文化所强调的“孝”与“顺”代替了司法强制，保证了含蓄的代际契约得以实施。即，父母在子女年幼时抚养子女，以换取子女未来对年老父母的照顾。然而，随着事亲、躬亲老人等传统孝文化的日渐没落，法律强化亲自照护义务的收效甚微，在少子化、城镇化、家庭核心化等多重因素的影响下，家庭成员履行亲自照护义务愈发困难。

（二）家庭养老照护者被弱化的基本权利

法律对家庭成员承担养老照护义务的强化，目的在于确保老年人的照护需求得到满足。现实中，家庭养老照护者可能因承担老年人照护责任而面临多种压力。例如，家庭成员为了长期照护失能或失智的老年人，不得不减少或放弃有偿工作，导致个人收入减少，也影响其子女乃至整个家庭的经济利益与生活福祉。又如，长时间、高强度的照护工作会给家庭养老照护者带来巨大的身体与心理压力，并对其身心健康造成不同程度的损害。再如，照顾老年人的家庭养老照护者往往深陷繁重的照护任务之中，难以参与社会活动，甚至面临被社会边缘化的危险。长期以来，法律低估或忽视了家庭养老照护者所承担的这些压力，致其在提供照护的过程中基本权益受到不同程度的弱化。

第一，平等权。受传统文化影响，照护家人被隐含地构建为家庭中女性（女性配偶、女儿或儿媳）的责任，而女性不公平地承担照护责任被视为性别不平等的持续性障碍。与男性相比，因承担家庭照护责任而导致经济收入减少，是造成女性经济不平等的主要因素。家庭内的照护活动通常被认为没有经济价值或经济价值较低，家庭养老照护者难以获得同等的经济回报，亦难以平等参与劳动力市场并享有相应的社会保险权利。经济不平等固化了女性在家庭中的依附性地位与弱势地位，削弱了其在婚姻中的自主权与决策权，也降低了她们再就业与获取收入的能力。在缺乏外部支持的情况下，受困于家庭照护任务的女性参与社会活动的时间显著减少，造成其社会边缘化，并进一步加剧了性别不平等。

第二，就业权。就业权是个体获取生存资料和生活必需品的基本人权，是确保个体实现社会权利的重要组成部分。但承担家庭照护活动给个体的就业权带来负面影响。失能老人尤其是患有认知障碍的老人需要全天候、长期性照护。受法定义务的拘束以及传统文化的影响，当家中出现需要照护的老人时，家庭成员往往选择中断或放弃就业，留在家中提供照护服务，其在家庭之外寻求就业的自由被系统性地否定了。这种否定可能本身已构成对就业权的侵害。照护时间越长，家庭养老照护者的职业技能退化越严重，这对其未来再就业与收入保障均构成潜在威胁。若劳动者试图在履行家庭照护职责的同时维持工作，其劳动效率和参与度不可避免地会降低，不仅劳动收入会相应减少，晋升与加薪等潜在利益也可能受损，甚至面临被处罚或解雇的风险。

第三，健康权。健康权是公民的一项基本人权。但研究证实，长期照护对家庭养老照护者身心健康产生负面效应。相较于非照护者的家庭成员，家庭养老照护者的身体健康受损风险显著提高，慢性疾病的发生率亦显著增加。随着老年人照护需求的增加及照护年限的延长，家庭养老照护者所承受的心理压力日益加重，其免疫功能亦相应降低；抑郁症状的严重程度与照护的强度和持续时间呈正相关。提供长期性老年人照护活动的家庭养老照护者在身心健康方面的权利受到了削弱。

第四，社会保险权。社会保险权益与个人参与劳动市场紧密相连。对于那些退出劳动市场，全天承担照顾护理责任的家庭成员而言，在面临收入损失的同时，其社会保险权益亦可能被削弱甚至完全丧失。家庭养老照护者中断工作会造成养老保险、医疗保险等社会保险费缴纳的中断，相应的社会保险给付权益也随之受到影响。例如，养老金给付水平降低，医疗保险给付缺失，失业保险金给付无法获取等。社会保险给付权益的减弱或丧失，会导致家庭养老照护者面临无社会保障的风险境地。当家庭养老照护者在照护责任结束后，会发现他们既缺乏基本的经济支持，也缺少社会保险提供的保障，其为照料家人所付出的最大代价便是贫困，或严重牺牲了自己退休后的经济利益。

第五，自由权与发展权。护理需求的依赖性与法定照护义务的规范性，对家庭养老照护者就业自由的实现构成了障碍，同时对其在家庭以外寻求生活及社交等多方面的自由造成限制。在无法从私营部门或公共部门获得替代性支持或援助的情况下，家庭养老照护者的个人需求与自我价值往往被重复性的日常照护工作所淹没，其基于自由所衍生的发展权更是难以实现。

家庭养老照护者在社会文化中被塑造为奉献者乃至牺牲者，其行为受到广泛赞扬，但其因此遭受的权利弱化却未能得到法律的充分关注。现行法律体系的重心在于保障照护需求者，如老人、残障者等弱势群体的权益，即使其实现可能以家庭养老照护者的权益减损为代价。其原因在于传统法律将家庭养老照护仅视为私领域之事，视为家庭成员应尽的义务。家庭养老照护者因此遭受的权益减损乃履行义务或个人自治的结果，仅在其陷入经济生活困境时才能获得相应的救助。法律对家庭私领域的保护、对家庭责任的强调以及对个人自治的尊重，导致家庭成员作为独立个体的权益被家庭这一团体性责任主体所掩盖，未能获得充分的保护，甚至可能造成家庭成员因照护返贫。

（一）家庭照护的私人性与排他性

传统法律将家庭视为具有高度人身属性的私领域，并赋予其排他性，即使是国家也不得随意干预。家庭生活的亲密性、伦理性决定了法律对家庭关系的调整与适用必须保持克制。家庭成员的照护行为属于家庭中的私人事务，其源于血缘、亲密关系，并承载了伦理、道德等表达功能。通过确立家庭成员之间抽象的生活保护、扶助义务，法律赋予家庭照护活动内在的功能与价值，也在一定程度上排除了家庭成员承担照护责任的社会价值。家庭照护活动的私人性与排他性，削弱了法律为家庭养老照护者提供积极保护的合理性基础，并造就了其谨慎、不予积极干预的中立立场。

基于此种中立立场，传统法律未能充分关注到家庭照护中的性别分工以及由此产生的不平等。尽管女性享有的平等权被确立为一种宪法上的基本权利，但具体到各领域的可适用性规范上，大多指向男女在社会分工上的平等权利，而排除了家庭内部分工带来的不平等。诚如罗尔斯所言，家庭制度在实现机会公平的目标之路上设置了一定的障碍；只要家庭制度存在，机会均等原则就只能是不完善地得以落实。传统家庭养老照护模式建立在男性养家模式的社会结构基础之上，男女两性角色被分别固定于生产性劳动（有偿工作）与再生产性劳动（无偿家庭照护活动）之中。家庭内部对性别角色的分工，可能使其成为了制造性别不平等乃至维护此种不平等的场域。即使在现代化进程中，传统男性养家模式逐渐消解，双薪家庭模式日渐盛行，女性依然存在被潜在地视为承担家庭照护活动中的责任主体。她们既需要进入就业市场工作，又需要承担主要的家庭照护责任。女性提供家庭照护被视为私领域活动，被掩藏在其人妻或人女的角色假定背后，被塑造为维护家庭安宁与团结的基本方式，但其作为照护提供者的社会价值及其自身的保护需求却被低估或忽视了。

（二）家庭自治与个人选择

在传统法律框架下，家庭被视为一个独立自主的社会单位，应当在不受公共干预的状态下自主发挥其功能。家庭生活的安排属于家庭自治的范畴，法律应当予以充分尊重。家庭成员作出照护老年亲属的决定，是基于爱、道德等私人情感作出的个人选择，与国家保护义务无关。这种强调自治与自由的法律理念，深刻地影响了立法者对家庭养老照护者的安排。家庭法将家庭中的成员视为独立且自治的抽象个体，充分尊重其个人决定，仅在家庭关系陷入危机、出现弱者保护需求或影响第三人等特殊情况下才予以介入。劳动法将劳动者拟制为劳动力市场中的弱势群体，为其提供劳动保护，但并未关注劳动者的社会身份与其家庭身份之间的冲突，未关注其在工作与家庭之间的取舍并非一种纯粹的私人自治行为。社会保障法遵循差异原则，主要为特殊或贫困的家庭提供兜底式保障。在未陷入贫困境地之前，家庭养老照护者得不到法律的特殊保护。对于因承担家庭养老责任而受到影响，乃至挣扎在贫困线边缘的家庭成员，法律和公共政策的支持相当有限。

在现行法律体系中，家庭养老照护者难以在自治的规范框架内有效维护其权益。相反，“家庭成员”这一身份在某些时候反而可能成为实现个人权益的障碍。随着后工业社会的到来，家庭成员与劳动者之间的身份界限日益模糊。时间的稀缺性与人力资源的有限性，造就了工作职责与家庭责任之间的矛盾。法律对家庭自治的坚守，使得这种矛盾愈发难以调和。由于劳动力市场的建构并未考虑劳动者在家庭中的角色，这迫使有家庭的劳动者不得不在就业权和照护责任之间作出选择。例如，在无法获得请假许可的情形下，劳动者为了照护家人只能“选择”辞职，并被动接受劳动收入与社会保险权益的丧失。若劳动者为了维持工作而选择购买服务作为替代性照护方式，则会产生昂贵的经济支出，且持续削弱家庭的经济基础。

在劳动力市场范畴之外的家庭照护领域亦出现家庭自治失灵。诸如独生子女家庭、单亲家庭、丁克家庭、流动人口家庭、空巢家庭等特殊家庭形态的数量增加，家庭承担照护责任的成本也急剧上升。已经退出劳动力市场但需要承担照护责任的老年子女或老年配偶，成为隐性的潜在照护需求主体。在照护负担过重的情况下，他们可能转变为下一个需要照护的老人，消耗新的社会资源，最终成本仍会转嫁给社会和国家。长期照护引发的家庭返贫、贫困的代际传递，以及失业率攀升、公民社会参与度降低等社会问题，均凸显了家庭自治理论在应对家庭照护问题上的捉襟见肘。

（三）忽视依赖性需求风险

在我国，因年老、疾病等产生的长期照护需求逐渐成为一种新型社会风险。照护需求者依赖于他人的长期照护才能维持基本日常生活。这种依赖性会导致需求者的独立人格与人性尊严等权益受损，甚至危及其基本生存权。基于对公民的生存照顾责任，国家开始积极为照护需求者提供保护。但照护需求给家庭养老照护者带来的潜在风险，仍被视为一种私人风险，鲜少获得法律的关注。

基于社会法上的辅助性原则，个人首先应通过自己的劳动能力和物品资源满足自身及其家庭成员的需求。在“需求—满足”模式中，家庭成员为了满足老年人的照护需求而提供照护，既是履行代际契约与代内契约的表现，也是实现公平正义的路径。即使这种公平可能需要以减损照护者的权益为代价，它依然属于私人风险的范畴，不具有国家介入保护的合理性。因为家庭成员作为紧密的命运及利益共同体，理应相互支持以抵御经济风险，相互照顾以对抗人身风险。只要私人风险被视为自主决定的个别后果，其责任应归咎于决策者，那么该风险就不具有法律保护的必要性。例如，个体的主动失业就不在社会保险的风险预防范畴之内。

然而，作为一种对人身具有依赖性的需求，照护需求风险不仅影响那些已经产生照护需求的个体，而且会给被依赖的家庭养老照护者带来潜在的不利后果。除非家庭成员放弃照护义务，否则其几乎无法规避该风险对生存基础造成的冲击。无论是委托他人提供照护，还是亲自提供照护，作为义务主体的家庭成员均必须容忍因履行照护义务而带来的负担或不自由，且在陷入贫困境地之前，可能几乎得不到公共援助。法律对赡养义务的强化，以及对亲自照护义务的要求，意味着义务人不能通过放弃照护义务来规避此种风险。

在人口老龄化进程中，家庭养老照护不仅是涉及个人义务与家庭责任的私法问题，更是关乎公共资源分配、国家财政支出，乃至影响社会秩序与安全维护的公共议题。传统社会法关注国家与劳动力市场的关系、工作与社会保险之间的关系，但并未重视家庭成员的社会身份与其家庭身份之间的利益冲突。学者们开始关注照护活动可能对照护者权益造成的影响，并主张家庭成员作为公民所享有的基本权益，不应在家庭照护领域中遭到漠视。我们认为，立法者对家庭养老照护者的权益应当从消极不干预转向积极保护的法治路径。

（一）强化家庭养老照护者权益保障的理论基础

1.“看见”家庭养老照护者的社会职能

传统社会法研究领域关注的核心议题集中于参与有偿劳动的劳动力市场中的劳动者保护。而女性主义理论将社会法的研究视角拓展至家庭私法领域，特别关注那些无偿从事家庭照护工作的个体。该理论强调家庭照护活动所蕴含的社会价值，肯定家庭养老照护者具有的社会职能，并以此作为公民权利保障的依据，主张无偿家庭养老照护者应享有与有偿劳动者同等的公民权利。在女性主义学者看来，家庭照护不仅仅是一种义务和责任，还是一种消耗成本（包括经济成本与情感成本）的活动，是具有经济价值与公共职能的行为，是社会运行的重要组成部分。这种观点为福利多元主义者主张将家庭养老照护者纳入社会服务供给体系提供了重要的理论支撑，也为立法者“看见”家庭养老照护者的权益困境提供了重要的理论洞见。

2.明确家庭养老照护者作为福利供给主体

福利多元主义者突破了传统公私二元理论中关于家庭与国家在福利供给角色上的严格区分，以及二者之间责任界限的清晰划分。其认为，社会福利的供给不应仅仅依赖于单一主体，而应当由多元化的供给者共同承担。各个福利供给主体因其特性和能力不同，所承担的福利责任也各有差异。在应对照护赤字和照护危机的问题上，包括家庭成员在内的非正式照护者在福利供给中扮演着不可或缺的重要角色，他们在照护过程中所发挥的特殊作用是不可替代的。当家庭成员因照护负担过重而无法履行家庭责任时，养老责任与照护成本将不可避免地转嫁给社会和国家，从而挤占公共资源，并造成国家财政负担。当家庭成员为了履行法定或道德义务而提供的照护服务时，虽未全然脱离私法之窠臼，但其分担了照护保障之公共任务，缓解了公共机构之给付压力，减轻了老龄化的社会负担，承担了预防护理需求风险外溢给社会的保障功能。从家庭养老照护者的照护行为中受益的并非只是具有照护需求的老年人，还是整个社会与国家。基于此，家庭养老照护者并非仅是家庭这一完全独立的私领域中的给付者，同时也是公共照护服务体系中的共同供给者；其在工作与家庭之间的取舍不是纯粹的私人自治行为，还是影响福利供给与公共利益的社会治理命题。

3.预防家庭养老照护者的社会风险

家庭养老照护者与参与劳动力市场的劳动者在风险暴露上存在显著差异。家庭养老照护者在私人家庭领域的工作具有隐蔽性和无偿性，而劳动力市场中的工作则具有公开性和有偿性。尽管如此，家庭养老照护者同样可能面临经济、健康、就业等多方面的社会风险。作为照护供给者，家庭成员所面临的工作与家庭之间的冲突，并非是个人选择所致，而是劳动力市场与家庭制度相互博弈所造就，且直接关涉劳动者的就业与收入乃至未来基本生活保障，属于一种新型社会风险。即使是已经退出劳动力市场的家庭成员，其为了照护老人所承受的风险，也并非个人行为引发，而是人口、社会结构变迁所导致的系统性风险，是家庭结构、福利供给机制等多重社会因素共同作用的结果。这可能并非私人风险，不应仅依赖个人或家庭的自我调节来解决，而应通过社会整体力量来化解。国家和社会有责任确保家庭成员的基本权益不因照护活动而遭受侵蚀，应积极预防其可能面临的经济、健康、就业等诸多社会风险。法律应当通过保障家庭养老照护者的权益，支持并鼓励家庭照护活动，而非以课责性条款强制要求其履行照护义务并自行承担照护风险。

4.确立照护作为一种权利

“通过对法律观念的社会学形构和解释，社会学洞见同时在法律观念之内外穿梭。它不仅能够解释法律的特征，还可以像其他知识形式一样丰富法律的探讨、影响法律的解释，并且巩固或是推翻法律话语所指向的控制策略。”家庭养老照护者为满足老年人的照护需求而提供的照护，不仅是一个私人选择，更是一种具有公共职能的行为；它并非一种私人风险，而是已经演变为一种社会风险；它不能仅依赖家庭自治，还需要获得社会支持与国家保护。尽管长期以来，它被编织进我们所建构的私法义务中，但这并不妨碍学者们将其从私法领域中剥离出来进行反思与重构。在上述理论基础上，欧洲发达国家进一步发展出照护权利理论。该理论主张，应当在公民身份中引入照护的维度，并强调只有将照护确立为公民的一项基本权利并提供制度性保障，公民获得照护才能具备合理性与合法性的基础。这种照护权利的认可需要从两个维度进行考量：一是认可接受照护的权利，主要针对被照护者；二是认可提供照护的权利，主要针对照护者。简言之，照护者与被照护者均享有国家层面的公民权利保障。

（二）实现家庭养老照护者权益保障的基本路径

社会权的实现依赖于国家的积极作为。这也意味着应秉持包容性与中立性的公民身份理念，积极认可照护是一项社会权利——公民有权利照护自己的家人。此权利的消极面体现为不因劳动就业而受到阻碍或遭受不利影响，积极面则表现为在提供家庭照护时有权获得国家的支持与帮助。“赋权”与“保护”是实现此权利的核心路径。

1.赋权

权利的来源有三种基本类型：由特定国家实在法体系确立的法律权利、由特定社群之规定确立的习惯权利、不依赖于某种社会承认而拥有的道德权利。我国将家庭养老照护视为义务与责任，尚未在实在法中确立照护是一项法律权利。

从世界范围来看，部分国家已经在国家实在法的层面确认了家庭养老照护者的法律地位，并规定了其享有的法律权利。例如，2004年英国出台《照护者（机会平等）法》，明确了家庭养老照护者的社会角色以及社会权利；2009年出台《健康法》将家庭养老照护者作为供给主体纳入国家医疗服务体系中，并明确了其社会价值与基本权利；2014年出台《照护法案》再次明确了照护需求者及其家庭养老照护者的法定权利，并强调各地方政府有义务依据社会福祉原则为照护需要者及其家庭养老照护者提供照护支持和服务。在德国，家庭养老照护者被视为长期护理体系中的重要供给者及利益相关者，并享有独立的、受保护的法律主体地位。德国《社会法典》第11章中专门规定了提供长期照护的家庭养老照护者可以获得长期护理保险金、照护专业培训等与照护活动相关的权利。乌拉圭开创性地在国民照护体系中将照护与被照护均确定为法定权利，同时明确家庭养老照护者的工作权受到法律保护。

作为权利主体，家庭养老照护者的法律地位呈现出双重属性。一方面，作为普通公民，家庭养老照护者属于一般法律主体，依法享有公民的基本权利。另一方面，在履行照护职责的过程中，家庭养老照护者转变为特殊法律主体，其面临因养老照护所引发的风险以及相应的权益减损，承担着超越一般公民的家庭责任与照护义务。家庭养老照护者在享有普通公民基本权利的同时，应当获得基于照护家人所产生的特定权利。

我国法律对家庭照护劳动的经济价值予以了一定认可，但家庭照护劳动的社会价值尚未在法律层面获得明确承认。《民法典》第1088条确立了家务劳动贡献补偿制度。然而此规定仅在家庭领域内对家庭照护劳动的价值给予肯定，且这种价值仅在离婚的结算环节才能得以体现，具有较大的局限性。因为只要将家庭照护需求限于家庭私领域，并假定女性留在家中才能满足这些需求，将女性从私领域中分离出来的任务就不可能实现，性别平等的法治目标就不太可能实现。在实现基本权利保障的过程中，国家不仅应关注个体的人性尊严与存在价值，还应将相对人的需求置于家庭组织功能之中予以检讨。这需要立法者从法律层面明确家庭照护是一种具有产出效果和社会价值的活动，并将提供此活动的家庭养老照护者积极纳入照护保障法律体系中。

家庭成员照护老人而受保护的权利在我国已有规范性基础。首先，《中华人民共和国宪法》第49条第1款规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这种保护既包括对家庭秩序的维护，又包括对家庭成员的权益保护。在老年人照护关系中，存在纵向的子代成员对老年人的反哺式照护，也存在横向的夫妻、亲属之间的老老相顾。尽管这种照护在一定意义上属于家庭内部法定赡养、扶养义务的内容，但是在对外关系上，尤其是在家庭与国家的关系上，家庭成员作为独立个体的权益受国家保护，无疑具有宪法上的规范基础。其次，我国现行法将家庭养老照护视为一种衍生性权利提供保护。《老年人权益保障法》第18条第3款规定，用人单位应当保障赡养人的探亲休假权利。但此规定过于笼统，法律的适用性较弱。并且，劳动者的探亲休假权与用人单位的自主用工权之间存在张力。照护老人被隐含在探亲休假的权利内容之中，属于一种衍生性权利而非实体性权利。该权利源于被赡养人的赡养权，但被赡养人不能直接向用人单位主张实现自己的赡养权；家庭养老照护者亦不能向用人单位主张照护家人的权利。在缺乏成本分担机制与具体实施机制的背景下，探亲休假的权利无法通过救济途径实现，难以对抗用人单位的用工权与管理权。最后，作为实际提供服务的照护服务供给主体，家庭养老照护者也是应获得支持的群体。老年人的照护需求具有持续性、专业性与复杂性，对照护活动提出了较高的要求，并非家庭养老照护者可以自力完成。在未来养老服务立法中，可以进一步明确规定家庭养老照护者作为服务供给主体的法律地位，并赋权其可以获得服务供给体系中其他共同供给者的支持。同时，根据其在提供照护过程中衍生出的社会保护需求，予以针对性立法，以提供充分的保护。

2.保护

家庭成员的照护行为获得国家的公共支持是一种社会权利。该权利具有权利束的外观，涵盖了经济补偿权、照护休假请求权、照护专业培训权、喘息替代权乃至相应的社会保险权等。国家应当以立法方式为家庭养老照护者的这些权利积极提供制度性保障。

为了实现家庭中提供无偿照护的家庭养老照护者的平等权，欧洲国家推出了“金钱换照护”（Cash-for-Care）政策。允许家庭养老照护者以提供照护的方式获得现金以作为其提供照护所花费的时间、精力等隐性成本的补偿。为了解决就业与照护之间的冲突，欧洲国家制定了一系列法律，以保障家庭养老照护者的就业权。例如，德国于2008年颁布《护理时间法案》，2012年颁布《家庭护理时间法案》以及《家庭、护理和工作协调法》等，2016年再次出台《护理加强法案》。这些法律旨在保障劳动者的就业不因照护家人而受到不利影响。通过赋予劳动者护理假请求权、减少工作时长权以及解雇保护请求权等权利，法律为家庭养老照护者提供就业权保护，确保劳动者的就业不因照护家人而受到不利影响。此外，德国长期护理保险法中明确规定了家庭养老照护者的社会保险制度，由长期护理保险基金为符合法律要件的家庭养老照护者缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等在内的社会保险费，确保家庭养老照护者在提供照护期间可以获得相应的社会保险给付，不因照护家人而丧失社会保险给付权益。

为了保障家庭养老照护者的休息权与发展权等诸多权利，发达国家还立法推行专业照护培训与喘息替代服务等制度，旨在为家庭养老照护者提供专业支持以及照护替代。前者是为家庭成员等非正式照护者提供信息咨询、照护培训、专业指导等支持，以缓解其照护心理压力。后者则是允许家庭养老照护者获得一定的休息时间甚至假期，确保其享有休息、放松的机会。这些法律与政策体现出对家庭养老照护者劳动价值的认可，也有利于提高家庭成员照护老人的积极性。

当前，我国部分省市已开始推行独生子女护理假、喘息服务以及为家庭养老照护者提供长期护理保险现金给付等制度。但这些制度尚处于地方试点阶段，缺乏顶层设计，法律位阶较低，运行机制较粗糙，效果尚不显著。适当借鉴域外经验，完善相关法律和政策，已经成为我国满足失能老年人照护需求、积极应对人口老龄化的必要之举。建议可以参考德国的立法经验，将长期提供照护的家庭养老照护者纳入长期护理保险法之中，确立其作为照护供给者的法律主体地位，并针对其在照护过程中享有的经济补偿、护理培训、喘息服务等权利及其权利实现作出具体规定。同时，对于提供短期照护的家庭成员可能面临的工作与家庭之间的冲突，则可以通过单独立法的方式，例如出台家庭护理假实施条例等方式予以解决。

总之，在少子化、老龄化不断加深的背景下，中国家庭可能面临更为严峻的照护压力。建立健全社会化养老服务体系固然是减轻家庭照护压力的重要途径。但孝敬长辈一直是中国人的优良道德传统，家庭照护具有无法被社会化服务替代的特殊作用。将家庭成员纳入照护服务供给体系中，确立其供给主体地位，并强化其基本权益保护，或许是解决照护困境的另一条可行且便捷的法治路径。如此，在弘扬孝老爱老的家庭责任的同时，亦体现出国家与社会的养老责任，彰显了社会主义核心价值观。限于篇幅，本文仅探讨家庭养老照护者的权益保障问题，这对于积极应对人口老龄化国家战略目标的实现，意义重大。同时该议题还进一步关涉如何在法律体系中厘清家庭养老照护者在照护活动中的私法角色与社会法任务，如何确认其在照护活动中与照护社会权利相对应的义务，如何划定家庭养老照护者、用人单位与政府在养老照护责任上的具体分工等问题。这些均将是未来需要进一步深入研究的重要课题。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：苏潘音

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