内容提要：大陆法系国家关于劳动关系的从属性理论，对于工业经济时代的劳动雇佣关系本质属性有着极为精准的概括力和解释力，英美法系关于劳动关系的控制理论则有着特有的判定标准与认定规则。在平台用工“去身份化”“去中心化”的运行方式下，从属性理论尤其是人格从属性难以解释与证明从业者与平台企业之间劳动用工关系的法律性质。而英美法系国家判别劳动用工关系的“控制性”标准及其具体判定规则，则不仅可以为从属性理论提供全新的理解与适用视角，而且可以为平台用工判定及其规制提供一个较好的法律思维路径。

关键词：平台用工；从属性；控制标准；劳动关系

平台用工究竟是否属于劳动雇佣关系，是否适用劳动法与社会保障法，这不仅成为法学理论界与法律实践部门高度关注与研究思考的热点问题，而且也成为党和政府及社会密切关注的焦点话题。社会高度关注的平台用工法律调整问题，之所以成为疑难棘手的“鸡肋”与“烫手山芋”，除了平台用工本身较为复杂以及现实中存在诸多客观与人为因素的影响外，从理论与实践的角度考虑，对劳动雇佣关系判定的从属性标准，乃是平台用工难以被确认为劳动雇佣关系的巨大法理障碍。

以从属性理论判定劳动雇佣关系是否成立，已成为当下我国法学界和法律实务部门的基本共识，而从属性理论的核心在于“人格”（身份）从属性。平台用工究竟是否适用从属性理论，或者说，以从属性理论来考察平台用工究竟是否合适？再进一步说，平台用工是否是劳动雇佣？如果认定平台用工是劳动雇佣，究竟是突破了劳动雇佣关系判定的从属性理论，还是原本就应该适用这一理论，还是从属性理论原本就不应该是劳动雇佣关系判定的基本理据？自从平台用工成为法学界与法律实务部门关注的对象，平台用工与从属性理论之间，一直就成为“新酒旧瓶”或“新瓶旧酒”一样的话题。

应当说，劳动关系从属性理论作为工业经济时代“管道化”劳动用工的劳动法学理论，有着对劳动雇佣关系本质属性极为精准的概括力和解释力。尽管按照劳动关系形成的基本常识和一般理论，用工企业作为社会经济组织体，毫无疑问相对于劳动者个体而言具有天然的优势地位。企业群体与劳动力群体，乃是资本方与劳动方的相对他方。就资本与劳动的关系而言，资本控制与需求劳动，为劳动者提供工作机会与岗位。而劳动力只能依附于资本，需要依赖资本提供的工作机会与岗位赖以谋生。市场经济条件下处于社会性强势地位的资方与相对处于社会性弱势的劳方，既是劳资关系天然存在的事实，也是劳动关系得以产生的前提。

工业经济时代工厂制劳动雇佣条件下，在企业“管道化”运行与管理体制中，劳动关系认定的从属性标准确实有着强大的理论与现实解释力，尤其是其人格或身份从属性判定可以识别特定劳动者的法律身份归属，这种身份确认可以将特定劳动者与特定雇主紧紧联系在一起，从而在法律上可以确认彼此为对对方既享有特定权利又承担特定法律责任与义务的当事人。劳动关系从属性理论近乎完美地将抽象与泛化意义上的劳动对资本的依附关系，具象化为具体的、实在的、特定的劳动者对资方雇主的从属关系。对于工业经济时代“管道化”运行的劳动雇佣关系，从属性理论乃是最能解释与建构劳动法律制度及其权利义务配置的法学理论。

从属性理论是能够精准反映工业经济时代劳动雇佣关系本质的法学理论，也是劳动法及其制度设计必须要倾斜保护劳动者的法理基点。即劳动关系双方当事人按照从属性理论确立起双方的“内部人”劳动伦理关系与责任体系，雇佣方应对劳动者承担关怀、照顾和权益保障等责任，劳动者基于员工身份应对雇主单位承担忠实、勤勉和敬业等责任。而正因为劳动者在人格与身份上从属于雇佣方，雇佣方对劳动者享有包括指挥、管理与惩戒等在内的雇主权力，为防止雇佣方滥用权力，劳动立法及其制度设计必须要向劳动者给予倾斜保护，适当限制雇主权力，并让劳动者享有范围较为广泛的劳动者权益（劳权）。

劳动关系从属性理论不仅精准地归纳和解释了工厂制雇佣劳动人格从属性的法律本质特征，也较为完美地解释了劳动者与雇佣单位之间的经济与组织从属性特征。即劳动者是以协作分工劳动的形式参与到企业雇佣单位的集体劳动之中，劳动者的劳动不具有独立性与自主性，其创造的产品及其价值归属于雇佣单位所有，这使得劳动者的劳动与收入均来自雇佣单位，与雇佣单位之间形成了经济从属性关系；劳动者求职入职属于“加盟”雇佣单位，需要接受雇佣单位的组织考核考察。而雇佣单位对劳动者的需求是来自于本单位的劳动分工与特定岗位人才需要，劳动者入职乃是加入雇佣单位的特定劳动与工作团队，成为雇佣单位组织体中的同事与员工，成为雇佣单位组织体的“内部人”。雇佣单位对于劳动者而言，乃是事实上与人生选择的工作岗位与事业平台，劳动者的事业、工作、奖惩、荣辱以及发展等，均有赖于雇佣单位组织，劳动者与雇佣单位之间形成了特定的组织从属性。

劳动雇佣法律关系的从属性理论及其对劳动者与雇佣单位之间的身份（人格）从属、经济从属、组织从属等精准判别，构成了工厂制时代劳动法律制度架构的理论基础与制度逻辑。诚如我国台湾地区学者黄越钦所指出的那样：“‘从属性’实为劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，即是承此观念而展开”。问题在于，尽管从属性理论能够精准概括工业经济“管道化”劳动用工的法律特征，但这种对于“人格”（身份）从属或隶属的判别与确认，从法律效果角度看，乃是一种“从契约到身份”的反市场逻辑。劳动者与雇佣方虽然通过劳动力市场双向选择的方式缔结或形成了劳动契约关系，但这种关系一旦确立，双方即以承认与加入企业组织的形式结成了“内部人”身份关系，劳动者由“社会人”“市场人”“陌生人”变成了“单位人”“同事人”“熟人”等。

工业经济时代“管道化”劳动用工，以企业为表征的雇佣组织取代了农耕时代以部落、村社、城邦等为组织形式的社会细胞，形成了以“单位人”为身份识别、社会阶层划分以及利益分配、福利保障等差别化的工厂制“熟人社会”。应该说，工业经济时代劳动雇佣关系从属性理论既揭示了特定劳动者与特定雇佣单位的人格从属或身份隶属关系，也揭示了特定劳动者因这种身份从属关系而标示的社会职业分工、社会阶层与角色定位、社会交往与评价等身份符号。

从属性理论下的劳动雇佣关系，实质上建构起了两个相对封闭的“世界”：一个是雇佣单位相对稳定的“管道化”的“内部人世界”，即以企业组织为承载与实现双方利益的经济共同体，以组织体内部规则与规章制度进行内部分工、协作劳动、成果分配等利益确认活动的内部“熟人社会”；一个是劳动法与民法分野下的劳动法治世界。即按照从属性理论，劳动者与雇佣单位被视为非平等的契约主体，劳动者因被视为处于隶属与被管理状态，可以享有更多的权利，而雇佣单位相应应承担更多的法律义务，双方之间的权利义务关系按照法定原则允许当事人进行有限约定，劳动立法则按照劳动基准的强制性规则建构起对劳动者给予倾斜保护与社会保障的法律制度。劳动法上劳动者所享有的权利实质上是一种身份性权利，当事人只要按照从属性判断标准被确认为劳动法上的劳动者，即可以享有劳动法赋予的各项权利。从权利保障的司法适用角度说，从属性原则也是判别和确定对劳动者承担义务的雇佣单位方当事人的重要标准。

工业经济时代的劳动法，按照从属性标准对劳动者身份的确认以及给予劳动者倾斜性保护的制度设计，无论是在法理上还是在道义上，均有其能够自洽的逻辑证明。劳动者对雇佣方的从属性表明劳动者相对雇佣方而言处于被管理、受指挥的弱势地位，而劳动者作为以出让自己的劳动力使用权谋生的群体，其以劳动者身份所应享有的人身权、获得薪酬权（生存权）等，又优位于雇佣方的财产权，因而劳动立法按照劳动雇佣关系的从属性理论，架构起了适当限制雇佣方权力，加大雇佣方义务承担，同时优位保护劳动者权利的制度体系。

但需要看到的是，从属性理论乃是在总结、归纳工业经济时代“管道化”用工特征而形成的，这一理论的相对“完美”与“局限性”也正在于此：它可以较为精准地解释“管道化”标准劳动雇佣用工法律关系，可以“静态”地表述工业经济工厂制劳动雇佣关系的法律特征，但对于“非标准”劳动用工就无法给予解释与回答。而平台用工与“零工经济的用工方式具有任务化的特征。这种任务化模糊了用工关系的继续性、人身从属性、组织从属性及经济从属性”等，使得从属性理论对此似乎无法适用。而平台用工的“去中心化”“去组织化”等特点，甚至难以明确劳动法意义上的劳动用工主体，更使得从属性判断标准无所对应与运用。面对网络平台经济时代平台用工、灵活就业以及零工经济的兴起，形成于工业经济时代劳动雇佣的从属性理论似乎已成为代表劳动法旧传统与旧体制，导致劳动法危机，阻碍劳动法治发展和新就业劳动从业人员合法权益保障的代名词。

根据当下学界的观点，劳动雇佣关系的从属性理论主要来自德国，成熟于日本，并渐次为我国台湾地区和大陆劳动法学界及法律实务部门所普遍接受，成为目前我国大陆地区法学界与法律实务部门所共同接受和认可的劳动法律关系判定的理论标准。

但问题在于，平台经济条件下的劳动用工恰恰不是按照“管道化”“建制化”的组织管理模式，而是按照平权化、开放性、松散型的用工方式进行的。平台企业从一开始就没有按照“内部人”规则将劳动力招入麾下，也没有建构起固定化、团队化的组织形式对劳动力进行建制式管理，而是按照“自愿”“格式条款”的契约方式，将愿意接受平台用工条件和自愿下载和加入平台任务软件的社会劳动力均看作是自己的用工对象，并以不确定、不固定、按照网络定位和计算机应用软件程序自动匹配发出派单工作任务指令，以在线从业者充分自主、自由选择是否接受派单任务的方式，确立某一个具体劳动工作任务的承担者和完成者。这种用工的“去身份化”“去中心化”特征明显，劳动任务随机，派单接单自愿，使得以工厂制时代的劳动关系从属性理论为标准衡量，似乎难以证明从业者与平台企业存在劳动雇佣关系。

劳动关系的“从属性”理论在当下之所以遭到较为普遍的质疑，不仅在于其遇到了难以解释平台用工的现实困境，而且就其理论本身也存在着内涵不清、似是而非的问题。对此，有德国学者坦承：“劳动法是否适用，仅取决于实践中这种关系的实际内容。也就是说，不可能仅凭双方合意就能逃避劳动法的约束。很显然意味着要考量当事人关系的真正内涵。于是这里再次引出区分雇员和自雇者标准—‘人身从属性’的真正含义是什么的问题。必须承认，在这个问题上我们还没有完全弄清楚”。

劳动关系从属性理论对非标准劳动用工以及灵活用工等难以解释适用，使得该理论难以为相关劳动立法与司法实践提供强有力的支持，特别是当网络经济时代这种“去组织化”“去中心化”的平台用工，更使得从属性理论失去了现实支撑，从而使得以从属性理论为基础建构起来的劳动法律制度，面临着“理论”与“制度”适用的双重困境。诚如有学者所指出的那样，平台用工“去组织体化用工趋势，企业和劳动组织被解构，引发了用人单位碎片化、用工关系交易化但技术控制强化的后果，传统交易用工和组织体用工治理规则因此存在不适，需要一种协调无组织体的有组织用工的法律制度”。这样，在传统劳动用工的“从属性”理论似乎已无法解释与适用于平台用工的情况下，我们就不得不面临着这样的“灵魂拷问”：平台用工究竟是否属于劳动法上的劳动用工？我们究竟以怎样的理论与判断标准来认定平台用工？

应该说，平台用工所引发的理论与实践争议，目前已并不局限于对平台用工本身的学术与立法探讨，而是更深层次的对工业经济发展到网络经济与智能经济时代的劳动法律制度体系及其内在逻辑的质疑与反思。按照马克思主义经典理论与唯物史观，生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑，必然会随着生产力与经济基础的发展而发展，变化而变化，法和法律事实上“没有自己的历史”。对于劳动法的理论研究与司法实践而言，面对传统劳动法理论无法解释时代变迁与新业态用工的现实窘境，确实需要我们既要重回劳动关系的本源状态进行考察，也要立足于法学研究的法理逻辑进行思考，方能求解出劳动法及其法律制度变迁的逻辑密码。

相对于大陆法系国家成文立法及其法律适用的教义化、文本化、标准化特点而言，英美法系国家似乎更注重根据案件事实及注重实务的细化标准来判定劳动关系与平台用工的法律性质。与大陆法系国家注重劳动关系的“从属性”标准不同的是，英美法系国家大都以“控制性”标准来判定是否构成劳动雇佣关系，并将这一标准加以具体细化。比如美国的《公平劳动标准法案》就以“六大因素”来判别是否属于雇员：（1）雇员在工作过程中相对于雇主的独立程度或服从于雇主的控制程度；（2）雇员分享利润或承担损失的机会；（3）雇员对商业机构的设备与器材是否有投资；（4）雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间；（5）雇员进行工作必需的技术的程度；（6）雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度。

在具体司法实践中，美国地方司法机关也基本遵循以“控制性”为识别标准来确定具体判别指标的原则，形成了具有可操作性的法律规则。如加州最高法院在Dynamex Operations W. v. Superior Court一案中首次创立了在加州区域内对正式员工与非正式员工/“独立承包人”加以区分的认定原则—ABC原则。该原则包括A、B、C三个要求，只有在提供劳动的人员同时符合这三种要求的情况下，该劳动者才可以被确认为非正式员工。A、B、C三个要求分别是：

A.该劳动者的劳动表现必须不受公司合同或事实的控制和指导。简单来说，公司不能对劳动者如何完成任务设置过多要求或进行过多干涉、指导。

B.劳动者所提供的劳动服务非公司的常规/通常业务（非主业）。

C.劳动者有权独立决定是否为公司提供劳动服务，并且公司不能逼迫劳动者放弃其他同类的交易或业务机会。

以上ABC原则属于强制严格适用的规则，甚至连劳动者也不被允许通过承诺豁免或不予适用该规则。该规则之所以被赋予强制适用效力，目的在于防止资方和劳方规避劳动法对劳动者的法律保护。美国联邦最高法院在Alamo Foundation案中的相关解释对此说得非常清楚：“如果允许劳动者自愿豁免劳工法律的保护，那么资方将有更多筹码‘胁迫’其他非自愿的劳动者放弃劳工法律的保护。”

对于类似网约车这样的平台用工，美国地方法院在判断Uber司机是公司员工还是独立承包商时，对照引用的依据是美国第三巡回法庭的判例中所确立的认定劳动关系的“多诺万标准”。法院依据该标准中的六大要素，对Uber司机与Uber之间的关系进行了法理分析。这“六大要素”分别是：1.雇主有权控制工作履行方式的程度；2.员工因其管理技能而获益或受损的机会；3.员工对工作所需设备或材料的投资；4.员工所提供的服务是否需要特殊技能；5.雇主与员工之间工作关系的持久性；6.所提供的服务是否是雇主整体业务的一部分。

“从属性”理论虽然也有用人单位对劳动者进行管理、指挥与“控制”的含义，但其主要侧重于强调劳动者对用人单位的身份隶属。而“控制论”则主要根据用工者对劳动力使用及其实际运行状况掌控的情况，来判定用工者对从业者是否具有实质控制性，从而确定双方之间是否构成劳动用工关系。由此可见，如果不以“从属性”而以“控制性”标准的视角来观察与思考平台用工，可能更为合理且贴近现实。平台用工的特点在于对从业者秉持“不求所有，但求所用”的原则，这与工厂制劳动用工形成了鲜明的对比与差异。这里的问题恰恰在于，尽管平台企业确实不注重甚至刻意规避与从业者之间的身份隶属关系，但实际用工过程中，却又特别重视运用各种科技手段加强对从业者劳动过程的监督、控制与考核。

在平台从业者与平台企业的相互关系中，“大数据匹配”与“算法”乃是颇受关注而有充满争议的话题。平台企业按照服务线路、时间、效率等进行“科学化”计算，以“技术”与“算法”的“泰罗主义”对从业者劳动过程及其效率效果进行评价，从而通过技术手段将从业者“困在系统里”，通过网络平台系统的效率评价机制，使从业者群体陷入“囚徒困境”。平台企业以资本叠加“技术”，获得了超强的“社会权力”，迫使平台从业者不得不依赖与附属于平台企业，从而使得“资本可以轻易地将自身的利益诉求植入算法，利用技术的‘伪中立性’帮助自身实现特定的诉求，实现平台的发展与扩张，追求利益最大化。”

平台企业及其“算法”匹配，将社会客观存在的现实市场供需关系转化为由平台掌握与运行的虚拟“平台市场”，由平台按照“算法”进行线上“算法”匹配与线下实际任务执行，这一方面为从业者与消费者提供了极为便利的供需“精准匹配”“实时服务”的市场体验，同时另一方面也使得平台可以更为有效、“精准”地对平台从业者进行劳动任务的指派与匹配、劳动过程及劳动质量的监督与评价，以及劳动收益的决定与分配等。就是说，平台用工较为彻底地改变了工业经济时代“组织化”“管道化”“内部人”劳动雇佣用工方式，以“大平台＋小前端”的“柔性化”组织结构，以“不求所有但求所用”“用工不用人”的市场化契约搭建了资本与劳动的“分离式”、松散型结合方式。

平台经济条件下的双边与多边市场，使得平台用工难以确定具体明确的用工单位，使得从业者无法确定究竟是为自己，为平台还是单纯为消费者或市场需求者提供劳动与工作。但如果因为从业者从事的平台用工劳动因不具备与平台企业的身份从属或隶属关系，就因此将平台用工看作是平权主体之间的民事契约劳动，则完全背离了双方关系的本质，且与这种劳动用工的实际完全不相符合。这不仅是因为从业者与平台企业之间事实上并不存在也不可能存在“平权性”平等关系，而且从其相互关系来看，平台企业既掌握着市场资源、从业机会、客源订单，也掌握着工作派单、市场定价、利益获取、报酬分成等对从业者的绝对控制权，同时还掌握着对从业者的劳动过程监督、评价与奖惩等权力。从业者与平台企业之间很显然不是纯粹的民事合同与承揽关系，更不是商事主体之间的经济合作关系，平台企业与从业者之间客观存在的控制与被控制、任务指令与工作执行、劳动监督与被监督的关系还是极为明显的。平台用工相比于劳动雇佣用工而言，其“去组织化”“去身份化”的特点确实使得传统劳动法很难以“从属性劳动”的逻辑对其进行规制与调整。但是，平台企业对从业者劳动过程的实际控制性，却又没有将这种用工彻底摆脱劳动雇佣用工的基本逻辑，从而使得传统从属性理论难以适用与解释平台用工，但传统劳动法对以出让劳动力使用权为生活或收入主要来源的从业者进行法律保护的基本逻辑，依然可以对照与适用于这一新型用工方式。

简而言之，以工业时代工厂制集体协作劳动与科层管理等为法理建构逻辑的劳动立法及其从属性理论，无法对工业4.0平台经济时代的劳动用工进行简单直接运用及有效判定与调整。但是，由于平台从业者相对于平台企业依然处于劳动过程被控制、监督和考评的弱势方地位，平台企业与从业者之间存在着“弱从属、强控制”的状态，“强资本弱劳动”的现状并没有发生根本性改变，因而传统劳动法得以产生并发生法律功能的基本逻辑其实并没有发生真正的、实质性改变，因而平台用工中的从业者应当要得到劳动法的保护，乃是一个毋庸置疑的、只是需要在理论上进一步证成以及制度架构进一步拓展的现实问题。

应该说，面对现有劳动立法及其制度设计难以应对网络平台用工的现实窘境，法学界已有部分学者开始认识到，只在法学的理论框架与固化理念中，难以探寻劳动法学与劳动立法的出路，只有回归劳动雇佣的原有本质，方能为劳动法理论与制度变迁找到一条正确之道。比如沈建峰认为，法律关系产生的过程不是寻找社会关系的过程，而是判断法律规范规定的构成要件是否具备的过程。劳动法学研究应实现从法外视角向法教义学研究并重的转换。我国劳动法的规则体系和理论体系应围绕劳动关系展开。还有学者认为，平台经济正在改变着传统劳动关系的经济基础，这体现了市场机制进化的一面，却也给劳动关系的司法认定带来了困惑和挑战。而只有基于历史的逻辑—劳动者主体性的不断觉醒，这种困惑和挑战才能得到根本性的消除，并进而为劳动关系的进一步变革提供指引。

从劳动关系的社会本质与经济本质来看待劳动立法及其功能定位，乃是思考和研究劳动法治及其制度设计的正确之道。劳动立法是随着机器工业化大生产时代工厂制集体分工劳动的组织化内在要求而产生的，工厂制组织化劳动与协作分工使得劳动管理与组织劳动成为雇佣劳动的生产方式，由此必然产生组织化劳动的规则与规范要求，比如劳动时间与劳动报酬的计量、劳动组织管理规范、劳动卫生与职业伤害责任等，劳动立法乃是对这种工业化雇佣劳动规则与规范的确认与认可，并逐步确立起独立于民法规则的劳动法规则。

劳动法对雇佣劳动者给予保护的基本逻辑在于：由于用人单位雇主掌握与控制着生产资料与就业从业的市场资源与机会，使得以让渡劳动力使用权的雇佣劳动者不得不依附于用人单位雇主，而由于用人单位雇主相对于雇佣劳动者而言，享有对后者劳动过程、劳动给付与报酬获得的管理权与控制权，按照权利义务相对应的原则，用人单位对雇佣劳动者享有与行使的权利与权力较大，因而用人单位雇主应对雇佣劳动者承担更多更大的责任与义务。

平台用工究其实质并没有改变雇佣劳动的运行逻辑，平台企业利用网络资源优势与资本运作，掌握着出行、送餐、快递等繁杂、低端社会服务需求的信息，平台从业者尽管从表面上享有与平台企业缔结契约以及自主决定是否打开接单软件的自由，但这种自由乃是表面的、偶然的、暂时的自由，从业者要想通过平台接单服务获得收入与报酬，就必须要接受平台企业的契约条件，服从平台企业管理，按照平台企业指令从事相关工作。从业者与平台企业之间的实质性关系在于：尽管平台企业需要从业者提供劳动与工作，才能正常运营，双方之间存在着彼此相互需要与互利的关系，但这种互为需要与互利的乃是平台企业与从业者群体之间的关系，而不是平台企业与个别从业者之间的关系。由于平台从业者来源广泛，对于每个个别从业者而言，要想获得平台从业这样的机会就不得不依赖、依靠于平台企业。

平台企业实际掌控从业机会与社会资源的情况，与工业经济时代资本掌控生产资料与就业机会一样，使得普通平台从业者与工业经济时代的个别普通劳动者一样，不得不屈从与依附于平台企业与资本，由此必然形成普通从业者以及从业者群体对平台之间的依赖依附关系，形成两者之间的社会性实质不平等地位。这一点其实与工业经济时代普通劳动者与资本之间的实质不平等关系并无两样。对于劳资之间这种实质不平等关系，恩格斯曾经用辛辣的语气讽刺道：“劳动契约据说是由双方自愿缔结的。而只要法律在字面上规定双方平等，这个契约就算是自愿缔结。至于不同阶级地位给予一方的权力，以及这一权力加于另一方的压迫，即双方实际的经济地位—这是与法律毫不相干的。在劳动契约有效期间，只要此方或彼方没有明白表示放弃，双方仍然被认为是权利平等的。在于经济地位迫使工人甚至把最后一点表面上的平等权利也放弃掉，这又是与法律无关的。”

平台用工与工业经济管道化用工之间的区别似乎在于，管道化用工中的劳动者可以被承认为特定企业的内部员工，而平台用工中的从业者则并不一定被确认为平台企业的内部人。从业者与平台企业之间尽管存在着经济上的从属性，但与管道化用工不同的是，管道化用工中的劳动者不仅与用人单位存在着经济上的从属性，而且存在着身份与人格上的从属性。劳动者作为用人单位的内部员工，必须要关心企业的经营与营利状况，企业盈亏与否与其前途和收入有着极为密切的关系，劳动者实际上需要承担企业经营的风险。但平台从业者与平台企业之间只存在经济上的从属关系，双方实际上属于松散型的“平等合作”关系，从业者不需要关心平台企业的经营与营利情况，也不需要承担平台企业的经营风险，平台企业的营利情况与从业者收入之间没有内在关联。当然，这种观点从表面上看似乎有一定的道理，但并没有揭示与说明从业者与平台企业之间关系的内在本质。

劳动者或从业者是否关心经营者或用工者的营利状况，以及劳动者或从业者是否承担经营者的营利风险，这是判断劳动者或从业者与经营者或用工者之间法律关系的重要依据。比如劳动者或从业者需要承担经营者的营利或市场风险，则该劳动者或从业者与经营者之间就并不一定是雇佣与被雇佣的关系，而可能是商事合作关系，或属于平权主体之间的合伙、合作经营关系，此类关系应是民商事法律调整的法律关系。事实上，无论是管道化劳动雇佣关系，还是平台从业关系，劳动者与平台从业者均不承担企业经营者的营利风险或市场风险，企业经营者的营利情况与劳动者或从业者应得收入之间并无内在关联。劳动者或从业者作为以自己的劳动力付出获取生活资料与收入来源的“打工人”，遵循的是“按劳取酬”与“按约定取酬”的原则，只要劳动者或从业者按照契约约定或用工者指令从事了相关工作，付出了劳动，就应获得契约约定的工资与劳动报酬。

工业经济时代管道化劳动雇佣关系，确实有着特征鲜明的身份判别与“单位人”确定的从属性特质，但平台用工其实也并没有改变劳动力归属和依附于资本的事实。不仅如此，平台从业者在从业工作过程中，需要接受平台企业的技术控制、劳动过程监督、算法匹配、网络评价等全过程跟踪评估，这使得平台从业者的劳动与工业经济时代管道化用工劳动其实并无二致。就是说，在平台用工条件下，“劳动与资本的关系蕴含着‘变’与‘不变’的内在张力。尽管大数据、云计算等技术在某种程度上改变了劳动者和资本家之间的交往与互动方式，但资本家攫取劳动者剩余价值、获取利润最大化的根本目的并未发生改变。”

劳动关系作为工业化大生产的社会生产关系，它随着科技革命与技术进步不断进行着历史演变，劳动立法则是随着劳动用工关系的不断变迁而不断进行调整改进。而无论劳动立法如何变迁，其以下基本理念与制度目标大致不会发生改变：

其一，劳动立法的根本宗旨在于维护劳动用工关系的稳定和谐，其基本功能则在于倾斜保护劳动者与从业者的基本权益，尤其是报酬权、休息权、安全权等。

其二，基于资本对于劳动力的强势地位，劳动立法的功能目标在于以法律规则限制资本的权力扩张，防范资本对劳动力的霸凌与侵害。

其三，基于工业化机器大生产给劳动者或从业者带来遭受工作伤害的风险，防范与保障劳动者减少职业风险伤害成为劳动立法制度运行的基本逻辑。

其四，劳动立法来自劳动雇佣与劳动经济关系本身的要求，并顺应劳动经济关系的变化而不断进行修正与调整。而社会保障立法一般总是与劳动立法要求相向而行，并随着科技进步与社会经济发展而不断扩大覆盖范围。

应该说，科技发展带来的工业革命与劳动用工关系的变迁，乃是不可阻挡的历史潮流，在科技进步推动下从工业1.0到工业4.0的劳动关系演变，是一个“从身份到契约”再“从契约到身份”的历史螺旋式轮回。对于这种社会进步，有学者曾经满怀激情地指出，“劳动法上的‘劳动’是工业化革命后产生的受他人支配的从属劳动，这个过程实现了人类从封建的身份依附关系到契约自由的‘身份到契约’的转变，标志着人类发展的巨大进步。而工业4.0的核心是智能化，为了形成一个高度灵活、人性化、数字化的产品生产与服务模式，自主、独立、个性化、创造性劳动将迅速发展，从属性劳动将逐步衰退，人类将从传统的从属劳动中解放出来，更多地自主从事有价值、有意义的工作，自主性、创新性、创造性劳动将使人类劳动的本质和意义发生变革，从契约回归身份，实现更高层面的精神上的自由，这是人类几百年的梦想，也许我们正处在这一巨大历史变革的前夜。”

确实，工业文明取代农耕文明，极大地解放了社会劳动力，工业化时代的劳动雇佣取代了农耕时代的租佃制度，也在表面上实现了劳动力从人身依附到“契约自由”的转变。但不可否认的是，工业经济时代这种管道化劳动雇佣不仅是资本以“契约”形式对劳动力与劳动力阶层的实际控制，使得劳动力不得不依附于资本，只能靠出让劳动力使用权以谋取生活与收入来源。而且这种“管道化”劳动雇佣及其科层制管理，既带来社会资源浪费与内耗式无效劳动，也使劳动关系陷入极为复杂的人际关系矛盾之中，更使得“劳动异化”与劳资矛盾成为劳动力无法摆脱的历史宿命。

与管道化劳动雇佣相适应的劳动立法，是以表面上温情脉脉的“内部人关怀”剥夺了劳动力的人格独立、劳动自主与行为自由，劳动关系的从属性则使得劳动力只能依附于资本雇佣方，并由“内部国家”和“内部劳动力市场”相互作用在劳资关系中“制造同意”。由此可见，劳动关系究其实质，并不是一种法律关系，而是一种社会经济关系，是资本对劳动的控制与利益交互关系，是以市场交易形式平等掩盖下的劳资实质不平等关系。在工业经济工厂制时代，劳动力不得不归属于不同的行业与企业，接受雇佣方的劳动分工与管道化管理，成为打上身份烙印的“单位人”。

网络科技时代的到来，平台经济及其用工方式的“去组织化”“市场化”与“社会化”，使得平台用工不再是身份化的单位用工，而是市场化的社会用工，劳动力不再是固定化、有组织的“集体成员”，而是彼此陌生的、原子化的、符号性的、独立的劳动个体。从表象上看，平台从业者在很大程度上不是在为平台企业劳动，而是为自己、直接为社会服务的终端需求者提供劳动；这种劳动的自主性与自利性，也似乎可以使从业者能够切身感受到没有人事管理束缚与人际关系困扰的轻松与自由，可以切实感受到自己成为自己劳动的受益者与自主决定者。

但现实的问题在于，如果我们透过表象看本质，平台从业者所享有的这种所谓的劳动自由与自主，不过是虚幻的心理感受而不是真实的社会事实，因为平台从业者既没有掌握市场资源与社会需求信息的能力与自由，也没有脱离平台企业依然可以从业的能力与自由。相反，由于生活与生存的需要，从业者不得不依附与依赖于平台企业，不得不接受加入平台企业的条件以及平台企业制定的从业规则。从双方关系的实质来看，诚如有学者指出的那样，“雇佣关系仍然是互联网经济中用工关系的基本形态，其性质仍然是一种从属性的雇佣劳动。互联网经济中雇佣关系的特点为：表面的松散管理与内在的严格控制、形式上的独立自主与实质的劳动从属、名义上的平等权利与真实的失衡关系。”

确实，在市场交易领域，相比于劳动雇佣关系中的劳动者与资方在缔结劳动契约时都有着形式上或表面上的“意思自治”与“平等自由”，平台从业者与平台企业之间的所谓契约自由似乎还要更为宽松，但其实双方当事人比谁都更清楚，从业者与平台企业之间究竟是否属于真正意义上的“平权主体”，双方之间的关系究竟是否真正属于“商事合作关系”。平台企业更清楚自己与从业者之间究竟属于什么样的社会关系，为了掩盖这种隐秘雇佣关系，平台企业可谓煞费苦心、千方百计地采用“外包”“中介”“租赁”以及要求从业者注册“个体户”等各种手段和规避劳动法的各种外衣来“制造”与从业者之间存在“平等”“自愿”“合作”等“平权合作”的神话与假象。

工业经济“管道化”劳动雇佣条件下，劳动者一旦进入工厂，进入实际劳动过程，劳资双方在劳动力市场交易时的那种表面的“平等”“自由”将不复存在，转化为雇佣者与劳动者之间的指挥、管理、控制、服从与隶属关系。而“与传统劳动过程控制不同的是，平台对劳动控制变得更加碎片化，平台对劳动过程的控制和劳动者拥有工作自主权是同时并存的”，“平台控制劳动过程并使劳动者产生工作认同的三种核心机制，即工作自主性机制、计薪与激励机制以及星级评分机制。在这些机制的作用下，劳动者对平台与平台规则形成了主动认同与被动接受的复杂主观感受与工作体验。”

平台从业用工的劳动过程乃是处于由平台企业算法技术所设计的“科技＋市场”的综合控制之下，平台企业充分运用算法技术与程序设计，对从业者的劳动过程进行全程技术监控与市场客户评价，将从业者陷入如赚取游戏币的从业升级游戏之中。“一方面，经过平台公司对控制权的重新分配，平台系统与消费者取代了平台公司对骑手进行管理。平台公司看似放弃了对骑手的直接控制，实则淡化了雇主责任；劳资冲突也被相应地转嫁到平台系统与消费者之间。另一方面，‘数字控制’从实体的机器、计算机设备升级为虚拟的软件和数据，平台系统通过潜移默化地收集、分析骑手数据并将数据结果反作用于骑手而使劳动秩序成为可能。数字控制不仅削弱着骑手的反抗意愿，蚕食着他们发挥自主性的空间，还使他们在不知不觉中参与到对自身的管理过程中。数字控制还表明，资本控制手段不仅正从专制转向霸权，而且正从实体转向虚拟。”

确实，如果单纯从现有劳动立法角度说，按照工业经济时代劳动雇佣的法律理论，我们确实很难甚至无法确定平台从业者与平台企业之间究竟是否构成现有劳动法意义上的劳动关系，也很难确定平台从业者究竟是否具备现有劳动法意义上的劳动者身份。但问题的关键在于，由于平台用工并没有真正改变从业者受制于平台企业的基本事实，也没有真正改变平台企业作为实际的用工者与劳动力使用者对从业者实际控制。在平台企业作为实际用工者对从业者的工作机会、市场准入、薪酬、劳动过程及评价等都具有实质性控制权与决定权的情况下，劳动法对于从业者给予保护以及对用工者给予规制的适用逻辑自然就不会也不应当发生变化。立法与公共政策制定机关就应按照劳动法的基本逻辑对平台用工进行适度规制，而不是以放任、不作为的态度，或以所谓“尊重意思自治”为借口，对于平台用工无所作为。劳动立法与公共政策完全可以在平台用工领域发挥作用，正如英国“公平工作委员会”所声称的那样，对于互联网用工需要“确立全球公平工作的五大原则，即公平薪酬、公平环境、公平合同、公平管理和公平代表。这五项原则被用来考察与评估全球用工平台，制定相应的标准与规则，规范平台用工实践，进而实现平台经济中的体面劳动”。

相比于理论界高度关注新就业形态劳动用工关系，司法实务部门对此更是注重实操性思考。比如河南省高级人民法院民一庭在对包括平台用工在内的新就业形态进行劳动关系认定时，认为法院在对新就业形态确认劳动关系的案件审理中，应当“要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变交易价格等因素，审慎予以认定。”这种司法判断原则已经将从属性与控制性标准有机结合起来，突破了单纯从属性标准，尤其是人格从属性标准的局限性，将平台用工的实际控制纳入考察与判别劳动用工关系属性的客观标准。具体而言，该院认为在对上述司法判断原则进行具体解释时，认为要注意以下五个问题：“一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是否具有劳动力的专属性”；“二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性”；“三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是否为单纯的劳动力这一生产要素”；“四是结合平台或商家是否定期向劳动者发放工资，工资报酬是否稳定，经营风险是否由用人单位承担等因素予以判断”；“五是平台企业或者商家与劳动者签订劳动合同的，一般可以认定为劳动关系”。

平台用工的行业种类、类型、方式等较为复杂，加之司法机关选择从属性标准的要件与要素时任意性较大，因此迫切需要建立统一规范明确的裁判准则。比如有学者通过对与外卖骑手权益相关的裁判文书的实证分析，认为“目前外卖骑手权益保障存在算法控制劳动、平台企业规避劳动法义务和法院裁判标准不一等困境。”还有学者以涉平台劳动争议案件的实证研究，认为“传统的形式审查理念存在弊端、从属性标准的适用规则不完善，以及两种相互矛盾的解释路径并存”，主张“未来需充分考虑平台用工的异质性，在理念层面实质审查从属事实，在规则层面通过司法解释明确‘要件＋要素’模式的一般标准，在司法层面明确个案价值平衡的特殊认定标准，以多层指标构建平台用工劳动关系认定的体系化规范”。

从学理与法理的角度看，应当说，河南省高级人民法院民一庭的“问答”或“解释”，不仅具有较强实操性，而且具有较高的理论水准。尤其是该“问答”对劳动关系认定的从属性理论做了颇为精细的学理界定。该“问答”在学理上对劳动关系的专属性与从属性进行了区分，认为劳动关系的专属性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成。而劳动关系的人身隶属性则可具体分为人格上的从属性与经济上的从属性，虽然这种观点乃是国内学界（包括中国台湾地区）师承日本劳动法理论所形成的“共识”，但该“问答”创新性地将这一理论具体应用于平台用工，提出了以从属性理论判断平台用工的规则标准。比如认为平台用工“主要看人格上的从属性，即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，商家或平台是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者等。而经济上的从属性是指劳动者是否依靠劳动所得维持自身及家庭的生存和发展”。

应该说，该“问答”对平台用工从属性的具体认定与判断，确实具有相当高的分析水准。比如该“问答”指出，“劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。如果劳动者提供的是结合了其他生产要素包括生产工具之后形成的劳动产品，则双方的关系与劳务关系更为接近”。而如果“平台企业或者商家要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，应在查明事实的基础上依法作出相应认定。”河南省高院民一庭的这份具有较高理论与实务水平的“问答”文件，可以作为我们观察、研究与思考平台用工的重要参考性规范资料。而以从属性理论为法理依据，具体结合平台用工的基本特点与本质，逐步将平台用工纳入劳动法的调整与规范范围，保障从业者的基本权利获得法律与司法支持，应该说乃是劳动法学理论界与劳动法治实务部门必须要共同面对与解决的重要而现实的法律考题。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：林嘉璇

审核编辑：周灵犀