摘要：公司高管人员的法律身份界定较为复杂，学理上欠缺体系性探讨，由此导致劳动法与公司法外部体系的冲突以及劳动法内部体系的冲突。在理论上，委托与劳动都属于劳动给付法律关系，虽都有从属性，但程度强弱有别，前者为自主劳动，后者为从属劳动，且二者存在一般和特殊的体系关系。根据从属性标准定性分类，高管之经理代表公司利益、享有更高的自主性，属于受托人；经理之外的其他高管人员的职权受限、从属性程度更高，属于劳动者。根据收入标准定量分层，收入超过职工平均工资一定倍数的高管属于强势劳动者，应豁免劳动法的适用。在法律适用中，应根据高管的不同身份、不同来源、不同情形区别适用。在立法上，劳动法应根据岗位职责、岗位名称、收入水平相结合的标准，明确最长工时、加班工资、最低工资、劳动合同变更和解雇保护以及集体合同制度的豁免；公司法应该完善高管辞职和解聘、离职补偿以及职务行为的损害赔偿规则。

关键词：高管人员；受托人；劳动者；定性分类；定量分层

公司高管法律身份的界定不仅影响他们对内管理以及对外代理职权，而且影响他们自身的权义配置。立法上，我国《公司法》《劳动法》没有明确公司高管的法律身份，通常将他们作为劳动者。司法上，有法院按照公司法与劳动法区分的“双轨制”路径判决，即公司高管兼具受托人和劳动者身份，如王某与上海家化劳动争议案（以下称王某案）；有法院按照公司法“单轨制”路径判决，高管仅具有受托人身份，如李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案。学理上，公司法学者侧重于公司治理中高管职责，多认为，高管基于委托关系是公司代理人。劳动法学者侧重于高管权益保障，关于他们的法律身份存在雇主说、雇员说以及雇主与雇员双重身份说三种不同观点，其中，双重身份说近乎通说。然而，该学说可能导致体系性冲突。一是在外部体系来看，委托与劳动都是劳动给付法律关系，前者为自主劳动，后者为从属劳动，如何将二者融洽地涵摄进公司法与劳动法的体系？二是在内部体系来看，雇主与雇员之间也是“天壤之别”，如何能将指示命令者与遵守指示命令者混于一身？此外，高管人员的情形千差万别，对不同层级、不同身份的高管不予区分，将他们纳入劳动法，难以维护体系的自洽性。

因此，本文将从体系的视角对于公司高管法律身份予以研究，一是在理论层面，基于委托关系与劳动关系的“分类”标准，明确外部与内部的体系关系；然后梳理并运用劳动者“分层”标准，明确哪些劳动法规则适用于或不适用于“劳动者”高管？二是在制度层面，从解释论和立法论两方面，明确不同类型高管的法律适用，以及劳动法、公司法相关规定的完善。

（一）历史考察

“历史解释将历史素材引入到法律解释当中，使得法律解释的对象不再局限于法律文本，而是关注法律文本在不同历史时期的演变过程。”学说与制度之间相互型塑，双重身份说与我国相关立法及其背景的演变密切相关。

《宪法》序言规定的“国家的主人”涵摄了全体中国人民，具有政治和经济的双重含义。一是工厂厂长、企业负责人等与劳动者同属于作为统治阶级的工人阶级，拥有相同的政治身份。二是工厂厂长、企业负责人等与劳动者都是社会主义劳动者，具有相同的经济身份。在生产资料完全公有制之下，“公有制企业在总体上不被承认为独立的利益主体，而是被视作政府加长的手臂，是国家在管理劳动者时的执行者或代理人。”工厂厂长、企业负责人等管理者与职工“都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动”，履行“公民的光荣职责”。该宪法体制延续至20世纪90年代末。基于政治身份的一致性，劳动法采用了“用人单位”而非“雇主”，从而在规范上排除“自然人”（如高管）成为“单位”（剥削者）的可能。基于经济身份的一致性，对包括高管人员在内的全体劳动者实行劳动合同制度，打破“固定工、终身制”。劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发[1994]360号）规定，“厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同。”以实现企业的用工自主权，以及所有权和经营权的分离，促进现代企业制度的建立。

随着计划经济的社会背景变迁，相关法律规范的内涵解释也随之变化。非全民所有制企业在社会生活中所发挥的作用越来越大，企业（所有者）的利益保障不断强化，高管被视为企业所有者“替身”，确保他们关心所有者利益，而非仅关心个人利益成为制度重点。他们与劳动者（企业职工）之间的身份及其制度适用开始由“合”到“分”。2002年，党的十六大报告指出，在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员……等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者。2004年宪法修正案在序言中增加“社会主义事业的建设者”。“民营企业和外商投资企业管理技术人员”作为新的社会阶层被赋予“社会主义事业的建设者”的政治身份，从而区别于“社会主义劳动者”。劳动法等也强化对高管人员与普通劳动者的区别适用，如豁免最长工时限制以及加班工资等。

（二）体系冲突

高管被赋予的劳动者身份属于宏观政治层面的广义劳动者（阶级或资格）身份，而非微观劳动关系下的狭义劳动者身份。双重身份说混淆了上述两种身份导致体系冲突。

1. 外部体系的冲突

第一，在逻辑层面，自主劳动与从属劳动之间不兼容。委托与劳动存在自主与从属的区别，相互排斥，双重身份说却将二者集于一身，导致规范的体系冲突。纵观域外相关司法实践，高管劳动者身份的认定多是基于以下两种情形：（1）多重岗位任职、多重身份，即担任高管的同时承担其他岗位职责，如英国“Catherine Lee v. Lee’s Air Farming Limited”案中，CatherineLee的丈夫Geoffrey Woodhouse Lee在其成立Lee’s Air Farming LTD公司身兼三职——控股股东、执行董事以及首席飞行员。Lee在工作过程中坠机身亡，其妻子申请工伤待遇发生争议。公司及其保险公司都以Lee为公司控股股东、执行董事，与公司人格混同为由拒绝理赔。法院基于公司法人格独立的原则认为，公司章程规定公司应雇佣Lee为首席飞行员，且雇佣决定记载于董事会议记录，他驾驶属于公司的飞机为履行公司业务相关职责，本案的证据表明公司对Lee存在名义上的控制权。因此，Lee与公司之间存在雇佣关系。（2）分段而非同时存在。如德国法院认为，“劳工被雇主任命为经理人时，虽然成立新的经理人契约，但原劳动关系原则上仍应以暂时中止之状态继续存在，而对经理人之职务被解任而经理人契约遭终止后，即依原有之内容回复劳动关系”。

第二，在制度及其实践层面，《公司法》与劳动法关于高管与公司之间法律关系的内容设置有失偏颇。新修订的《公司法》强化高管的义务和责任以规范公司治理，加强对股东和第三人的保护，但对高管权利保障几乎没有规定，完全交由双方约定。劳动法也降低高管保护，豁免相关规则的适用。

公司法以任意性规范为主，劳动法则以管制性规范为主。二者的体系冲突导致司法裁判的混乱，一是合同订立的要式主义与非要式主义。当高管主张未签书面劳动合同的二倍工资时，江苏等地方将董事会决议或聘任书扩张解释为书面劳动合同，对他们的请求不予支持，但在审查解聘合法性时，却不会将董事会决议解释为书面劳动合同。二是合同变更的限定主义和任意主义。劳动合同的变更以协商变更为原则，但根据《公司法》及其实践，董事会可通过决议调整其岗位和工资；三是合同解除的法定主义与任意主义。（1）解除程序的法定和任意。劳动合同的解除需遵守法定程序，但《公司法》对高管解聘和辞职程序未做限定。有法院认为，总经理向董事会提出辞职，立即且同时产生辞去总经理职位和解除劳动关系的效果，没有区分适用《劳动合同法》第37条预告期的规定。（2）解除补偿（赔偿）的法定与任意。《劳动合同法》规定以工龄和离职前工资作为解除补偿的标准。对高管（尤其是外部引进的职业经理人）而言，如入职不久被解聘（解除）的，仅根据劳动法获得的经济补偿金或赔偿金，将远低于其从上家公司提前离职的工资等利益损失与因解聘（解除）导致的预期工资等利益损失之和。四是职务行为受损以及致损的赔偿责任及其限制不同。劳动关系中，劳动者因工作原因伤亡的，采取无过错责任归责原则，可以认定工伤。在委托关系中，受托人遭受损失的（包括伤亡），采取过错责任原则，如可归责于受托人自己，则不可要求赔偿。当致公司损失时，劳动关系中，以劳动者存在故意或重大过失为要件；而公司法中，则以过错为要件。当致他人损失时，劳动关系中，采取雇主完全替代模式，而公司法中采取有限替代模式。

2. 内部体系的冲突

第一，在价值及逻辑层面，将作为强势主体的高管纳入劳动法保护，他们必然利用劳动法套利，产生很多扭曲现象，这将导致劳动法内在价值的不自洽。因此，学者建议劳动法对高管区别适用。然而，笔者以为，该建议的逻辑前提有待厘清，即区别适用是因为高管与劳动者属于“不同类”——雇主（受托人）与雇员的身份之别，还是高管与劳动者仍属于“同类”，但因“强弱有别”而分层保护？

第二，在制度及实践层面，持双重身份说的学者认为，高管有别于普通雇员，其特殊之处在于较高层级、较大权力、较高谈判能力、较高薪酬等。因此，建议对他们豁免二倍工资、劳动基准、解雇保护、最低工资等劳动法规则适用。然而，一是“强弱”的区分标准为何？没有法律规定。二是学者的上述建议几乎包括了劳动法的大部分内容，高管作为“特殊”劳动者不适用上述内容，但高管作为“劳动者”适用哪些内容以及如何适用？也不明确。

劳动法内部体系的不协调，除了规范层面通过豁免适用调适外，还有赖于司法的衡平，由此导致裁判说理以及结果的“因地而异”、“因案而异”。一是不签书面劳动合同二倍工资规则的司法衡平。《劳动合同法》的该规则适用于包括高管在内的全体劳动者，如此可能诱发“监守自盗”的道德风险。因此，部分地方仲裁和法院豁免总经理等适用该规则；二是不定时工时审批及其加班工资计算的司法衡平。除个别地方外，不定时工时制度需事先取得行政许可，然而，实践中，用人单位与高管在劳动合同中约定采用不定时工时制度，但没有依法办理审批的，有法院豁免其审批程序。

（一）委托与劳动体系关系的理论梳理

委托与劳动都以劳务给付为内容，具有紧密的体系关系。委托合同与劳动合同“皆为他人处理事务，故属于劳务契约。”其中，委托被当作劳务给付合同的一般形态，与劳动等形成一般和特殊的体系关联。“就体系构成而言，则委任具有综括其余之地位。亦即，除法律所定其他契约类型以外之劳务契约，均属委任。”因此，有国家和地区民法典规定，法律未规定的无名劳务合同以及部分法律规定的有名劳务合同，准用委托规则，如日本《民法典》第665、671条规定，寄托、合伙等特殊劳务合同大量准用委托的规则。

然而，委托与劳动存在以下区别，第一，给付内容不同。劳动合同以劳动给付本身为目的；委托合同则是以劳动给付为手段，以处理事务为目的，并不以达成特定结果为目标。不同劳务给付合同“所不同者为其界定劳务债务之范围的方法（以事务别、以时间长度、以一定工作之完成）、任务内容（为事务之管理、为一定工作之完成、为运送、为物之保管、为一定交易之中介）、义务的强度。……雇佣以时间长度（例如一周四十小时），委任以一定之事务，承揽以一定工作之完成界定债务人应负之劳务的范围。”

第二，从属性之强弱程度不同。所谓从属性是指劳务给付人在提供劳务过程中受到劳务接受人的控制，其自主性受到限制。劳动法学界将从属性作为劳动关系区别于其他劳务给付关系的唯一标准，并将其区分为人身从属性、经济从属性以及组织从属性三个维度。学者提出从实质和形式两个方面对人身从属性予以界定：一是实质标准是“雇主有无指挥命令权为准，亦即雇主对于工作的时间、地点、内容的对劳工加以约束，劳工原则上并无自己决定组织工作之自由。”二是形式标准则包括个税和社会保险费的代缴、报酬的支付方式、人事资料或记录等。从属性被中外确认为区分劳动关系与其他劳务给付关系的标准，如日本《劳动基准法》第9条规定：“本法所称劳动者，是指不论职业种类，被事业使用，且被支付薪金之人。”日本将劳动者使用（人格）从属性作为劳动关系第一位的判断标准，包括了4个要素：（1）能否自由决定是否接受委托；（2）履行业务时是否接受指挥监督；（3）是否受工作场所、工作时间的拘束；（4）是否可以委托他人代为履行。

然而，委托也具有人身属性，主要体现为：一是人身从属性。受托人在处理委托事务过程中，负有遵守指示义务、报告义务，以及“应当亲自处理委托事务。”二是经济从属性。有偿委托中，受托人可以获得报酬，与受托人处理事务之劳务给付具有对价性。如此，委托与劳动似乎“概念上泾渭分明，故无疑问。”但实务上，“有时不无界限模糊之处。”如学者所言，二者区分的关键在于人格从属性的“程度”，而非“有无”。只有人格从属性的特征显著超过雇主或自营作业者之自主性特征时，才能认定为劳动者。“合同中的称谓无关紧要，重要的在于是否事实上存在一方对另一方的人身从属性。判断是否存在人身从属性，又取决于‘委托人’对‘被委托人’工作的干预程度，其中被委托人在工作时间方面受到多少约束和融入对方组织体系的程度这两方面特别重要。”因此，与劳动关系相比，受托人对委托人的从属程度较弱，其享有更多的劳务给付的自主裁量权。一是人身从属性更弱。当委托事项具有较强专业性时，受托人可在专业甄别后选择执行。因此，委托人享有“变更委托人指示”的权利，以及可藉由他人履行债务。二是经济从属性更弱。受托人原则上需自己提供完成事务处理所必要的物资条件，并且自负财务风险。如未尽到善良管理人的义务造成委托人损失的，需承担赔偿责任。三是不具有组织从属性。受托人原则上独立于委托人，未被纳入委托人的组织体系。

综上，委托与劳动都以劳务给付为内容，都具有从属性，但二者的从属性强弱程度有别，委托属于自主劳动，而劳动则是从属劳动，因此，基于从属性劳动者社会保护的需要，劳动法对于劳动关系予以特别规定，而原则上不适用委托规则。

（二）不同高管的法律身份定位

《公司法》第265条第（1）项规定了高管人员范围。他们作为一个群体，各自的画像并不完全相同，且实践中也存在不同情形。因此，不同高管的法律身份界定需予以分类和分层。

1. 定性分类：经理与其他公司高管劳动者身份的是与非的区分

第一，经理的自主性更强，是公司的受托人。《公司法》将经理与股东会、董事会、监事会共同作为公司的组织机构并置，并且第74、126条规定“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。”经理与公司之间属于委托关系，而非劳动关系。

一是经理代表公司意志，属于功能性雇主。公司的法人格具有拟制性，其作为拟制主体本身不具有订立、履行合同的客观能力，而是通过组织体的架构，“由隶属于其经营组织之受雇人、经理人或代表机关以代理人或代表之资格订立契约并履行契约义务，为事物本质所不得不然者也。”因此，经理为企业所有人之替身，其代表公司意志，对内享有管理权，对外享有代理权。学者称之为“公司之常设之辅助业务执行机关”。其中，签字（章）审批是经理对内管理以及对外代理的经理权的具体体现。

二是经理履职过程中享有更多的自主性。“经理是那些处于公司决策阶梯结构定点的中央组织者，确定企业的未来和作出关键的策略和行政决定。”他们“除不得变更公司业务执行机关或意思决定机关之决定外，基本上其权限取决于商业经营之目的，具有高度之裁量空间。”2018年《公司法》第49条采取法定列举+章程另有规定的模式规定了经理的职权，新修订《公司法》第74、126条没有列举经理职权，而是由“公司章程的规定或者董事会的授权”确定。以2018年《公司法》第49条为参考，结合我国实践，经理职权主要体现为：（1）计划决策职权，即经理享有经营计划决策、建章立制的“事权”和“财权”；（2）组织指挥职权，即经理享有组织架构设置、人事任免的“人事权”。美国亦是如此，其相关的行政规章明确指出，仅有职位名称（JobTitle）并不足以确定他们的豁免资格。任何雇员豁免与否必须根据规章规定的工资和职责标准来确定。美国劳工部对于豁免的行政人员界定通过以下三个测试确立“实质性”标准为主：（1）主要职责（Primary Duty）测试，即管理企业，或者管理通常认定的企业的一个部门或者分支机构；（2）管理指示（Supervision）测试，包括必须习惯性地定期指示至少两名以上的其他全职雇员或其他同等人员；（3）权威（Authority）测试，即必须有权雇用或者解雇其他雇员的权力，或者拥有关于雇用、解雇、晋升、提拔等改变其他员工地位的建议权，且该建议必须得到特别重视。从比较法来看，多个国家和地区将经理作为雇主，将其排除在劳动法的适用范围之外。如《日本劳动基准法》第10条规定，雇主是指企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人等。德国“股份有限公司的董事会成员或者有限责任公司的总经理，他们能够作出经营决策，代表着‘雇主的意志’，所以他们不属于雇员。”《新加坡就业法》第2条规定，雇主包括“拥有或正在经营或暂时负责管理雇员所从事的专业、业务、行业或工作的人”。英国2006年《公司法》第188、189条以服务合同（Service Contract）对董事与公司之间的法律关系作了特别规定。我国《上市公司章程指引》（2022年修订）第131条规定，经理与公司之间可订立劳务合同。

第二，与经理相比，副经理、部门经理等其他高管人员的从属性程度更强，是公司的劳动者。一是对内管理职权更加具体，偏重于执行。按照公司治理架构，随着层级下移，他们授权范围逐级缩小、计划决策的职能减弱、组织指挥职权范围缩小、对内管理的工作自主性逐级减弱，受到的拘束往下逐级增强。

二是原则上无对外代理权限，特别授权除外。经理可担任公司法定代表人，作为基础关系的委托关系的内部限制不影响经理权之外部效力，纵然公司对其有所限制，但该限制也不得对抗第三人或善意第三人。副经理、部门经理等其他高管人员通常不具有单独代表公司对外缔结合同的权利，除非公司予以特别授权。即使基于岗位职责对外交易，与之交易的第三人负有查证义务，未履行查证义务的，则不得获得善意第三人的保护。

三是企业的科层化增加，高管内部分工不断细化为领导层和执行层，作为执行层的高管的“权力”有限，并且受到公司规章制度的约束。如我国实践中，公司副总裁需遵守公司考勤规定，违反该规定，构成旷工，公司可解除其劳动合同。日本江户时代，商家随着经营规模的扩大，建立了丁稚——手代——支配人（或番头）三个等级的组织内部晋升体系。只有经过长达数十年训练的少数人经筛选晋升到最高等级——支配人（或番头），参与商家的经营管理，拥有了掌管店里伙计和经营的权力。因此，根据人身从属性的标准，经理与公司之间存在委托关系，经理是公司人格的化身，是公司的委托代理人。其他高管人员对公司具有更强的从属性，他们与公司存在劳动关系。

2. 定量分层：同属于劳动者的其他高管的强与弱的区分

由于实践中存在高管头衔泛滥的情形，有必要对其他高管人员的强弱予以明确界定，对其他高管中的强势部分豁免劳动法的适用。学者就劳动者分层标准提出多种建议，包括收入水平、职责标准以及雇主的关联程度、知识技能水平等。从比较法经验来看，域外国家通常在实质岗位职责认定基础上，主要基于以下两种定量方法对劳动者强弱予以区别：

一是持股（权益）比例。持股意味着享有公司所有人之身份，而持股比例的高低则影响着股东对于公司的控制力。如德国司法判例和文献区分非股东经理、不独立的股东经理和控制型的股东经理。如果股东经理的持股低于50%，德国联邦最高法院已有判决认为他们可适用《职工退休养老金法》；如果数名股东经理共同拥有一定多数的股份，尽管单个经理的持股低于上述比例，但他们共同持股比例足以影响公司决策的，也不适用上述法律。美国相关行政法规规定了商业所有权人豁免（Exemption of Business Owners），即无论组织的类型如何（例如，公司、合伙企业或其他），只要员工在受雇企业中拥有至少20%的权益，并且积极参与其管理，就被视为实质的豁免行政人员。

二是收入水平。美国劳工部一直将收入水平测试法（Salary Level Test）作为界定和划分劳动标准豁免对象的方法，如1938年的收入标准为30美元/周。2019年9月27日，美国劳工部工资与工时处将豁免人员的高收入年薪酬额度设定在全美全职受薪工人的第80百分位，即107432美元。据美国劳动统计局数据，2022年美国全职工人的年平均工资为53490美元。豁免的管理人员每周工资不低于684美元。《澳大利亚公平工作法》也以高收入门槛（High Income Threshold）作为豁免解雇保护的标准，该标准由行政规章每年7月1日调整，2023年7月1日之后的标准为年收入167500澳元。据澳大利亚统计局2022年8月份的数据，澳大利亚雇员的平均年薪69888澳元。

比较而言，收入水平作为区分劳动者强弱的标准更具有可行性。一是该标准适用群体更加广泛，且更加明确，便于计算，可应用性、可比较性以及可操作性更强。股权的覆盖范围相对有限，并非所有的高管都持有公司股权。二是收入水平的高低反映了劳动者的谈判能力以及予以倾斜保护必要性的强弱。持股与否及其比例高低通常是基于出资或股权激励，持股比例的高低影响股东劳动者对公司的控制力。

（一）解释论：具体情形的法律适用

第一，名、实不符的情形。《公司法》规定经理由董事会聘任，但实践中有以下名、实不符的情形：一是有“名”无“实”，即经聘任，但不参与经营管理的“挂名经理”。如其来自公司外部，双方之间不构成劳动关系，而只存在委托关系，但该委托关系未实际履行。如该经理为公司员工，且“挂名”之后，仍继续履行原劳动合同的，则其具有委托和劳动双重关系，但委托关系未实际履行；二是有“实”无“名”，即未依法聘任，但行“经理”之实。从《公司法》规定来看，有限责任公司经理并非必设职位，董事会的聘任程序也非效力性规定。因此，其构成实质经理，与公司构成委托关系。

第二，外部职业经理人与内部晋升的情形。对于职业经理人，其与公司之间原则上只存在委托关系，除法律规定外，双方的权利义务主要由聘用合同确定。对于内部晋升的经理，其与公司之前原本存在的劳动关系因董事会的聘任决议中止，聘期结束或被解聘的，并不必然导致劳动关系的解除，应恢复原劳动合同的履行。在王某案中，法院就是按照该逻辑裁判，但法院没有审查并恢复其担任总经理之前劳动合同履行期间的工资和岗位，值得讨论。

因此，对内部晋升的经理，董事会作出解聘决定之后，原则上应恢复原劳动合同的履行，主要恢复工作岗位和工资，其中，工资应根据工龄、同岗位工资等予以增加。公司原则上不得将其担任经理期间的违法行为作为劳动合同解除的事由，下列情形除外：（1）丧失相应的职业资质，不再是适格主体；（2）被追究刑事责任的；（3）违法涉及基本的职业道德和伦理，如贪污、受贿、侵占公司财产等。

第三，公司与经理等高管签订书面劳动合同与否。对于经理，签署书面劳动合同不会使得其委托关系转变为劳动关系，但单位通过劳动合同选择适用劳动法的，予以经理倾斜保护的，不为法律所禁止。对于其他高管人员，笔者以为，各地豁免二倍工资规则适用过于宽泛，欠缺理论和实践的依据。从防范道德风险的必要性来看，应从严审查工作职责，只有对“规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员”才能豁免适用，如公司人事管理部门负责人等。

第四，未办理审批时不定时工时制度以及加班工资规则的适用。经理原则上不适用，但双方签订的劳动合同约定适用的，即使未办理审批，也可以根据约定适用。对于其他高管人员，应适用劳动法，双方约定采用不定时工时制度的，则应该依法办理审批，如未办理审批的，约定无效。

（二）立法论：劳动法与公司法相关规定的完善

1. 劳动法的完善

第一，工时、加班工资以及最低工资等制度的豁免。不定时工时的审批实践中，适用的管理岗位的范围要比《公司法》规定的高管人员更加宽泛。其他高管人员豁免适用应满足以下条件：（1）承担管理职责。2012年人力资源和社会保障部发布的《特殊工时管理规定（征求意见稿）》第5条第1款第1项规定不实行不定时工作制的高管岗位——负有“企业经营管理负有决策、指挥等领导职责；担任的岗位名称；达到高收入的标准。”可参照《劳动合同法》规定，豁免对象可限于月平均工资在当地职工月平均工资三倍以上的高管。有法院将月平均工资高于当地上年度在岗职工月平均工资五倍的企业高级管理人员等作为高薪劳动者，从而豁免加班工资。在劳动关系协调机制中，国家强制是为了弥补资强劳弱背景下劳动者的自力不足。因此，自力与他力（团体自治、国家强制）之间是替代关系，自力优先、他力为辅。对居于强势地位的高管，他们基于学历和知识水平、经济条件、工作经验等享有较普通劳动者更高的自力能力，能够通过谈判为自己争取更好的劳动条件，并且他们承担管理职责，拥有自主决策的空间。美国《公平劳动标准法》豁免行政人员（Executive）、管理人员（Administrative）以及职业人员（Pro-fessional）的最低工资、最长工时标准的适用。德国《工作时间法》第18条规定，该法不适用于高级雇员和人事负责人。

第二，劳动合同法的部分豁免。符合上述条件的强势高管，可更多地尊重当事人的意思自治。一是增加单位单方变更劳动合同的弹性。《劳动合同法》第35条规定协商一致变更的原则，然而，对于其他高管，应该允许单位符合以下条件时单方变更劳动合同：（1）没有显著对高管造成不利益待遇（管理层级、工资收入等相近），且不具有侮辱性；（2）予以经济上的合理补偿。

二是缓和解雇保护规则。（1）放松解雇事由及其正当性要求。《劳动合同法》确立了“有因”解雇的原则，但美国《示范商业公司法》第8.43条确立了高级职员“无因”免职原则。有学者提出类似建议。笔者以为，有必要区别于普通劳动者，在遵循“有因”解除原则的前提下，放宽解雇事由及其违法性审查的标准。（2）放松解雇程序的限制。如豁免《劳动合同法》第43条事先通知工会的适用；（3）以经济补（赔）偿作为救济，不支持恢复高管职位。由于高管之于公司经营具有重大影响，且双方之间关系的维系需要更强的信赖，因此，其他高管遭受违法解除的，不得要求恢复劳动关系，仅能要求支付赔偿金。实务上，我国法院多以“信任基础”丧失、“岗位被替代”驳回高管人员继续履行的请求。

第三，集体劳动法的部分豁免。从比较法来看，日本《工会法》第2条第1款第1项规定将高管等负责人员排除在工会之外，包括董事、有权决定员工雇佣、解雇以及晋升事项的人，享有监督职权的人、接触雇主有关劳动关系的计划和方针的机密事项的人以及其他代表企业利益的人。德国高管不适用《企业组织法》，他们不得加入普通雇员的工会组织，而是建立专门的保护其权益的组织——高级雇员的理事会。然而，由于我国采取“一元”工会模式，将高管排除在工会之外并不可行。因此，一是从维持工会组织的独立性和“纯粹性”来看，（1）限制高管担任工会干部，除不得担任工会主席外，还不得担任副主席、委员等；（2）限制高管人员担任集体协商的劳方代表。笔者以为，应禁止高管担任集体协商的劳方代表。二是应允许集体合同对高管人员的劳动条件做出特别约定，甚至将他们排除在集体合同适用范围之外。

2. 公司法的完善

第一，经理等高管解聘和辞职规则的完善。我国《民法典》第933条规定委托合同的当事人享有随时解除权。董事会可以随时解聘经理，但对于其他高管人员的解聘受劳动法限制。有学者认为，对于继续性商事合同的任意终止权，都应该赋予预告终止权才比较合理。然而，以《公司法》第70条第2款以及第77条第2款关于董事、监事辞职的规定为参考，在章程或者法律规定的任期内，董事和监事原则上享有即时辞职权，如辞职导致董事会和监事会低于法定人数的，原董事、监事需继续履职直至选出新的董事、监事。经理与公司之间委托关系的性质，且经理之职位并无法定限制，以及公司总经理辞职后，在补聘之前，允许空缺之实践。因此，原则上当事人双方享有随时解除权，但应该尊重当事人意思自主，允许章程、董事会决议等对此予以特别规定。我国《上市公司章程指引》（2022年修订）第131条规定，“经理可以在任期届满以前提出辞职。有关经理辞职的具体程序和办法由经理与公司之间的劳务合同规定。”《公司法》可就此规定：“经理可以随时以书面形式通知董事会辞职。董事会也可以随时解聘经理。章程、董事会决议或双方协议对辞职或解聘程序另有规定的，按照其规定。”

第二，高管离职补偿规则的完善。实践中，董事会解聘经理的，适用劳动法经济补偿金（赔偿金）规则。有案例，经理放弃其他公司的高薪以及剩余较长的任期利益，被现公司“挖角”，但入职不久即无过错被解聘，如此情形，按照劳动法支付经济补偿明显有失公允。我国《民法典》第933条规定：“……因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”由于我国劳动争议与民事争议处理程序及其法律适用的分离，被解聘高管无法再按照上述规定请求损害赔偿。笔者在中国裁判文书网检索，也没有发现相关案件。

从比较法来看，德国《不当解雇保护法》规定，劳动者在企业工作每满一年，可获得半个月工资作为经济补偿。但高管不适用该规则。《德国商法典》规定，高管的补偿不得低于其离职前年收入的二分之一。美国《示范商业公司法》第8.44条规定：“选举或任命高级职员本身不会产生任何合同权利。官员免职不影响其与公司签订的合同权利（如有）。官员辞职不影响公司与该官员的合同权利（如有）。”美国允许双方通过协议约定离职补偿金。我国也认可高管与公司关于离职补偿约定的效力。新修订的《公司法》增加了第71条第2款无因解任董事的赔偿请求权规定，即“无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。”经理任期内无正当理由被解聘的，可要求赔偿。对副经理等其他高管人员，则允许当事人在劳动法的经济补偿之外约定解聘补偿金。《公司法》可对补偿（赔偿）作出规定：“经理任期未满被董事会无正当理由解聘的，公司应该赔偿其损失。双方对赔偿有约定的按照其约定。约定的赔偿低于或过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以调整。副经理等其他高管人员可与公司约定离职补偿。”

第三，高管职务行为致损赔偿规则的完善。《公司法》第188、190、191条规定，高管执行职务给公司造成损失、损害股东利益以及给他人造成损失的，负有赔偿责任。但不同于《民法典》1191条用人单位工作人员侵权责任的完全替代模式，第191条采取有限替代模式，即高管存在故意或者重大过失的，也应承担责任。《公司法》第125条规定了董事免责事由——“经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录”。美国、德国、澳大利亚等国家公司法中，建立了商业判断法则（business judgment rule）、责任保险、内部追偿以及补偿等较为完善的董事和高管免责机制。我国新修订的《公司法》“没有对涉及董事无差别承担责任的规定进行修订，”并且没有规定高管免责事由。笔者以为，除因违反《公司法》第181条规定的忠实义务的赔偿责任外，应该就高管执行职务的损害赔偿责任建立差异化的责任承担和免责机制。

一是考虑高管层级、分工以及薪酬等确定责任承担的轻重比例。经理与其他高管人员享有的决策自主、组织指挥等管理权因职位、层级以及薪酬水平存在较大差异。最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号）第14条规定，对高管等人员虚假陈述的过错，“应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。”《公司法》可就此规定：“高级管理人员对公司、股东以及他人承担赔偿责任的，应该根据其职位、分工、薪酬等情况审查认定其主观状态并确定其承担的责任大小。”

二是平衡高管赔偿责任与其生存保障。劳动报酬具有生存保障的功能，当高管对公司承担赔偿责任时，应考虑他们生存的需要。如《工资支付暂行规定》第16条劳动者向用人单位承担赔偿责任的，每月扣除不得超过其当月工资的20%，且不得低于当地月最低工资。此外，从比较法来看，境外国家公司法就董事、高管对公司的赔偿责任，以他们年工资的一定倍数作为免赔额。《公司法》可就此规定：“高级管理人员对公司承担赔偿责任的，公司章程、董事会决议可根据他们工资收入等确定免赔额。如从工资中扣除的，每月扣除部分不得超过他们工资的20%，且扣除后支付的工资不得低于当地月最低工资标准。”

高管人员职位多样、身份复杂，他们法律身份的理论界分是制度建构及其司法裁判的基础和前提。基于从属性的定性分类，经理与其他高管分属委托关系之受托人与劳动关系之劳动者，从而在外部体系上，实现公司法与劳动法的区分与协调；基于收入水平的定量分层，可将其他高管予以强弱区分，从而对强势高管豁免部分劳动法的保护，从而在内部体系上，实现劳动法内部价值和制度的一致与协调和谐。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：林中鹤

审核编辑：方志祺