摘要：事实优先原则是各国判断劳动关系存在与否时普遍适用的原则。该原则以揭露隐蔽劳动关系为核心功能，以保护劳动者与不妨碍真正的民商事合同为价值取向。事实优先原则要求在判断是否存在劳动关系时应优先以执行劳动和支付报酬的事实为指导，而不考虑当事人达成明示合意的合同名称与合同条款，但通常仅在有利于劳动者的情况下适用。不同国家对劳动关系进行事实判断的要件确定与指标选择并不一致，背后蕴含着本国法律制度与社会背景的差异。根据我国国情，宜坚持以人身从属性作为劳动关系事实要件的同时，确定经济从属性与人身从属性之间相对稳固的逻辑关联，并在一定程度上保持裁判规则的开放性。

关键词：事实优先原则；隐蔽劳动关系；合意 人身从属性；经济从属性

劳动关系的认定是劳动法理论中的一个经典问题。这一问题“实质上是适用民法与适用劳动法的根本问题”，是否认定为劳动关系对劳务提供者与劳动受领者“将产生迥异的法律后果”。“事实优先原则”（the principle of the primacy of facts）正是世界各国判断劳动关系存在与否时普遍适用的指导原则。2006年，国际劳工大会通过的国际劳工组织第198号建议书《关于雇佣关系的建议书》（以下简称《198号建议书》）对该原则予以确认。根据其给出的界定，“事实优先原则”指对劳动关系的判断应以劳动者提供劳动并获得报酬的相关事实为依据，而不取决于当事人所提供的合同名称、形式或其他相反安排。作为国际劳工组织的成员国之一，我国也在劳动立法与司法实践中践行着该原则。由于我国《劳动法》中“劳动合同规定的形式要件过于严格”，致使“未订立劳动合同，或订立劳动合同有瑕疵”的劳动者被排除在劳动法的保护范围之外。2005年我国原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），其第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备特定情形的，劳动关系成立。2007年全国人大常委会通过《劳动合同法》，该法第7条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，以法律的形式在我国确立了“事实优先原则”。这一原则的确立矫正了我国《劳动法》中对劳动合同书面形式的强制要求，顺应了世界劳动法理论与实践的发展趋势，解决了实践中大量存在的劳动者合法权益难以受到保护的难题。近年来，随着共享经济的发展，新就业形态下的劳动关系认定问题成为理论与实务界讨论的焦点。在此背景之下，“事实优先原则”重新受到了学界的关注。

在近期的学术讨论中，关于“事实优先原则”的观点分歧可以大致区分为劳动关系认定两个面向上的问题。第一是客观履行事实与当事人合意之间的关系处理问题。例如，有学者强调平台用工关系的认定应该“综合考虑个案全部事实进行具体分析”，有学者明确提出劳动关系的判断应当“坚持事实履行优先的原则”，但也有学者认为应当“判断双方当事人在缔约之时选择就业形式的真实意愿”。第二是认定劳动关系的事实判断标准问题。在互联网平台用工兴起的背景下，关于对劳动关系“从属性”内涵的理解，有学者认为应当“以人格从属性、经济从属性为核心，重点论证用人单位对劳动者的指挥监督”；也有学者认为应当在个案中对人身从属性、组织从属性和经济从属性进行综合考察，并放宽对人身从属性的理解，加强和重视对组织从属性和经济从属性的考察。事实上，即使在传统劳动关系认定的案件（即劳动关系与劳务关系、承揽关系的区分）中，法院的裁判思路与具体标准也存在着很大的差异。首先，法院对案件整体事实与劳动关系合意之间的具体把握存在差别。例如，对于如何评价双方当事人对合同性质的明示合意，有些法院在默示的劳动关系合意与明示的劳务关系合意不一致时，认为合同履行事实所呈现出的劳动关系默示合意优先于以书面形式呈现的劳务关系明示合意；但也有法院认为“应当审查双方在开始阶段到底希望建立何种法律关系及其有无相关的合意”。其次，法院并没有形成相对统一的劳动关系认定标准。对此，一个典型的体现是在相当长的一段时间内，司法实践中对法院是否适用原劳社部发布的《通知》一直存在着分歧，直到2018年最高法院就“丛明滋诉威海日报社劳动争议纠纷”一案作出再审裁判，才明确了《通知》不属于法律范畴，不能以人民法院未引用规范性文件作为认定法律适用错误的理由。

综上，以“事实优先原则”为主线对上述两面向的问题进行贯穿研究，对我国劳动法理论与实践的进一步发展具有重要意义。首先，本文将以国际劳工大会的集中讨论为对象，考证“事实优先原则”在劳动法中的特殊功能与价值。接着，本文尝试对代表性国家的具体经验进行梳理，探讨“事实优先原则”在不同法制背景国家的发展路径与司法经验，从而回答前述两个面向的问题，即“事实优先于什么”和“如何进行事实判断”。最后，在“事实优先原则”功能与价值的指导下，通过分析比较法经验中的共性与差异，立足于我国的劳动法制现状与国情，尝试建构一套更为清晰、可操作的司法裁判思路。

现代劳动法律制度（在有些国家也包括社会保险法律制度）对劳动者的保护围绕着劳动关系概念或雇员身份展开，并形成了一种“雇员-自营业者”二元区分的法律调整框架——雇员受到劳动法以及相关社会保险法的覆盖与保护，而自营业者则仅受到民商事法的调整。“因此，劳动关系的认定直接决定了适用什么样的实体法，决定雇主承担什么样的法律责任。”在这种二元区分的法律调整框架之下，劳动关系的认定具有至关重要的地位，成为劳动者开启劳动法保护之门的“钥匙”。然而，这种系统性的二元区分并非泾渭分明，在雇员和自营业者之间尚存在着一个模糊不清的“灰色地带”。实际上，所谓灰色地带的存在是二元区分法律框架的固有弊端，因为这种二元区分的前提是雇员身份的统一性，但无论是雇员还是自营业者内部都存在着多样化的形态。然而，随着福特主义向后福特主义的转变，生产组织模式和工作方式开始呈现出灵活化和多样化的趋势。此后，信息技术的发展进一步打破了劳务提供的时间与空间壁垒，在这种社会经济现实的变化中，雇员与自营业者之间的灰色地带进一步扩大。这些处于灰色地带的劳务提供者可能既具有部分雇员的特征，又具有部分自营业者的特征，难以确定其法律性质与权利义务。因此，如何应对灰色地带劳务提供者所带来的问题，成为各国劳动法学界关注的重点。“事实优先原则”正是在这一背景下受到国际社会的关注与讨论。 

​（一）事实优先原则的功能——揭开“隐蔽劳动关系”的面纱

2006年第95届国际劳工大会通过了《198号建议书》，其主要目的是“与隐蔽的劳动关系做斗争”。所谓隐蔽劳动关系，指雇主“借用与潜在现实不同的外观，意图使法律保护无效或削弱的劳动关系”。根据国际劳工大会的国别观察，隐蔽劳动关系既可能掩饰雇员的身份，也可能掩饰雇主的身份，以规避雇主应当对雇员承担的责任；此外，隐蔽劳动关系既有可能被伪装为其他的民商事法律关系，也可能被伪装为保护程度较低的其他劳动关系，例如固定期限劳动关系、以完成特定工作任务为期限的劳动关系等。其中，虚假的自营职业、虚假的承包合同、建立虚假的合作企业、虚假的服务提供以及虚假的公司结构调整是最为常见的隐藏劳动关系的手段。隐蔽劳动关系的最大原因是为了规避适用劳动法、社会保障法以及税法中的法定义务，但同时又不愿彻底放弃对劳动者的指挥控制权。毕竟，即使在工作形式多样化发展的今天，劳动关系对于企业而言仍然是人力资源管理最为有效的方式。因此，每当社会中出现一种新的工作组织形式时，其中往往裹挟了大量被新工作形式隐藏了劳动关系的劳务提供者。然而，这种做法不仅剥夺了对劳动者的合法保护，违背了体面劳动的基本要求，也不利于企业的良性竞争和社会经济的长远发展。

为实现“与隐蔽劳动关系做斗争”的目的，《198号建议书》总结部分成员国的在先经验，提出了具体的措施建议，并将“事实优先原则”置于首位。国际劳工大会通过调查与讨论发现，“‘事实优先原则’可为在劳动关系模棱两可或被错误地描述为民商事关系，或在其他伪装方式下从事工作时进行适当审查提供依据”，因此“事实优先原则应当被运用在每一个案件的审议过程中”。事实优先原则在有些国家已经被法律明文规定。即使在没有明文予以规定的国家，也是法官经常采用的裁判原则。

（二）事实优先原则的价值取向——劳动者与用人单位的利益平衡

虽然事实优先原则的直接功能是识别隐蔽劳动关系，保障劳动者的合法权益，但其背后蕴含的价值取向仍然是劳动者与用人单位之间的利益平衡，这是由国际劳工大会三方协商的特点决定的。事实上，自20世纪末至21世纪初期，国际劳工大会开展了多次关于如何应对灰色地带劳务提供者相关问题的讨论。会议最初尝试采取一种“全部扩大”的保护思路——1997年至1998年，大会审议了一个关于“合同劳动者”（contract worker）的议题，希望通过一项公约与一项建议书来保护那些在民商事合同安排下提供工作，但实际上依赖于或在组织上从属于用人单位的劳动者。然而，这项提议遭到了雇主组织的强烈反对，因而以失败告终。雇主组织认为不宜制定这一标准，因为这份拟议的文件会干扰商业合同，对经济活动和创造就业产生不利影响。为了打破僵局，国际劳工大会在“全部扩大”和“放任自流”之间选取了一个折中方案，即将灰色地带的法律关系进一步类型化为隐蔽劳动关系和客观上模糊的情况，对于二者提供不同的法律应对方法。前者仍属于劳动关系的范畴，应当利用合理机制识别这部分劳动者，并提供劳动法的保护；而对后者的保护性立法则可另做讨论。对于隐蔽劳动关系，由于仅涉及正确适用现行法的问题，因此仍然能够依据现有雇员与自营业者的判断标准进行处理，只要实质上符合劳动关系的判断标准，就应当被认定为是劳动关系中的劳动者。国际劳工大会希望通过这样的类型化区分与不同的应对，既能够确保具有劳动关系的劳动者得到应有的保护，又不妨碍真正的民事与商务关系。最终，各方得以在规范隐蔽劳动关系的问题上达成了共识。雇主组织同意采取措施保护隐蔽性雇员，防止用人单位规避法律义务并作出虚假安排以使劳动者处于不利处境。因此，我们也可以将“事实优先原则”在国际层面的确立视为各方利益协调的结果。

事实优先原则的适用与民商事合同的定性密切相关。根据《198号建议书》第9条提供的定义，确定劳动关系的存在时，劳动者执行工作和获得报酬的相关事实“优先于”双方已经达成合意的其他相反的合同性或其他性质的安排。然而，《198号建议书》没有进一步对当事人订立合同时的合意进行评价与定位。换言之，在判断是否存在劳动关系时，以双方当事人合意为首的当事人意思表示应当被尊重到何种程度？对此，本部分尝试通过对代表性国家的比较研究，总结出一个共性的分析框架。

（一）事实与当事人对合同性质或形式所达成的明示合意

英国受到古典契约自由主义的影响，当事人的明示合意最初对合同定性具有决定性的意义。但是，英国判例法利用默示合意理论勾勒出劳务提供事实与当事人就合同性质的明示合意之间初步的分析框架。在早期的Young and Woods Ltd（Y&W）v. West案中，法官曾提出疑问，“表面上看起来是劳务合同（contract of service）的合同是否可以通过合同当事人的声明和意图而使其成为服务合同（contract for service）”，并且“当事人达成的合意或他们表达共同意愿的方式没有任何不光彩或者欺骗的地方”？对此，最高法院的法官基于公共政策的考量，认为“雇主不能通过向劳动者提供其他合同形式的要约，而意图逃避作为雇主所应当承担的安全保障、收入保障以及不正当解雇补偿等责任，以获得诱人的经济利益”，因此“双方当事人不能仅仅因为当事人实际上的同意”将雇员视为自营业者。不过，为尊重契约自由的基本原则，最高法院仍然表明合同解释的最终目的是为探求当事人的真实意图，并认为“当事人的真意表达仍然是相关的，虽然不具有决定性。而它的重要性程度根据个案事实而不同”。那么，在何种情况下当事人对真实意图的表示具有决定性？法官认为，如果合同关系的客观状况本身处于模棱两可的情况，那么此时当事人的真实合意就具有决定性作用。

在德国，当事人是否可以自主地通过合意确定合同的性质或类型，在民法学说与司法实践中并未形成清晰的界限。反对的观点认为，合同自由原则需要服从于法律规定的合同类型。因为根据法定合同类型对交易活动进行分类是基于法律秩序作出的法律评价，而交易人的错误分类是无关紧要的。支持的观点则认为，合同自由原则基本上允许当事人自主地使某一合同服从于另一类合同的规则，如果合同当事人希望他们的合同规则服从于已经实现的规则以外的其他合同类型的规范，在这种情况下，对合同类型的选择本身构成意思表示。不过，在劳动合同的性质判断中，联邦劳动法院始终对当事人的合意选择秉持了保留态度，认为雇员的身份地位不应基于缔约各方的意愿和想法。然而，司法实践中出现了另一种争议，即如果双方当事人在一开始就签订了劳动合同，在嗣后实际履行中劳动者享有充分的自主权，此时是否需要对此作客观判断，将双方之间的法律关系定性为自由的劳务给付关系？对此，德国联邦劳动法院所持的立场是，前述原则仅适用于当事人未将法律关系明确为劳动关系的情况，如果双方当事人已就劳动关系达成合意，则应将其定性为劳动关系。目前在德国的判例中，认可基于私法自治的优先性，如果双方同意建立劳动合同，即使从合同整体上看来其客观特征倾向于自营职业，也应当将其作为劳动合同处理。而在合同当事人未对合同性质达成合意或者将合同定性为自由的劳务关系（包括雇佣合同以及其他类型的有偿劳务给付合同）时，如果合同的实际履行表明其属于劳动关系，则应当实际认定为劳动关系。这是由于，考虑到劳动者在缔约中的结构性弱势地位，雇主在大多数情况下可以决定与劳动者的合同性质，将实际上具有从属性的雇员作为自营业者签订合同，从而使本应从现行法律制度中获益的劳动者被剥夺保护。此外，德国判例法中同样承认，如果合同的实际执行既可以在劳动关系中进行，也可以在劳务合同中进行，则个案中应当考虑到当事人对合同类型的决定。

（二）事实与当事人对合同具体条款所达成的明示合意

除了前述当事人对合同关系性质所达成的明示合意，双方当事人对劳务给付合同中的条款和其他内容所形成的明示合意，例如关于工作时间、工作场所等劳动条件和待遇的合意，在合同法的原理中，一经成立生效便应成为双方现实中劳动履行的规则，此时在劳动关系的判断中应作何种考虑呢？

随着21世纪初灵活性用工的发展，英国出现了越来越多书面形式的自由服务合同。这些合同通常包含着与劳动关系特征不相符合的格式条款。其中，最具代表性的是劳动者能够自由决定由他人替代劳动的“替代性条款”和能够自由决定是否接受工作要约的“无相互义务条款”。随后，在这些合同下提供劳动的人主张其应属于受到劳动法保护的雇员。面对立法长期的无所作为，法院开始采取了积极的干预措施。判例法中的干预措施大致采取了两种不同的方法：一种是以劳动上诉法庭所持有的宽泛的测试方法，法官认为“如果合同明示的事实（合意）不能提供真实的可能性，那将不能改变法律关系的真实性质”；另一种则是上诉法院所持有的更保守的测试方法，即“如果要证明合同是部分虚假的，那么要求双方当事人都有虚构各自义务真实性的意图”。2011年，以Autoclenz Ltd v. Belcher案为标志，最高法院认可了劳动上诉法庭所采用的宽泛的劳动关系识别方法。在该案中，法庭强调，对劳动关系的判断方法始终是为确定“当事人的实际法律义务”，并提出了一个基本的判断原则，“在确定任何书面协议的条款是否真实地代表了双方所同意的内容时，必须考虑当事人的相对议价能力，真正的合意需要从案件的所有情况中整理而来”。在这一裁判原则中，英国最高法院在超越古典契约自由主义的进程中又迈出了新的一步。法官认识到这种工作或者劳务合同案件与通常的商事案件存在着关键性差别，而这种差别正蕴含在雇员与雇主间的缔约不平等之中。

在德国，如前所述，法院认为劳动合同的性质并不取决于合同当事人的主观意图，因此司法实践中坚持“实际执行”（Tatsächliche Durchführung）规则，即根据客观的业务内容对合同关系进行分类。2017年《德国民法典》修改时，第611a条第1款第6句将该裁判规则以法律的形式确立了下来。在具体实践中，客观的业务内容可以在双方当事人对合同条款的“明示合意”和“合同的实际执行”中找到，如果合同的实际执行与明示合意相矛盾，则实际执行通常是决定性的，因为合同关系的实际处理最有可能导出合同当事人真正想要承担的权利和义务。但是，实践中的具体情况可能更加复杂，因为个案中指向劳动合同标准的情况与指向自由劳务合同标准的情况往往是混同在一起的，此时就需要对具体个案的所有相关情况进行整体评估（Gesamtbetrachtung），以确定是否存在劳动合同，这一裁判规则也在第611a条第1款第5句中予以确定。此外，除了判断劳动合同的核心标准，客观业务内容中还存在着其他可以表明存在劳动关系的辅助性事实，如报酬形式、税费与社会保险费的缴纳、是否提供休假、是否提供工作设备等等，这些要素在德国的司法实践中只在有利于劳动者的情况下具有判断价值。因此，劳务受领人不能以其没有履行上述雇主应当履行的法定义务为由主张双方之间属于自由的劳务关系。

（三）小结

综上，我们可以发现，在判断劳动关系的性质时，合同履行的事实与当事人合意之间的优先地位会随着时间、空间的变化而存在着差异，其论证路径可能也有所不同，但最终在确认劳动法主体适用范围时呈现出具有共性的教义学方法：首先，认可当事人有选择将合同关系定性为劳动合同的自由。如果双方当事人通过明示合意将合同定性为劳动合同，即使其在外观上更符合自营职业的特征，也应当将其认定为劳动合同。其次，如果当事人未就合同性质达成明示合意或达成了其他合同性质的明示合意，只要劳动者实际上以获得报酬对价为目的给付劳务，则法官应对案件所涉整体事实进行客观判断，该整体事实既包括合同条款，也包括合同实际履行的事实。最后，如果当事人之间的合同履行事实在客观上处于模糊不清的状态，此时应当尊重当事人就合同性质与合同条款达成的合意。当然，如何判断合同履行的事实在客观上处于模糊不清的状态，最终要取决于下文将讨论的“事实判断标准”。

事实优先原则的适用最终要落脚于如何进行事实判断，也即对于劳动关系存在与否的事实判断应当依据何种客观标准。《198号建议书》通过总结国别经验，在第12条、13条分别对界定劳动关系存在的要件与可能包含的判断指标提出了建议。但是，《198号建议书》并没有进一步对从属性或依附性的含义进行界定，也没有明确劳动关系的要件与指标之间有何关联关系。虽然雇员与劳动关系的要件界定和判断标准在世界劳动法的发展中呈现出很大的共性，但各国立法以及司法实践中的具体做法仍然根植于本国自身的法律传统与社会背景之中。因此，在进行比较法研究和域外经验借鉴时，仍需把握各国蕴含在事实判断标准背后的法制传统与法政策考量。近年来，德国和美国作为大陆法系和英美法系的代表性国家，一直是相关比较法研究的重点对象。然而，这两个国家却呈现出保守与灵活的不同发展趋向。

（一）德国民法典中对“人身从属性”的体系坚持

德国帝国劳动法院最初将“经济从属性”（wirtschaftliche Abhängigkeit）作为劳动关系认定的核心标准，因为“最普遍、最典型的雇员是工厂里的工人，他们基本都是贫困的无产阶级，完全靠出卖劳动力来养活自己和家人”。经济从属性是指，雇员依赖于向雇主提供劳动所产生的报酬维持生计。但在魏玛时期的劳动法院判决中，已经普遍将“人身从属性”（persönliche Abhängigkeit）作为判断劳动关系的典型标准。2017年《德国民法典》修改时增加第611a条，在立法上对“人身从属性”予以确认。根据该条第1项第1句，劳动合同约定雇员有义务为对方提供劳务，并在人身从属性下执行受指示的、非独立的工作。其中，受指示拘束（Weisungsbindung）可能涉及对工作的内容、执行、时间和地点的指示；非独立性（Fremdbestimmung）则通常体现为如下事实：合同义务是在他人指定的工作组织框架内提供的，意味着相关人员被纳入了他人的工作组织。值得注意的是，第611a条中并没有明确提及组织从属性或融入性（Eingliederung）。因此，不能简单地认为该条文中的非独立性等同于组织从属性，这里的非独立性是指雇员对用人单位的工作组织或生产设备的依赖，此时组织从属性只是非独立性的一个子集。鉴于该条文实质上是对以往德国判例法经验的确认，因此可以结合判例法经验对人身从属性、受指示义务和非独立性之间的关联关系进行说明。根据德国最高法院的判决，人身从属性是一个上位概念，由受指示义务和非独立性两个因素构成。换言之，人身从属性本身并不具有作为判断标准的实质性内容，而是通过受指示约束和非独立性的特征，以及作为经济从属性的反义词而具有意义。然而，针对日益发展的数字化经济和众包工作，德国司法实践中并没有形成裁判规则，只是在政治讨论和学术讨论中受到广泛关注。根据第611a条的规定，如果平台劳动者在自主决定工作内容、时间、空间的情况下提供工作，通常并不被认定为与平台之间具有劳动关系。但是，在个别情况下，如果平台劳动者的工作表现是非独立的，则该劳动者仍有可能是雇员。另一方面，当平台劳动者仅为一个合作方提供工作，如果其能够自由地决定是否接受后续订单或者其他合作人提供工作，则不认为存在人身从属性。

（二）美国普通法中事实判断标准的灵活性扩张

受“主仆关系”理论的影响，美国普通法中发展出“控制测试”（control test）方法，通过识别雇员的身份来确定雇主是否需要对第三人因劳动者不法行为而遭受的损害承担赔偿责任。美国《代理法重述（第二版）》列举了该测试方法中考虑的10项因素，包括：（1）根据协议，雇主可能对工作细节进行控制的程度；（2）受雇人是否从事不同的职业或商业；（3）该职业的种类，参照当地情况，通常在雇主指导下完成，还是由专业人员独立完成；（4）特定职业需要的技能；（5）由谁提供设备、工具和工作场所；（6）关系的持续时间；（7）支付方式；（8）工作是否是雇主的日常经营的组成部分；（9）当事人对关系性质的看法；（10）委托人是否从事经营。由此可见，“控制”测试囊括的主要指标与德国法中“人身从属性”基本类似。随着时代的发展，控制测试成为区分雇员与独立承包人（independent contractor），确定美国保护性立法中主体适用范围的最重要方式。但是，控制权标准相对比较狭窄，容易被雇主利用操纵从而使雇员被界定为独立承包人。因此，普通法中开始将经济因素和经济风险纳入考量，逐渐采用“经济现实”测试（economic realities test）方法解决社会福利和法律保护的覆盖问题，以防止雇主操纵控制测试的因素。不过，美国经济现实测试所强调的“经济依附性”（economic dependence）与德国的经济从属性有所不同，前者更加强调雇主相对于劳务提供者的经济优势性，例如对业务决定性内容的控制、缔约上的强势地位、雇主业务对劳务提供者推定业务的重要性以及其他影响劳务提供者独立性的方面。此后，为了适应经济社会现实的变化，美国不断在普通法测试方法中添加新的考量因素。2015年，美国加州劳动委员会在Berwick v. Uber案中，裁定Uber的一名司机Berwick的身份是雇员，而非Uber所主张的独立承包人。在该案中，劳动委员会援引Borello案中的测试方法，认为劳务受领人不需要对雇员的活动进行完全的控制，在某些情况下，对操作进行最低限度的控制就足以将劳动者认定为雇员。2019年，美国加州立法机关通过了关于劳动关系认定的Assembly Bill No.5法案，以立法的形式在某些情况中采用对雇员更加友好的ABC测试法替代Borello测试法。

（三）比较分析

从表征上看，两国对劳动关系事实判断标准的确定大致存在如下区别：（1）德国对人身从属性及其特征、指标的建构在体系上相对清晰、明确，但灵活性稍显不足，难以充分应对数字化时代的发展；（2）美国通过多样的普通法测试方法和对经济现实因素的考量，使得事实判断中的指标选取更加灵活，但也因其操作的复杂性和不可预测性而受到批评。然而，如果以两国的制度体系和法制背景为基础进行分析，或许有助于理解上述差别：第一，两国劳动者分类的体系不同。德国法上存在着一个类雇员（Arbeitnehmerähnliche Person）的概念，受到一定程度的法律保护，而类雇员本身是以“经济从属性”为主要划分标准。从某种程度上讲，德国法对类雇员提供了相当的社会保护，缓解了德国立法扩张劳动关系认定标准的压力。而美国法中目前仍坚持着雇员与独立承包人的二分，一旦不被界定为雇员，则意味着受不到任何法律保护，因此不得不持续扩大雇员的含义和判断指标以将更多的弱势劳动者纳入保护。第二，两国对劳动关系中劳动者的法律保护程度不同。德国是保守型福利国家，具有发达和完善的工资劳动者法律保护以及社会保障制度，提供了较高水平和全面的法律保护；而美国则是自由经济型国家，奉行自由雇佣政策，劳动法和社会保障法仅提供最低水平的救济。并且，美国不同劳动保护立法所采用的测试标准并不相同。因此，美国司法裁判中对判断标准的放宽，对企业造成的影响相对较小。

每当劳动法面临如何调整新兴生产组织模式与工作方式的问题时，总会出现灵活性与安全性的争议与交锋。应明确的是，“事实优先原则”本身就是在三方协商背景下所达成的价值平衡的结果，旨在既防止用人单位规避法律义务并作出虚假安排使劳动者处于不利处境，同时又不至于损害真正的民商事合同（尤其是商事合同）的自由安排。因此，在我国如今面临网络平台劳动者与平台之间法律关系认定的问题时，事实优先原则并没有丧失它的功能空间。但是，即使对于传统劳动关系认定中存在的问题，我国的理论与实务界都尚未形成基本共识。未来，在坚持“事实优先原则”的前提之下，应当逐渐在司法判决中形成相对一致的裁判规则，达到司法判决合理性与法律安定性的统一。通过对“事实优先原则”域外司法经验的比较分析，结合我国实际，本文尝试建构出如下认定劳动关系存在与否的裁判规则框架。

（一）审慎把握合意在劳动关系认定中的地位和作用

第一，不要求劳动者与用人单位之间就成立劳动关系达成具体的合意。劳动关系“自用工之日起”建立，并不意味着劳动关系的建立不需要以双方之间的合意为前提。但是，在“事实优先原则”的指导下，建立劳动关系的合意并不需要是具体的合意。换言之，双方之间不需要对具体的合同性质，即建立劳动合同，达成合意。无论是双方未就合同性质达成合意，还是双方作出了其他相反的合同性质安排，如劳务合同、承揽合同等，均不影响裁判者对双方之间是否存在劳动关系进行事实判断。这也是“事实优先原则”的核心含义，即对劳动关系的判断应以劳动者提供劳动并获得报酬的相关事实为依据，而不取决于当事人所提供的合同名称、形式。相应地，至少应当要求劳动者与用人单位之间就建立劳动关系达成抽象的合意，所谓抽象的合意是指劳动者与用人单位之间至少应当对提供劳务与支付报酬达成合意。对此可以进一步作如下理解：一方面，抽象的合意意味着不允许双方以欺诈、胁迫或乘人之危等违背对方真实意愿的方式建立劳动关系，尤其禁止用人单位实施“强迫劳动”等违法犯罪行为；另一方面，抽象的合意也将无偿劳务给付，如志愿活动等，排除在劳动关系之外。当然，笔者认为，即使双方仅对提供劳动达成明确合意，未就是否支付报酬作出约定，除非双方就无偿劳动达成明确合意，或者依据习惯其通常属于无偿劳动，否则不宜认定该劳务之无偿性。实践中还普遍存在着一种利用“三方关系”规避用人单位法定义务的情形。具体而言，企业首先与自然人签订劳务承包协议，再由该自然人负责招聘劳动者并支付报酬，在企业组织内工作。在这种情况下，“事实优先原则”也发挥着重要的作用。由于合意的形式既可以是以书面形式或口头形式达成的明示合意，也可以是通过双方之间客观事实得以认定的默示合意。因此，在所谓的“三方关系”中，如果劳务提供者与劳务受领人之间符合劳动关系的事实判断标准，应当认定双方之间具备劳动关系。

第二，明确“事实优先原则”具有单向性。关于事实与合意的关系，我国已有学者进行过论述，即认为“合同条款的合意优于合同名称的合意，运作事实的合意优于合同名称、合同条款的合意”。这一结论在合同事实指向劳动关系，而当事人之间的合意作了相反安排时本身并没有问题。但反之，双方当事人就合同性质达成了劳动合同的合意，但在合同条款与后续具体履行时提供给劳动者足够的自主性；或者，在合同性质不明确的情况下，虽然双方在合同条款中约定了劳动者接受用人单位的指挥指导，但实际履行中并没有执行而是给了劳动者足够的自主性，是否仍然要遵循事实优先原则？德国司法实践的经验告诉我们，事实优先原则通常只有在对劳动者有利的情况下才能够适用。原因在于：首先，随着经济社会现实的变化，工作组织方式也呈现出灵活化和多样化的发展趋势，劳动者所享有的工作自主权越来越高，但即便如此，劳动关系之下的用人单位仍然享有对劳动者指挥控制的可能性；其次，一些传统的劳动关系判断指标容易被用人单位操纵，例如允许劳动者在特定情况下寻找替代者，要求劳动者自备生产工具，或者允许劳动者自主决定工作时间等等，如果以这些不符合标准劳动关系的因素推翻当事人之间就建立劳动关系达成的合意，并不符合“事实优先原则”的价值导向。这种单向性在司法实践中可以落实为如下审查规则：（1）如果劳动者能够证明存在建立劳动关系的明示合意，包括书面、口头或其他形式，则只要双方发生了实际用工，即应认定存在劳动关系；（2）如果劳动者无法证明存在建立劳动合同关系的明示合意，此时劳动者首先需要证明发生实际用工，这是法官进一步开展事实判断的前提和起点。

（二）建构以“人身从属性为基础，经济从属性为补强”的事实判断标准

通过前文中对德国和美国的梳理与比较可以发现，不同国家的事实判断标准选择背后都蕴含着本国特有的法制传统与社会背景。正因如此，无论是德国还是美国的事实判断标准，均难以直接成为我国司法实践借鉴参考的经验。一方面，我国劳动法中没有“类雇员”“经济从属性劳动者”等相关概念以及对应的法律保护机制，如果坚持以人身从属性（尤其是坚持以狭义的控制说作为人身从属性的核心）作为劳动关系的判断标准，意味着在所谓的自营业者中将会出现更多弱势劳动者。但另一方面，从立法上看，我国社会法（以劳动法和社会保险法为主体内容）对劳动关系中的劳动者提供了较高水平的保护，如果采取类似美国“经济现实测试”“ABC测试法”等相对宽泛的判断标准，可能会抑制劳动力市场活力。并且，这种判断方法由于稀释了从属性的内涵而造成法律的不确定性，导致现实中出现大量“同案不同判”的情形，既无法为劳动者和用人单位提供稳定的预期，也难以充分解释这种裁判结果差异的正当性基础。综上，在我国现行劳动法律体系未作实质性修改的前提下，更为妥当的处理方式可能是在事实判断标准的保守与扩大趋向之间探索出一条中间道路。

结合域外经验与国际劳工组织的建议书，主要有如下两种可供选择的方案。

第一是引入事实推定。在劳动关系的判断中引入推定方法是《198号建议书》提出的重要举措之一。所谓推定，是指通过对基础事实和推定事实之间或然性的常态联系来肯定和认定案件事实的特殊方法。从法律效果上看，推定通过对证明责任的再分配，打破“谁主张谁举证”的民事诉讼一般证明原则。因此，推定方法的引入可以在不对从属性标准进行扩张解释的同时，使劳动者获得相应的保护。近年来，无论是大陆法系还是英美法系国家，均越来越重视推定方法在劳动关系判断中的作用。其中，既有规定在立法中的法律推定，也有出现在司法裁判中的事实推定。不过，不同国家对于基础事实的划定并不一致。在我国，可以尝试将经济从属性和人身从属性分别作为基础事实和推定事实，只要劳动者能够举证证明其与用人单位之间具有经济从属性，即可推定双方之间具备人身从属性，再由用人单位承担证明双方之间不具有人身从属性的举证责任，如果不能证明，则判断存在劳动关系。推定方法的适用要求基础事实与推定事实之间存在或然性的常态联系，而这恰恰能够较为准确地描述经济从属性与人身从属性的事实关联性。一方面，在经济上从属于特定企业的劳动者有极强的可能性接受企业的指挥和控制，虽然这种指挥控制权未必实际行使；另一方面，经济从属性往往是劳动者在人身上从属于用人单位的正当性前提。基于该种方法的裁判思路大致如下图。

第二是设置补强要件。根据比较法经验可以得知，人身从属性往往是难以判断且易被操纵的。一方面，长期性的承揽关系往往也会保持一定程度的协助配合；另一方面，不同职业种类的劳动者与用人单位之间的人身从属性也不相同，例如我们不能设想用人单位对流水线工人、办公室职员和外勤人员施加同等程度的人身从属性。此外，用人单位所享有的对劳动者的指挥控制权未必实际行使，反而可能被用于掩盖这种指挥控制的可能性。因此，司法实践可以考虑在人身从属性判断未能得到清晰结果时，以经济从属性作为判断存在劳动关系的补强性要件，从而认定存在劳动关系。当然，如果认为作为经济从属性的补强力度不够的情况下，可以再以案件中的双方当事人提供的积极辅助因素或消极辅助因素作补充。基于该种方法的裁判思路大致如下图。

比较上述两种折中的裁判思路，第一种方法在逻辑上更能保持人身从属性的核心地位，操作上也比较简便。但证有容易证无难，如果普遍使用推定方法，则在法律效果上可能会将更多的灰色地带劳动者纳入劳动关系。第二种裁判方式考虑到了人身从属性只能进行程度判断的实现，看似操作流程复杂，但通过类型化的裁判思路能够尽可能在同种职业、行业中寻到相对一致的判断标准，为法官未来的司法裁判提供指导。本文认为，可在以第二种方法为通行思路的同时，保留推定方法在个别情景中的适用可能性，方能应对灵活、多样的社会经济现实。

“事实优先原则”不仅是具有宣示意义的抽象原则，其功能价值的认知、与当事人合意的辩证关系以及判断指标的把握均与劳动者的权利实现息息相关。随着“共享经济”的风靡，依托互联网平台的就业者数量呈现井喷式增长。这种变化趋势促进了劳动力市场的灵活性，有效节省了企业的人力资源成本，增强了企业在市场竞争中的风险应对能力；同时也为劳动者提供了更多的就业选择机会，使劳动者享有更多的时间与空间自由，充分发挥自身能力与个性。但是，这些发展变化也引发了新的社会问题，并对建立在二元区分基础上的社会法保护框架带来了严峻的挑战。并且，由于我国的生产组织模式在短短几十年间经历了发达国家两三百年的变革，法律制度与司法实践尚未有足够时间充分发展完善，加之经济社会发展的后发优势，这些都增加了我国应对新就业形态问题时的难度。然而，劳动法学者与法律实务者仍然要透过现象看到事物发展的本质——“互联网＋”是一种新的渠道与媒介，与以往的新兴就业形态一样，既有可能是“互联网＋劳动关系”，也有可能是“互联网＋自营职业”，还有可能存在真正的中间地带。对此，以“事实优先原则”为指导的劳动关系认定方法仍然具有强大的生命力，尤其在保护劳动者权益与维持企业灵活性之间发挥着重要的平衡价值。这一点在我国的劳动法学界也越来越成为共识。因此，“事实优先原则”及相关理论的发展与完善就变得更加重要。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：张梦含

审核编辑：丁    一