作者简介：

林嘉，中国人民大学法学院教授、博士生导师，劳动法和社会保障法研究所所长

范围，首都经济贸易大学劳动经济学院副院长，教授、博士生导师

随着科技进步以及新冠肺炎疫情的冲击，我国灵活就业形式越来越多样化，如个体经营、非全日制以及新就业形态等。灵活就业规模越来越大，据人社部统计数据，从业人员规模已达2亿人左右。

一、规范和支持灵活就业的重要意义

1. 能够缓解正规就业不足

作为正规就业的补充，灵活就业可以缓解城镇就业压力，成为吸纳就业蓄水池。据餐饮外卖平台美团的数据，2020年新冠肺炎疫情初期两个多月间，美团平台新注册且有收入的新增骑手达45.7万人，其中六成以上是生活服务和制造业转移的劳动力。

2. 支撑新业态发展

在交通运输、餐饮、在线教育、知识分享等领域，出现的新业态企业大量采用灵活用工。灵活就业是与新业态发展相适应的就业形式之一，对快速扩大新业态企业规模、降低运营成本具有积极作用。

3. 促进新型消费

灵活就业可以弥补传统的接触式线下消费的不足，尤其是新冠肺炎疫情爆发以来，基于疫情防控的需要，传统的接触式消费面临较多限制，灵活就业促进了传统消费线上线下的融合，缓解了疫情对传统消费的冲击，使得在线消费迅猛发展。

二、当前灵活就业的主要问题

1. 灵活就业对正规就业造成较大冲击

近年来，由于灵活就业相关法律规制欠缺，并且用人单位无需承担社会保险缴费、解雇保护等用工成本和约束，因此，大量用人单位变更用工形式，将部分全日制劳动者改变为灵活就业，降低用工成本；甚至有大量企业采取通过书面协议约定“合作关系”“劳务关系”等方式，以“假灵活用工”掩盖“真全日制用工”，规避劳动关系的认定以及相应用工成本，由此导致我国灵活就业的规模快速扩张，销毁传统的正规就业，新增灵活就业的同时减少传统的正规就业。因此，从就业总量来看，灵活就业实质上增加就业的效应相对较弱。

2. 灵活就业劳动者劳动保障制度缺失

（1）劳动基准缺失。传统的标准工时制度主要适用于正规就业的劳动者，对于新业态领域的灵活就业劳动者不适用，他们通常超长时间接单、送单，并不享有加班限制和休息、休假的保护，因此，从业者“猝死”事件不时发生。

（2）劳动安全卫生的保护制度缺失。如外卖送餐员的电动车以及头盔等作为基本的劳动工具，对于电动车的安全标准和头盔配备和佩戴等标准欠缺严格的执行机制，并且由于平台对送餐的准点率予以严格考核，与送餐员的个人报酬直接挂钩，导致送餐员普遍存在超速、逆行、闯红灯等违反交通安全和劳动安全的行为。据南京市交管局统计，2017年上半年，南京共发生涉及外卖送餐电动自行车交通事故3242起，共导致3人死亡、2473人受伤。其中，94%的交通事故中，外卖送餐员存在不同程度的交通违法情形。上海市公安局交警总队数据显示，2017年上半年，上海市平均每2.5天就有1名外卖骑手伤亡。

（3）社会保险制度缺失。目前灵活就业人员通常只能以居民身份自己参保养老和医疗保险，但是存在职业伤害保障欠缺、保障水平较低以及因户籍限制无法异地参保享受相关待遇等问题。尤其是大量灵活就业人员从事的多是低技能的体力劳动，存在较大的职业伤害风险，发生职业伤害后，不仅医药费无保障，而且可能因此返贫。

3. 加剧了劳动用工市场的二元分割

（1）高技能劳动者与低技能劳动者市场二元分割。目前灵活就业的劳动者集中在外卖送餐、快递等低技能领域，由于企业无需提供相应的职业技能培训，将导致这部分低技能劳动者欠缺职业上升通道和向高技能就业领域流动的机会，这不仅影响这部分从业者的职业发展，也影响国家的蓝领技术人才的培养和供应，对于国家的“制造大国”、“制造强国”国家战略的实现将产生负面影响。

（2）高劳动用工成本领域与低劳动用工成本领域的二元分割。由于灵活就业劳动者以及企业无需缴纳社会保险缴费，劳动者每月到手的劳动收入大大高于正规就业，使得灵活就业成为用工的“洼地”，不断从制造业等传统生产领域吸引员工进入，导致制造业等传统生产领域“招工贵、招工难”，间接迫使制造业向东南亚等地转移。

三、造成灵活就业问题的原因分析

1. 劳动立法、司法和执法滞后于用工实践

劳动法是工业化大生产的背景下产生，滞后于信息化新时代的发展要求，目前我国的劳动立法都是采取“非此即彼、全有或全无”的立法模式，即严格区分劳动关系和非劳动关系，并且将二者绝对化，对于构成劳动关系的，则劳动者享有劳动法和社会保险法的保护，用人单位需承担完全的劳动用工的法律责任；对于不构成劳动关系的，则劳动者则完全被排斥在劳动法和社会保险法之外，用工单位无需承担任何劳动法上用人单位的责任，此外，我国劳动司法和执法欠缺必要的弹性，对于劳动用工实践的发展无法进行针对性调整。

2. 权责对等的理念缺失

在灵活用工领域，平台企业等用工单位利用劳动保障制度的缺陷和资本的优势，通过合同约定等方式，规避劳动关系，“只享有权利，而不承担与之相匹配的劳动者保护责任”。并且，部分平台企业甚至从注册商家和劳动者双向抽成，获取收益，但是平台并没有承担与之相匹配的社会责任，而是由劳动者和社会承担了相应的成本。

四、规范和支持灵活就业的建议

1. 构建形式多样、可持续灵活就业新格局

（1）明确灵活就业的概念和判断标准。根据原劳动部的相关规定，围绕劳动关系认定的“三要素”标准——主体资格的合法性、管理和规章的适应性以及业务的一致性来区分全日制正规就业和灵活就业，避免以“假灵活用工”掩盖“真全日制用工”的出现。使得二者能够各得其所、各尽所能，健康有序共同发展。此外，针对灵活用工的特点，现行《劳动法》《劳动合同法》等法律、法规也要改变此前“非此即彼、全无或全有”的立法模式，在将灵活就业劳动者纳入劳动法保护的同时，“宽”、“严”并举，即在解雇保护、劳动基准、社会保险缴费比例等方面予以适当的放松、降低；但在关于到劳动者的生命健康和安全的劳动安全卫生以及最长工作时间的限制等方面应该予以严格执行。

（2）促进多种就业形式健康有序发展。一是在理念上，对于新业态领域的灵活就业应该采取审慎监管的态度，既要适应新经济、新业态、新就业的发展要求，采取审慎态度，防止出现“一管就死”，同时，也要注意到灵活就业存在的诸多问题，通过适当监管引导其规范发展，避免出现“一放就乱”，因此，要发展与规范并重，只有做到规范发展，才是有效的发展。

（3）利用新技术对新业态用工等灵活用工进行监管。在实施上，应该适应数字化时代监管趋势，在新技术催生新业态、新就业的同时，也要利用新技术对新业态用工等灵活用工进行监管。如利用数字技术，确定劳动者在每个平台的实际工作时间，以及在每个平台上收入占比情况，从而为平台按照使用比例分担责任等规则的确立以及从业者“按单”参加相应的职业伤害保险提供技术上的支撑。

2. 建立新型、多元共治的灵活就业治理体系

（1）以平台企业等为主的责任分配体系。平台企业等作为获益方，应该承担主要责任。一是按照公开、公平、公正的原则，建立健全劳动者相关的管理规则，不得利用自己的优势地位，排除自己的责任，侵害劳动者权益；二是按照获益的比例，承担劳动者的职业风险，即按照获益比例承担商业保险、职业伤害保险等缴费，分担劳动者职业风险；三是为劳动者提供必要的职业技能培训的机会，利用平台企业等用工单位掌控上下游产业链、多元经营以及全国范围跨地域经营等优势，为灵活就业人员提供多种技能培训和流动机会，使得他们可能从劳动者成长晋升为相应管理者、或者平台合作业务的承包商。

劳动者作为利益相关者，也应该承担相应的义务和责任。一是遵守劳动安全卫生规则的义务；二是依法参加职业伤害保险，并承担相应缴费的义务；三是参加职业培训的义务等。

（2）以政府监管和支持为辅。政府应该发挥积极的作用促进灵活就业的可持续发展。一是政府应该加强监管，对于平台企业等用工单位滥用优势地位侵害劳动者权益的行为应该予以监察；二是政府应该为灵活就业劳动者提供相应的职业技能培训和职业介绍等服务，帮助他们提高职业技能，引导他们向正规就业等流动；三是政府应该研究建立与灵活就业相适应的职业伤害保障机制。

（3）以社会监督为补充。增加平台等企业用工的社会监督，通过媒体等增加平台企业用工的透明度，并将平台企业等用工单位履行劳动者、消费者保护等纳入社会征信评价体系，通过消费者的力量督促平台等用工单位切实履行社会责任。

3. 完善灵活就业劳动者保障支持机制

（1）保障灵活就业劳动者获得职业培训和就业服务的权利。应该建立平台企业等单位职业培训和公共职业培训相结合职业培训体系，通过失业保险以及公共职业培训经费，引导、鼓励灵活就业劳动者参加职业培训，提升职业技能，并且为有意愿的劳动者提供职业介绍的服务，引导和鼓励他们有序流动。

（2）保障灵活就业劳动者休息、休假的权利。针对灵活就业的特点调整标准工时和休息、休假制度，适当延长他们的工作时间限制，增强他们工作的灵活性，但是基于生命健康保护的需要，明确他们最长工作时长的限制，如可研究将他们每个月的加班时间上限延长至60小时，并且规定多个平台基于数据的监管有执行该工时制度的法定义务。

（3）保障灵活就业劳动者的劳动安全卫生权。明确平台企业等用工单位负有法定的对他们进行劳动安全卫生培训以及提供、审查相应保护设施的义务，并且平台企业等用工单位对劳动者违反劳动安全和交通安全的行为需承担相应的法律责任。

（4）建立灵活就业人员的职业伤害保障制度。一是强制参保。目前各地都是自愿参保，导致实际参保平台和劳动者数量较少；二是科学测算职业风险以及保障待遇，确定相应的费率，在平台企业等与劳动者间合理分配缴费义务；三是强化平台企业等相关责任，避免其将所有风险转嫁给职业伤害保障基金和劳动者，通过科学合理的职业伤害保障缴费分配、费率设定等，督促平台企业等规范用工。

本报告为国家社科基金重大项目“我国社会法的概念、原则、理论与实践”成果。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：罗   馨

审核编辑：欧旭鸸