内容提要：企业登记形式审查制降低了登记成本，提高了登记效率，但由于登记机关对申请材料不做实质性审查，引发了大量的行政复议和行政诉讼，登记机关和人民法院疲于应对，不得不投入更多的资源以解决形式审查所带来的不真实问题。与此同时，形式审查也增加了市场交易中的不确定性，从而增加了交易成本。因此，企业登记形式审查制具有较高的社会成本，造成社会福利损失。所以，必须通过妥当的制度安排来消解形式审查制的负外部性。

关键词：企业登记；形式审查；外部性；社会成本

目前，我国工商登记制度改革正在如火如荼地进行着，随着“取消法定资本最低限额”“先照后证”“简易注销”等改革措施的施行，我国的企业登记制度已经发生了翻天覆地的变化。在本次工商登记制度改革的大背景下，回顾较早时进行的企业登记审查制度改革，以社会成本和社会福利为视角对其进行检视，就会发现，工商登记制度改革作为深化市场经济体制的一个环节，其影响将会是巨大的，也是非常复杂的。认识到这一点，也许对我国企业登记制度改革进一步深化具有一定的警示意义。

(一)由实质审查到形式审查的企业登记制度改革

1988年国务院发布的《企业法人登记管理条例》及后来颁发的《公司登记管理条例》等法律法规规定我国在企业登记审查方面，采取实质审查原则，即企业登记机关对申请人提交的申请材料和法律文件，在形式上审查其是否完备和齐全，在实质上审查其是否真实和合法。

但是，2004年颁发的《行政许可法》改变了上述实质审查的做法，这一改变主要体现在《行政许可法》第31条的规定上。《行政许可法》第31条规定申请人在申请行政许可时，应对其所提交的申请材料实质内容的真实性负责，即由申请人保证申请材料真实。除规定由申请人保证申请材料实质内容真实外，《行政许可法》34条同时规定了行政机关对申请人提交的申请文件的审查方式。这种审查一般只限于对申请人提交的全部申请文件是否符合法律规定的形式以及是否齐全进行审查，即形式审查。如果申请材料符合相关法律规定，行政机关即可当场作出准予行政许可的决定。当然，形式审查也有例外，那就是依《行政许可法》第34条的规定，行政机关在形式审查过程中发现疑点或存在异议需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关会指派工作人员对申请材料的实质内容进行核查。综合上述规定，《行政许可法》对企业登记审查的基本态度是：(1)申请人自行负责申请材料的真实性；(2)登记机关对申请人提交的申请材料通常情况下只进行形式上的审查；(3)登记机关认为需要对申请材料的真实性、合法性等实质内容进行核实的，应进行核实。至此，对于企业登记申请，以形式审查为主的审查方式浮出水面。

《行政许可法》实施后，国家工商行政管理总局于2004年颁布了《企业登记程序规定》，为了配合《行政许可法》又在2005年修改了《公司登记管理条例》等相关规定。这些相关规定修订以后，在企业登记审查方式方面，保持了与《行政许可法》的一致性，即：对于企业设立登记申请，登记机关通常采取形式审查的方式，大多数情况下只对申请文件进行形式审查，只有登记机关“认为”需要核实的时候才进行实质审查。至于这种审查方式如何定性，学界认识不一，有学者认为是形式审查制，有学者认为属于“新折衷审查制。”无论如何，我国企业登记审查制度已经摒弃了实质审查的方式，转变为以形式审查为主、以实质审查为辅的一种新的审查制度。本文为表述方便，将这种审查制度称之为“形式审查制”。

(二)形式审查制是否优于实质审查制？

“每种制度都是多种原因的结果。分歧只是由于观察者们强调的重点不同而已。但是，其中任何一种原因都不可忽视。”就我国而言，摒弃实质审查制度，取而代之以形式审查为主，这种转变是否真的是一种理想的制度变迁？

“公司登记的形式审查标准，是指公司登记机关对申请人提交的申请材料和法律文件，只作书面的、案卷式、形式上的审查。换言之，公司登记机关只是审查申请材料和法律文件是否齐全，内容有无遗漏。”“形式审查标准并不要求公司登记机关审查申请材料本身所体现的事实内容与实际存在的事实内容是否相一致，而只是要求审查申请材料所反映的申请条件在形式上的适法性，审查申请人提交的申请材料所反映的情况与法律、法规和规章规定取得公司登记应当具备的条件是否一致。”传统上，无论是国内还是国外，理论界在评价企业登记审查制度时，大多以“安全”和“效率”为视角展开讨论。一般认为，实质审查制度由于对申请文件进行全面的实质性审查，保证了登记事项的真实性和有效性，因此，能够有效的维护交易安全，在法的价值追求上，更注重“安全”价值；而形式审查制只对申请材料进行形式审查，并不核实申请材料的真实性和有效性，因此，更加偏重于“效率”价值。正因为如此，在我国，赞同形式审查的观点远远高于实质审查，提出“在申请材料的真实性的掌握上，显然申请人比登记机关更具有优势，而靠登记机关有限的人力和财力与申请人进行博弈，只会演绎出一场猫捉鼠的游戏，最终使制度设计沦为立法上的乌托邦。”认为“对登记许可应当‘能简则简’，即应当以形式审查为主，在特定情况下才采取实质审查，这也是我国现行的《行政许可法》所确立的基本原则：只要形式上符合法定要求，行政机关就应当当场予以登记。”“商事登记的形式审查主义其制度设计效率高、成本低，而且公示信息的真实性由申请者自行承担，符合权利义务一致的原则。”更有实务界人士提出：“我国应当改革当前公司登记‘形式审查为原则、实质审查为补充’的审慎审查主义，积极推动立法革新，争取实行完全的形式审查。”

有如此多的理论界和实务界人士赞同形式审查，原因非常简单：实质审查时间较长、效率较低，因为所谓的实质审查是要对申请人所提交的全部申请文件的形式要件和实体内容进行全面的审查，审查手段、审查方式较为复杂，需要大量的人力、物力和财力，审查成本相对较高。所以，实质审查制追求了“安全”价值，但却忽略了对“效率”的考量。而在形式审查制度下，由于企业登记机关只审查登记申请文件的形式要件，不需要投入太多的时间成本和人力物力成本，这无疑会大大提高登记效率并节约登记成本。所以，形式审查制无论对登记机关还是对申请登记的企业，都是一种成本较低、效率较高的制度安排。

但是，事情真的这么简单吗？如果单从登记机关和企业这两者的角度考虑这个问题，答案也许是由于形式审查制成本较低、效率较高，所以其优于实质审查制。但是，问题恰恰是，当以形式审查的方式快捷、高效的完成了登记程序后，其社会效果是否也达到了一个理想的状态？企业登记形式审查制由于对登记机关和企业均具有低成本、高效率的价值蕴意和现实所得，那么，在这种洋洋得意的窃喜之中，是否考虑过该制度在实施过程中给社会带来的压力或损失？所以，本文将从社会成本角度对形式审查制度的社会效果进行考察，以考量形式审查制度在给登记机关和企业带来低成本、高效率的同时，对社会总体福利的提升是否也会产生积极的影响。

(一)制度的社会成本

成本，是经济学中的一个基础性概念，也是经济学中的核心问题。一般情况下，成本是为达到一定目的而付出资源的价值牺牲，也包括为达到一种目的而放弃另一种目的所牺牲的经济价值。对成本问题进行考量，是经济学领域永恒的主题。相对于成本，社会成本则是一个比较复杂的概念，学界一般认为，这一概念的是由法国经济学家西蒙·德·西斯蒙弟首次提出的。西蒙·德·西斯蒙弟认为：社会成本就是企业应负担由于工人失业、废物的流失等所造成的对别人和社会的一种损害。他主张企业不仅应当考虑自身的生产成本，还应该考虑给社会带来的成本。这种成本应由企业负担。福利经济学的代表人物A·C·庇古在分析外部性侵害时提出，社会成本是指产品生产的私人成本和生产的外部性给社会带来的额外成本之和。所以，经济学研究中的社会成本一般是指企业的生产成本加上给他人和社会所带来的损失。

依制度经济学，制度也是有成本的。经济学关于成本和社会成本的研究可以移植到制度问题上。在制度经济学中，关于制度成本，从不同的角度、按不同的标准有不同的划分，如从制度成本的构成角度，可将制度成本划分为制度创设过程中的成本和制度实施过程中的成本。制度成本还可以表现为制度的显性成本、制度的隐性成本、制度的潜在成本等。在制度成本的类型问题上，与本文联系较为密切的是制度的实施成本，即制度实施过程中的成本，指制度实施中所需要的全部费用支出，这其中既包括制度施行过程中的正常投入，也包括为了防止制度出现问题而投入的监督成本，还包括为了纠正制度问题而投入补救成本。制度实施成本即可能是显性的，也可能是隐性的或潜在的。

企业登记审查制度作为一项法律制度，其所涉及到的制度成本也称为法律成本，法律成本属于制度成本范畴，因为制度经济学将制度划分为正式制度和非正式制度，而法律制度是典型的正式制度。“法律成本是法律运作整个动态过程所付出的代价。这种代价的描述，包括从静态的制度到动态的运作，从表层的设施到深层的心理。法律运作使用和耗费的资源，抽象地说都占用一定的时间和空间，具体地说都是各种人力、物力和财力的耗费。”与法律成本一脉相承的另外一个概念是法律的社会成本。“法律运行中全社会的总支出，称为法律的社会成本，它是由私人成本和外在成本两部分组成。私人成本是指由私人支付、容易为私人所计算和考虑的费用。外在成本是由社会或其他非受益者直接负担、不易被个人所考虑却最终分摊给个人的费用。社会成本=私人成本+外在成本。”

现实中，企业登记审查制度成本包括登记机关为履行登记职责而支付的人力、物力和财力，同时也包括整个社会为保证登记审查制度运行所承受的负担。按经济学关于社会成本问题的描述，登记机关为实施登记审查而支付的成本称为私人成本，社会为登记审查制度所提供的保障费用或者为解决登记审查而产生的社会问题所消耗的社会资源称为外部成本，二者共同构成了企业登记审查制度的社会成本。

至此，我们所要探讨的问题已经非常明确，那就是：如果将企业登记形式审查制的外部成本纳入对该制度的考量或评价之中，结论是否还会乐观如初？

(二)企业登记形式审查制外部成本考察

企业登记形式审查制在我国已经实行十余年，十余年企业登记形式审查的实践表明，形式审查制度在给登记机关和企业带来极大便利的同时，其对社会所造成的压力不容小觑，甚至触目惊心。

1.弄虚作假导致诉讼激增，司法资源被占用成本

在形式审查过程中，由于登记机关只对申请材料进行形式审查，因此，实践中很多登记申请人提供虚假材料，其中尤其以股权变更登记和法定代表人变更登记中的伪造签名居多。由于股权变更登记和法定代表人变更登记涉及重要私人利益，因而引发大量的行政复议、行政诉讼，甚至信访举报。“2011—2015年，山东省A市大概有2000多起股东变更登记，五年间，某区法院受理了70多起相关案件：原股权权利人向人民法院诉请股东变更工商登记无效，要求恢复自己股东身份。其中涉及股东变更签名问题的近20起。”“该区法院受理的70多起股东变更案件，大部分都无法适用简易程序。因为案情复杂，许多案件不仅需要进行笔迹鉴定，还需要对企业进行清产核资，核查企业的股权价值等等。据统计，法院平均每个案件结案时间约85天，70%的案件需要组成合议庭，办案人员的时间成本已经是一个相当大的数字，更不要说其中还涉及一些必要的专项审计。”为解决形式审查过程中虚假签名而付出的社会成本可见一斑。其实，早在形式审查制度刚刚开始施行时期，这一问题已经有所显现。当时北京市朝阳区法院的一份调研报告显示，朝阳法院受理了大量以假冒股东签名主张股权转让协议无效的案件，约占受理的股权转让纠纷的30%。因为在形式审查制度框架下，登记机关没有实质审查的义务，致使伪造签名屡屡发生。企业在登记过程中伪造签名，必然侵害到被伪造人的经济利益或民事权利，被伪造人必然通过行政复议、行政诉讼等方式主张权利，导致行政复议案件和行政诉讼案件徒增，行政机关和人民法院疲于应对。笔者在北大法宝-司法案例-裁判文书大数据平台，以股权变更登记为案由，共查到裁判文书259篇。这259个司法案例，均以登记机关为被告，争议的问题主要是在股权变更登记中申请人提供虚假材料或伪造签名，大部分案件都进入了二审程序。可以想象，为解决企业登记中虚假签名所产生的社会问题，人民法院需要投入大量的人力、物力和财力，司法成本大幅度增加，社会公共资源被无形损耗。

2. 登记机关与人民法院审查标准不一致，公信力贬损成本

近年来，对登记机关作出的股东变更登记、法定代表人变更登记不服而引发的诉讼越来越多。造成当事人对股东变更登记、法定代表人变更登记不服的主要原因是伪造签名。在诉讼过程中，被伪造签名而提起诉讼的当事人，大多主张登记机关在登记过程中没有尽到审查义务，认为登记机关审查失职，要求法院判决撤销登记。在这种情况下，登记机关一般会主张，依《行政许可法》第31条和《公司登记管理条例》第2条第2款的规定，登记机关只是对申请人提交的申请文件进行形式审查。因申请文件和材料不真实所引发的后果，登记机关不承担责任。但是，对于登记机关的这种抗辩，法院并不认同。对涉及虚假签字的行政诉讼案件，法院认为公司登记机关负有实质审查和审慎审查的法律义务，结果导致公司登记机关行政败诉案件数量大增。“即使工商机关在诉讼过程中辩称自身系受欺诈或者已尽形式审查义务、并无过错，但法院在审理过程中也仍会查明原告诉称材料的真伪，一旦该材料确有作伪，即以工商机关原登记行为‘事实不清’或‘证据不足’为由，撤销原登记行为或者主持协调和解。”所以，当伪造签名或提供虚假材料的企业登记案件进入司法程序后，法院在查证签名伪造或材料虚假事实成立的情况下，会对原有的企业登记予以撤销，登记机关公信力大打折扣。非但如此，法院撤销企业登记案，一般情况下会判决登记机关承担案件受理费和鉴定费等相关费用，国家财政也会因此受损。

3. 当事人寻求救济的成本以及因诉讼而停滞的经济成本

形式审查状态下，伪造签名或提供虚假材料而权益受损的当事人，为寻求法律救济必然要付出一定的时间成本、金钱成本等。2019年7月国家市场监管总局发布的《关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》明确指出：对于查证属实的冒名登记，相关登记机关予以撤销。众所周知，“行政行为一经作出即具有公定力，在行政实体法上，当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权，且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力，只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。”在这一过程中，受到侵害的当事人为寻求法律救济需要付出一定的成本。企业因诉讼而停摆的经济成本主要体现在行政复议或行政诉讼过程中企业经营活动被迫推迟或放弃而产生的经济成本。无论是股权变更登记还是法定代表人变更登记，均属于企业的重大问题，一旦出现此类问题，大多企业会出现经营活动停摆、交易关系中断等问题，甚至很多企业无法继续维系，一些企业因此而僵尸化，甚至分崩离析。一个企业的僵尸化或经济活动停摆，会造成社会的连锁反应，相关企业的经营活动也会受到影响，甚至产生社会问题。由此，即便股东变更登记时股权转让签名确系伪造，变更登记被撤销，其对企业和社会造成的影响也无法得以恢复。所以，从伪造签名或提供虚假材料骗取工商登记到人民法院撤销工商登记，看似权利得以维护、正义得以实现，但当事人、企业和社会因此而遭受的经济损失和不良影响是无法挽回和难以统计的。

4. 不信任带来的交易费用增加成本

在形式审查制度下，由于登记机关对申请材料是否具有真实性、有效性和合法性没有实质审查，因此，对于社会公众而言，企业登记的可信赖性是有限的。在我国，社会经济发展中诸多方面的“病态”，如信用缺失、道德风险、社会责任感不强和过度的投机心理等，已经大大增加了经济活动的摩擦成本，形式审查带来的不确定性更加剧了这种不信任和摩擦，加重了人们预期的心理负担。市场主体为规避风险只能采取额外的支出或者采取更为保守的行动策略，这些都必然导致交易成本增加。

事实上，企业登记形式审查制度的外部成本除了上述几个方面外，还有很多，正如学者所指出的那样：法律成本在外延上具有不确定性，“有些直接表现于外，有些隐含其中；有些即时可以度量，有些则到未来才能计算；有些体现为个人财产损失，有些则更多表现为社会整体为之承受的代价。”就如同制度经济学所指明的那样，制度实施的成本有的是显性的，有的是隐性的；有的是为了保障制度实施投入的成本，有的是为了纠正制度问题而付出的成本。所以，在客观上，无法对企业登记形式审查制度的外部成本作出精确的计算，但是，通过上述几个方面的分析可以发现，形式审查制是一种外部成本较高的审查制度。

综合上述分析，在私人成本方面，形式审查制的私人成本远远低于实质审查制度，因为实质审查过程中，登记机关对于登记材料真实性的审查需要投入大量的人力去核实和调查，时间长、成本高、效率低；而在形式审查制度下，登记机关没有审查申请文件是否真实的义务，不会对全部申请文件进行全面的审查，在节约审查成本的同时，还大大提高了审查和登记的效率，与实质审查制度相比显然是一种私人成本较低的审查制度。

但是，在外部成本方面，如前所述，形式审查制度具有较高的外部成本。大量的行政诉讼、行政复议以及登记机关的公信力、社会信用被破坏等都使外部成本激增。虽然无法准确计算出与实质审查制度相比形式审查制度私人成本降低的数量和外部成本增加的数量，但是，通过行政诉讼、行政复议案件的发生量以及形式审查制度下企业登记的公信力及社会效果，可以得出企业登记形式审查制是一种外部成本较高的审查制度。

企业登记形式审查制的社会成本较高，主要是源于企业登记形式审查具有较大的负外部性。研究企业登记形式审查制的负外部性问题主要是为了洞察企业登记审查制度的本质及其取舍与评价，负外部性理论能够有效地解释成本转移的本质及其所产生的危害。

(一)企业登记形式审查制的负外部性

经济学中的外部性指的是“个人(包括自然人与法人)经济活动对他人造成了影响而又未将这些影响计入市场交易的成本与价格中，向市场之外的其他人所强加的成本或效益。”外部性理论的正式提出和建立者庇古认为，在经济活动过程中，如果某些厂商给其他厂商或整个社会造成了损失而不需要支付代价，就存在“外部性”。与此同时，庇古将“外部性”区分为正外部经济(外部经济)和负外部经济(外部不经济)两种情况。通常所讲的外部性主要是指负外部性，即一个行为对外界产生的不良影响。经济学家萨缪尔森指出：“外部性是无意识的但却是有害的经济行为。”经济学对外部性问题的研究主要针对的是企业成本转移问题，由于外部性的存在致使企业成本不等于社会成本，企业收益有别于社会收益。当企业行为存在负外部性时，企业的成本小于社会成本，表现为它没有全部承担它的行为引起的成本，而转由其他人承担，即企业将成本转移给社会，造成不公平。

法律制度本身也存在外部性问题，主要表现为一个制度的运行对其他制度或整个社会造成的不利益或额外负担。当一个制度的运行给其他制度或整个社会添加了额外负担时，这个制度即具有负外部性。企业登记形式审查制度具有明显的外部效应，由于形式审查较为快捷，因此便利了创业活动、提高了创业积极性，也为创业活动节约了时间成本等，这些属于企业登记形式审查制度的正外部性。但是，由于形式审查制没有对申请文件进行实质审查，造成一定数量的虚假登记，虚假登记需要通过行政复议或行政诉讼加以解决，而我国的行政复议和行政诉讼程序相对比较复杂、时间比较漫长，导致了行政机关、人民法院行政资源和司法资源损耗和效率损失，这使我国本来已经相当紧缺的司法资源更加捉襟见肘；与此同时，由于形式审查而导致登记公信力下降，社会公众对企业登记普遍不信任，致使交易成本增加，这些问题都属于形式审查制度的负外部性问题。换句话说，由于登记机关仅进行形式审查，导致虚假登记问题产生，社会需要通过其他的制度对此问题加以解决，这是一种成本转移，这种成本转移符合经济学所研究的负外部性的全部特征。

(二)企业登记形式审查负外部性与社会福利损失

企业登记形式审查制度的外部成本增加导致社会成本增加，而社会成本的增减关乎社会福利。“社会成本=私人成本+外部成本，因此在一个会产生‘外部性’的行为中，若要达到社会福利的最佳情况，必须探求了解出‘社会成本’是多少。”可见，社会成本与社会福利具有密切的联系。

社会福利是指社会整体资源配置所产生的社会效用的总和，是一个社会状态的福利的总体水平。制度成本和制度收益对资源配置会产生较大的影响，进而影响社会福利。依边沁的功利主义理论，社会的幸福是以最大多数人的最大幸福来衡量的，社会的目标可以看作是最大多数人的最大幸福。既然社会是为了追求最大多数人的最大幸福，那么，政府所有的政策和措施，包括法律制度都应该是为了实现这一目标。制度经济学研究已经证明，单项制度的成本和收益往往与社会成本与收益的函数不一致，如果单项制度的自身成本较低而社会成本较高，现实的社会福利总量将会偏离最优基准，偏离社会最优，造成社会福利净损失；如果单项制度的收益较高，但社会整体获益不大，那么，社会福利总量不会因此而显著提升。单项制度的自身成本较低而社会成本较高，这种情况一般被称为制度成本外溢。制度成本外溢必然导致社会成本增加，而社会成本增加必然导致整个社会福利总量受损。正如福利经济学的创始人庇古所指出的“社会总福利并不是个人福利的总和”，如“生产烈性酒的厂商，其销售越多则利润越丰厚，但社会可能因此需要更多的警察来维持秩序”。所以，个体福利与社会福利并非总是成正比，单项制度成本较低，属于个体福利较大，但负外部性的存在将会引发社会成本的增加，进而影响社会福利总水平。

因此，评价制度的优劣，并不仅仅是考察制度本身的成本与效率，而是应将该制度纳入社会总体福利的角度考察其对社会总体福利的影响。而制度对社会总体福利影响的评价标准，西方经济学中较为著名的是帕累托最优标准。所谓帕累托最优标准是指，当社会资源配置达到了没有任何方式能在不减少他人福利的条件下增加至少一个人的福利，那么该社会就处于最优的资源配置状态，这个状态就是帕累托最优。依帕累托最优标准，社会资源的任何重新配置已经不可能在不使任何一人的处境变坏的情况下使任何一人的处境更好，就意味着社会资源的配置已经达到社会福利最大化。在资源配置方面，任何变化至少增加一个人的福利而不减少其他人的福利时，才被看做是促进了社会福利。在制度经济学领域，制度的帕累托最优，是指一项制度的设计或安排能够普遍使人们的境况变得更好而没有人会因此而境况更糟的状态。企业登记审查制度由实质审查制变革为形式审查制，这一制度变迁是否是一项符合帕累托最优的制度安排？如前所述，实际情况是，企业登记过程中的形式审查制固然有诸多合理的经济与非经济方面的价值，但是也会制造无法内化于制度本身的显著的社会成本，无法实现帕累托均衡状态。

企业登记审查制度的社会成本对社会总福利的影响是一个非常复杂的问题，从经济学角度，通常需要考虑的因素有：形式审查因提高了“效率”所带来的社会福利，形式审查影响了“安全”所减少的社会福利；形式审查因提高了“效率”而减少的社会成本，形式审查因影响“安全”所增加的社会成本。上述因素虽然无法精确计算，不能揭示出具体的数量关系，但是，这种定性分析至少可以提醒人们关注那些常常被忽视的一个方面。因为自我国企业登记形式审查制确立以来，学界更多是肯定形式审查制缓解了登记机关的工作压力又提高了企业登记效率，普遍认为这是一种“高效”的企业登记审查方式，但这一审查方式给社会造成的压力及其所带来的问题似乎并没有被察觉或者没有引起足够的重视，其所产生的社会问题以及所导致的社会成本的增加没有得到有效的评估，甚至被选择性的忽视。

形式审查所带来的问题以及其所造成的社会压力已经不容忽视，而实质审查制度已经被多年的实践所证明是不符合市场经济要求和有限政府理念的。所以，可以肯定，无论形式审查制度的社会成本有多高，企业登记审查制度也无法回到实质审查，也不可能回到实质审查。那么，在此情况下，如何构造既能减少登记成本又能增加社会福利的审查制度？其实，问题的核心并不在于何种审查制度，而是如何保证登记申请材料真实有效。

众所周知，在形式审查制度框架下，登记申请材料的真实性由登记申请人负责。大多数法院的判决也都明确指出，登记机关对申请人提交的申请文件及材料的真实性不负保证责任，申请人自己应当对申请文件、材料的真实性自负其责。从现有的司法裁判案例看，伪造签名或提供虚假申请材料被法院裁判撤销登记的数量不少，但提供虚假材料的当事人因此而承担法律责任的却并不多见。事实上，虽然法律明确规定申请人对申请文件、材料的真实性负责，但是，“如何负责”“怎么负责”，立法并没有给出明确的规定。所以，“申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，这样的一个规定如果没有其他配套制度作为保证，其对申请人的约束作用和威慑作用极其有限。从理性经济人角度出发，市场主体具有明显的投机心理和机会主义倾向，申请人内心深处对于伪造签名和提供虚假材料所获得利益的预期远远大于其对可能承担的法律责任的恐惧。所以，就我国目前而言，“申请人对申请文件、材料的真实性负责”，这一规定无法内化于行为人的自觉行动，我国尚不具有申请人主动对申请文件、材料的真实性负责这样的制度环境。所以，这是一个过于理想化的规定。十余年企业登记形式审查实践已经证明了这一点。那么，相关约束机制如何构建？社会成本源自于制度本身的外部性，而外部性的产生可能根源于制度设计不够合理。经济学研究已经表明，社会成本的一个特点是它能在最优的制度组合下达到一个最低值。那么，在企业登记审查领域，什么是最优的制度组合？事实上，“没有任何一种制度安排是完美无缺的。一种制度安排的有效运转以其他制度安排的存在为条件，制度安排之间既互替又互补，由此构成一个制度结构。一个社会制度上的问题主要是制度结构的问题，即过分倚重一些制度安排而忽视另一些制度安排的问题。”对我国而言，在企业登记以形式审查为主、以实质审查为辅的框架下，构建收益最多且最有效率的制度组合，应从以下几个方面加以考虑。

第一，通过内部化措施的改进矫正外部性。

“不论采取什么特殊办法，对付外部经济一般的药方是，外部经济效果必须用某种办法使之内在化。”消除外部性的最有效途径是外部性内部化，即通过改进登记审查方式减少外部性，以登记审查方式的改进减少甚至杜绝登记中的不真实问题。

首先，对于申请人保证申请文件的真实性这一制度设计，应当规定具体的保障措施，德国的规定具有参考意义。《德国行政程序法》规定了担保代宣誓制度，该制度要求行政程序中的相对人以宣誓的方式作为保证。虽然在德国担保代宣誓制度有一定的条件限制，但这种制度，简便、快捷、高效，对登记申请材料的真实性具有较强的保证作用。

其次，我国登记机关在实践中总结出的做法值得推广或借鉴。对于企业登记申请的审查方式，我国司法机关和登记机关已经探索出了一些有益的做法，如2012年最高人民法院印发了《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》提出：无法确认申请材料中签字盖章的真伪时，可要求申请人进一步提供证据证明，或要求相关人员到场确认申请材料中签字盖章的真伪。实践中，“公司登记机关要求自然人股东和法定代表人到现场签字已经成为公司登记审查的一个热点问题。”对于当事人非亲笔签名，“更倾向于对真实意思表示的求证，即不仅看行为人即时行为效力，更应看行为人在事后有无追认或其他行为足以推定对前一行为效力的认定。”实务界还有观点提出，“涉及股权变更、法定代表人变更等可能对利害关系人权利、义务产生不利后果的登记行为，可以在核准变更后以邮寄或者公告的形式对利害关系人予以告知，以便利害关系人及时行使权利，这样也有利于界定复议时效。”上述做法或建议都是对形式审查制的矫正和纠偏，可以有效弥补形式审查制的“形式主义”，有效解决形式审查中的不真实问题。有学者提出：“登记机关为追求免责，亦会采取各种加重申请人举证责任的措施，从而在整个制度层面降低公司登记审查制度的效率，加大公司登记申请人的交易成本和社会总成本。”笔者认为，虽然矫正外部性的内部化措施伴随着成本，但是，成本内化往往较成本外溢更具正当性。

第二，通过外部制度安排降低外部性。

在企业登记形式审查制度框架下，即使登记机关进行了审慎的审查，虚假登记进入行政复议或行政诉讼阶段也会被撤销，登记机关即便没有责任，社会成本也已然生成。所以，进行有效的制度安排避免申请人提供虚假材料才是解决问题的根本出路。

1.引入社会中介机构的力量

由一定的社会中介机构审核登记申请材料的真伪，虽然在某种程度上会增加登记申请人的成本，但登记效率和登记真实性将会大大提高。社会中介机构主要包括企业登记经办人及公证机构等。其中，要求公证机关对申请材料进行公证，是大陆法系国家的普遍做法，即便采用实质审查制的德国也是如此。《德国商法典》第12条规定：“申报商业登记以及规定由法院保存的签名的签署，应以公证方式提交。”日本、法国等很多国家也有类似的要求。毫无疑问，经公证机关实质审查的申请材料减轻了登记机关的审查负担，使“安全”和“效率”达到了完美的统一。我国登记机关在无力进行实质审查的情况下，将公证适当引入企业登记领域将会减少因为伪造签名或提供虚假材料而导致的社会成本激增问题。

2.提高个人信用记录的约束作用

我国现有的个人信用记录主要体现在借贷与偿还、信用透支、发生不良信用时所受处罚与诉讼情况，其他领域中的弄虚作假、欺骗隐瞒等大多无法纳入个人信用记录。事实上，商事领域的欺骗或弄虚作假具有一定的普遍性，而相对应的社会治理措施却极其有限。在企业登记过程中，伪造签名或者提供虚假材料具有较大的社会危害性，如果将其纳入个人信用记录，对于减少甚至杜绝伪造签名及提供虚假材料的现象将会有极大的帮助，形式审查的社会成本将会大大降低。国外很多国家对企业登记申请实行形式审查制，但很少有虚假签名或伪造材料的情况，主要原因是虚假签名或伪造材料这种欺诈行为会被纳入个人信用记录。以美国为例，美国以1970年《公平信用报告法》为核心至少有17部关于个人征信的法规，个人征信涉及社会生活的方方面面，对每一个人形成了刚性约束，如果在企业登记过程中弄虚作假，个人信用记录会受到严重影响。因此，我国应健全和完善企业登记领域个人不良信用记录的采集和公示，以惩戒和威慑伪造签名或者提供虚假材料的行为，从而降低企业登记形式审查制的社会成本。

3.加强刑事处罚的威慑作用

关于企业登记过程中伪造签名或者提供虚假材料的行为，我国《公司登记管理条例》第64条规定了行政处罚，包括罚款、撤销公司登记或者吊销营业执照。《刑法》第229条中规定了“提供虚假证明文件罪”以及“出具证明文件重大失实罪”。前者承担行政处罚的主体是公司，后者犯罪主体只限于资产评估、验资等中介机构的人员。所以，在我国，对伪造签名或提供虚假材料的行为人没有直接的行政处罚或刑事制裁措施。而我国台湾地区和一些国家，如德国则是将企业登记领域提供虚假材料的行为作为犯罪行为。所以，对伪造签名或提供虚假材料的行为给予一定的刑事制裁，对降低企业登记领域的虚假签名或提供虚假材料将会大有益处。

防范企业登记过程中伪造签名或者提供虚假材料的制度措施也许还有很多，但无论如何，其目的在于减少社会成本、增加社会福利。正如卡多佐所言：“法律的终极原因”是“社会的福利”。寻求最优的制度组合以使社会成本降到一个最低值，以较小成本的制度取代较高成本的制度是法律制度应有的价值追求。就企业登记审查制度而言，形式审查提高了效率，效率的提高会带来社会福利的增加，但与此同时，安全性的降低会带来社会福利的减少。当我们把社会福利作为终级目标进行考量时，就会发现，企业登记审查制度并非效率越高越好，只追求效率而不顾安全，或只顾安全而忽视效率，都会导致社会福利受损。在企业登记领域，当登记审查制度自身的运行成本(私人成本)与该制度所递延出的外部成本均最小化时，社会福利才能最大化。

中国人民大学法学院社会法教研中心

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