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劳动合同期限分治的立法意义及其功能性回归

来源:冯彦君
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2019/6/23

作者简介

冯彦君,吉林大学法学院教授

文章来源

《法学评论》2017年第5

摘要:基于期限的不同,劳动合同界分为三种法定类型,特别是固定期限和无固定期限的分野,不仅具有类型化的意义,更为重要的是,分别承载着不同的立法效果与制度功能,具有解释论和立法论上的双重意义。劳动合同期限分治的立法安排在理念追求上无可厚非,但是立法技术之运用需要反思和调适。劳动合同期限立法的诸种实践困局昭示了其适度调适的必要性。对劳动者的倾斜性保护不能否定或忽视用人单位合理的利益诉求,劳动合同期限立法的调整应该也必须在充分考量劳资利益衡平的前提下寻求合理可行的路径,以矫正期限立法安排管制过度所导致的功能性变异,实现立法论意义上的功能性回归。

关键词:劳动合同期限 分治 立法意义 功能回归

但凡合同,就其本质而言,皆为意思表示(表意)之合致(合意),表意之充分性、完整性、真实性与合法性,决定着合同的成立与效力状况。期限作为合同义务履行的时间要求与允诺,是表意的有机组成部分,意义昭然,不可或缺。正因如此,无论是一般合同抑或劳动合同,期限条款都是重要的合同内容之一。如果表意不充分,期限约定不明确或未加约定,则立法必须提供意思填补或效果认定之方案,否则合同因无法履行而陷入困局,合同期待与效能亦无法及时兑现。就劳动合同而言,期限问题更为重要,其作为划分劳动合同类型的重要依据而为立法所明示。正是基于期限的不同,劳动合同被立法界分为固定期限劳动合同(定期劳动合同)、无固定期限劳动合同(不定期劳动合同)和以完成一定工作为期限的劳动合同(相对定期劳动合同)三种类型。特别是固定期限和无固定期限两类劳动合同的分野,不仅具有类型化的意义,更为重要的是,分别承载着不同的立法效果与制度功能,确立了一种期限分治的立法模式,具有解释论和立法论上的双重意义。本文重点梳理和研析这种期限分治的立法意义,并在此基础上对现行立法进行功能性反思,寻求其合理调适的必要空间和可能的路径选择,以期因应《劳动合同法》修改在期限规则设计上的立法论考量。

一、劳动合同期限分治:立法根由与意义

期限是时间的延续过程,是时间轨迹的单元化区间。作为合同条款的期限,其法律意义在于,意定一个受法律保护的义务履行约束期间。可见,契约期限的长短及其所决定的行为预期,将对契约的实施及其稳定性产生重要影响。劳动合同是持续性合同,持续期间乃为劳动合同之期限,期限的类型与长短决定着劳动者经济收入的稳定性,关乎着劳动者的职业安定性。从另一方面看,亦可表征用人单位用工选择方案和人力资源管理方略,在一定意义上也影响和牵连着员工忠诚度、组织凝聚力与市场竞争力等问题。正因为如此,劳动合同较之一般民商事合同,其期限问题就更加为当事人和立法所关注,被施加的管制色彩也往往强于自治的蕴意。在我国,这一特点则更为凸显,由此也形成了一项独具特色的劳动合同制度版块,并为学界和实务界广为热议。《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第19条、第20条明确了劳动合同期限的必备条款属性和类型。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第12条、13条、14条、15条、17条、第82条第2款分别明确了劳动合同的类型(期限)及其定义、订立要求、条款必备性、违法之效果等。综观两部立法之规定,其相同之点在于:二者均将期限作为劳动合同之必备条款加以强调并都将期限类型化为三类(固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限)。两部立法的差异性也较为明显,主要表现在:前者直接划分劳动合同期限,后者则以期限为准据划分劳动合同类型;前者未对期限进行立法界定,后者则间接界定了三种期限之法律内涵;前者只确立了一种应当订立无固定期限劳动合同的情形(连续工作满十年以上),后者则在此基础上增加了另一种情形(连续两次订立固定期限合同);前者并未规定违反无固定期限劳动合同强制订立要求之法律后果,后者则对此予以明确强调并确立了相应的法律后果(支付二倍工资);前者只规定了无固定期限合同的约定生成机制;后者则确立了无固定期限劳动合同视为生成规则。总体而言,《劳动合同法》对劳动合同期限的规制在《劳动法》的基础上更为细化,也凸显了规则的强行性色彩。这种规制之强化既是《劳动合同法》规则创新的特色之点,同时也成为《劳动合同法》在学界备受争论和评点的制度设计之一。这种所谓的细化和强化是否妥切?以及在当前经济整体不景气所致用工灵活性要求凸显的背景下,是否以及如何进行调适?已经和正在引起理论和实务界的广泛关注,亦是后文需要予以回答的问题。究其立法目的和宗旨,之所以劳动立法较之民事立法(主要是合同法)更为关注和强化合同期限的规制,而没有像一般民事合同那样交由当事人依契约自由原则予以约定,乃在于劳动立法将劳动合同期限以及基于期限而界分的劳动合同类型作为实现其立法理念(保护劳工)的手段和工具。《劳动合同法》较之《劳动法》的规则细化与强化,无疑更是为了追求和践行这一立法目的而在规则设计与制度安排上的努力,是理念追求的延续和强化而不是背离。而且《劳动合同法》的细化与强化之立法努力也是要解决和应对现实劳动生活中劳动合同定期化和短期化现象泛滥而采取的一种立法之策,蕴含着矫正现实行为选择误区的功利性追求。在立法者看来,劳动合同的定期化和短期化不利于劳动者的职业安定和权益之实现,而用人单位在契约自由的情境下又会萌发追求劳动合同定期化和短期化的动机和倾向。因此,立法适度限制契约自由,实现期限矫治就责无旁贷。应该承认,上述认识及其立法努力是否应该给予肯定性评价,关键是要辨识和确证其是建立在事实基础上还是假设基础上。如为客观事实,则符合事实逻辑和理论认知;如为假设基础,则需求证假设前提之成立,完成证真之任务。

综上所述,劳动立法对劳动合同期限采取分期治理之策及其立法模式选择。从不同的角度分析,这种治理模式可显现三重立法意义:其一,具有类型化的意义,即为立法类型化劳动合同提供明确的依据和标准。一般合同有多种分类依据和方式,虽然也可以在对劳动合同进行类型化考察时予以套用,但劳动合同皆为持续性合同,虽然其与加工、承揽和传统雇佣几种以劳动给付为内容的合同领域具有较为密切的牵连关系,但与其他合同的区别明显。劳动合同由其基本属性决定,应该也只能采用或凸显其自身独特品质的要素(期限)加以分类。尽管在学理上可以有多种分类和考察方式,但在立法的层面,却仅确认了期限分类法。其二,通过确立不同类型劳动合同订立、履行和终止的不同制度规则及其违反的法律后果,体现和贯彻国家对劳动关系稳定性和灵活性的态度追求及其实现的技术和艺术。劳动关系的稳定性与灵活性是劳动关系的两个面向,也是劳资双方对劳动关系的二元期求。对劳资双方而言,此种期求往往都呈现为双重性,无法择一和排他。某一主体在某一时期或身处某一种劳动关系时,此种期求可能会有所侧重,但就其总体和常态而言,劳资双方都需要扩充和拓展来自于对方的稳定和己方的灵活。就双方而言,这似乎是无解的利益诉求,难免会陷入悖论和僵局。但立法的功能即在于,考量和适度取舍法律关系双方主体的利益诉求,寻求一个相对稳定的和趋近合理的平衡点,以满足劳资双方对稳定(安全)与灵活(自由)的法益诉求。劳动合同期限分治立法安排的背后,隐含着劳资利益诉求及其博弈的内在力量,其深沉而持久地发挥着对立法的决定作用。一种立法安排就是一种平衡态,就是一种立法对劳动关系稳定与灵活追求的态度之表达。随着客观情境的变化和价值取向的侧重,这种平衡态会被打破,态度之表达也会发生某种变化。其三,期限分治可为其他制度(解除和退休等)的有效运行提供制度支持与协助。从应然角度而言,在固定期限和无固定期限分野的格局下,解雇和辞职也应有不同的制度(实体和程序)相对应,应分治而不宜统治,但现实立法对此并未加以严格区分,笼而统之地一味严控(对用人单位)或普遍授权(对劳动者)。此种立法技术妥适与否将在下文加以检讨。就退休而言,固定期限劳动合同之终止不必然衔接和转承退休法律关系(退休权的现实化),但无固定期限合同在通常情况下应该能够直接通达退休。换言之,在一般情况下,无固定期限合同以退休为终止期限。在这个意义上,无固定期限合同也是有期限的,相对于退休而言,其期限也可以说是固定的。从实际实施看,无固定期限劳动合同虽没有固定的终止期限,却有固定的终止条件———劳动者达到法定退休年龄时合同终止。从这个意义上说,无固定期限劳动合同实际上是有固定期限的,只不过这个固定期限比较特殊,以劳动者达到法定退休年龄的时间为合同终止期限。

二、劳动合同期限分治:功能性变异的现实困局

如上所述,固定期限和无固定期限的劳动合同都分别承载着不同的制度功能,也分别体现和践行着合同主体不尽相同的就业和用工期求与安排。定期劳动合同确立了一个双方履行义务的约束期间,可以据此形成较为明确的预期,尽管对职业稳定之维系和忠诚度之塑造未必有利,但双方都可以形成较为明确的获取自由之预期,所定期限届满,劳动者获得摆脱人身从属状态和重新选择调适职业安排的自由,用人单位也得到了人力资源更新组合的权利。就一般合同原理而言,在合同有效期内,合同具有法律约束力,在无法定单方解除权的情况下,任何一方也不可擅自毁约,否则应该承担违约责任。但由于我国劳动立法并未将固定期限和无固定期限劳动合同在解除制度上加以适度分野,而是一律授予劳动者无条件辞职权,这就导致在固定期限合同领域,辞职权的行使与劳动合同效力发生不可避免的冲突。不仅使辞职权和合同效力理论不能自圆其说,更为严重的是,导致司法裁判不统一的现象频发。相反,无固定期限合同在现行制度框架下,由于赋予了劳动者无条件辞职权并严格的限制用人单位解雇行为,虽然契合解雇法理和实现了解雇保护的立法目的,但是却使得用人单位在无固定期限情况下的用人安排和人力资源管理面临着更大的不确定性。梳理这些困惑和矛盾,分析其成因,是走出实践困局,实现劳动合同期限立法优化的前提和基础。

(一)期限分治精细化考量阙如导致适用效果不佳

现行立法对固定期限和无固定期限的适用范围未加区分,企业规模与行业性质未被立法所考量,立法一刀切导致立法目的和追求落空。应该承认,劳动法的适用问题是一个复杂的立法难题,也是立法不可回避必须加以明确的首要问题。由于劳动关系双方主体(劳动者和用人单位)构成极为复杂,对二者不加以区分和细化,笼而统之地适用同样的规则,这虽然在立法技术上便于操作,亦能体现规则平等的法治要求,但是忽视和否定主体差别的客观现实,一体适用的效果往往差强人意或有违初衷。立法的精细化不仅是立法质量的标志之一,也是立法具有可操作性和获取良好实施效果的重要保障。劳动合同立法及其调整的精细化日益成为中国劳动立法质量提升的关键。近几年来,学界发出一种基于劳动者分层之考量而差别适用劳动法调整的呼声。与此相应,笔者也认为,立法应正视用人单位的复杂性和差别性,对其加以类型化区分,以实现包括劳动合同期限立法在内的劳动法适用的有的放矢和对号入座。其实,现行劳动立法对用人单位并非未加任何区分,只不过区分的标准选择和类型化结果只具有判定是否适用劳动法调整的意义而不具有差别适用准据之实质功能。依据用人单位的此种区分,企业用工全部适用劳动法,机关和事业单位中的非国家雇佣人员(不在编制内且非由国家财政负担的工勤人员)也适用劳动法。但是应该看到,作为劳动法中用人单位之主体的企业之构成在中国更为复杂,除却身份和地域差别,仅就行业和规模而言也千差万别。不同行业和规模的企业对用工灵活性和稳定性的要求也不尽相同,现行立法对此未加考量和应对。在现实差异客观存在而立法调整一体化的情境下,期限分治立法的适用效果未能很好地实现预期或展现应有之功能。因为,一般而言,行业稳定和规模较大的企业,对劳动用工稳定性需求既必要也强烈,相反,行业稳定性较差和规模较小的企业往往对用工灵活性的需求更为突出。无固定期限劳动合同不加区分地强制适用,对用人单位而言,要么不具实质意义,要么倍感羁绊而徒增抵触。

(二)期限分治立法刚性过度导致实施动力不足

现行立法所确立的无固定期限劳动合同的强制订立和视为规则立法刚性过强,导致用人单位规避立法的冲动萌发,立法实施所需要的内在认同和主动遵行的动力被弱化。正如有学者所言:由于无固定期限劳动合同在一定程度上使得劳资契约安排刚性化,由此引发了企业等市场微观主体的若干规避行动。按照现行立法,连续两次订立固定期限劳动合同,续订劳动合同在排除几种法定情形的前提下需要依法订立无固定期限劳动合同。在此立法框架下,用人单位为了规避无固定期限劳动合同的适用,作为规避措施往往采取减少固定期限劳动合同的订立次数以阻却连续两次条件之成就,这样无疑会影响或降低劳动者被定期雇佣的次数和几率,与保护劳动者的职业安定与工作权的立法初衷相悖,这种现象在《劳动合同法》实施前后表现得尤为突出。在无固定期限劳动合同条款的约束下,企业或者提高工人的待遇以换取工人继续签署固定期限的劳动合同,或者接受现实而和工人签署无固定期限的劳动合同但却可能要在未来承受更高的代价,又或者违法拒绝和工人签署无固定期限的劳动合同但却可能要为此承担法律责任并支付赔偿金。因此,在无固定期限劳动合同的制约下,无论企业是否签署无固定期限劳动合同,对它而言都意味着更高成本或更大风险,企业的雇佣决策将会受到影响。在用人单位寻求这种规避的情况下,有些失去工作的劳动者甚至将自己未被再次雇佣的责任直接归咎于劳动合同法的这项规定。如此一来,这种以保护劳动者为宗旨的立法设计竟然难以获得劳动者的认可,陷入了两不讨好两不买账的尴尬境地。如果意图良好的法律规制导致某类成本上升,同时又没有从整体主义的视角防止这一成本的外部化,防止其对于其他主体的溢出效应和联动效应,那么,精心构设的法律规制安排亦会产生不可欲的利益再分配后果,最终损及本应受保护者的根本利益。《劳动合同法》借助无固定期限劳动合同对于劳资契约关系的刚性设定即为实例。《劳动合同法》第14条第3款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。这一规定确立了无固定期限劳动合同的视为机制,其为无固定期限劳动合同的生成机制之一,也是劳动合同书面形式违反之强制性的法律后果,具有双重之制度功能。虽然是一种立法技术上的创新之举,但由书面义务之违反直接导入无固定期限劳动合同之生成,其立法逻辑与合理性都值得商榷。在这种立法框架下,虽有警示和督促用人单位积极主动订立书面劳动合同之法律效果,但却使某些劳动者萌生了不订立书面劳动合同的冲动和期求。因为在不订立书面劳动合同的情况下,劳动者似乎更为主动,既可以主张二倍工资,又可以主张视为订立了无固定期限劳动合同。对于这种来自于劳动者追求不订立书面劳动合同的主观恶意,应该排除于视为机制的适用范围。同时立法硬性将两种强行立法机制(订立和视为无固定期限)耦合在一起,虽体现出立法制度之间的相互配合与支撑,但却使立法的管制色彩得以倍增,劳动合同应有的自治空间被大大减缩,立法刚性有余而柔性不足。这些无疑都会导致劳资双方特别是资方对劳动合同期限立法的抵触和规避,形成实践中的困局。

(三)期限分治贯通不畅导致功能尚未充分展现

从制度体系功能的角度分析,不难发现,劳动合同期限分治之运用未能遵循世界立法之通例,未能在劳动合同法重要制度之一的解除(辞职和解雇)制度中予以正视和充分体现,导致固定期限和无固定期限分治之立法功能未能充分发挥出来。不仅如此,劳动合同法的所有问题都应当在不定期合同和定期合同两种语境下分别探讨,将它们分别与标准劳动关系和非标准劳动关系对应起来,否则解决不了目前我们所争议的任何问题,特别是解雇保护标准高低之争。劳动合同单方解除制度于此方面最为典型。我国劳动合同解除制度的重中之重是单方解除(单方行使解除权),包括用人单位的单方解除(解雇)和劳动者的单方解除(辞职)。《劳动法》和《劳动合同法》虽然都奉行二元解除权制度设计,即劳动者的辞职与用人单位的解雇制度并行不悖,但是都没有区分固定期限和无固定期限劳动合同单方解除上的差异,导致解除权泛化适用于两种类型劳动合同。如此一来,一方面使得固定期限合同的单方解除与合同确定期限所固化的合同效力和尊严发生矛盾,虽依法有权解除但却需要承担违约责任,这在权利理论和逻辑上是解释不通的现象,司法实践中也往往由于法官认识和立法解释上的差异而导致司法裁判结果的迥然有别,影响司法的统一和权威。另一方面,对于无固定期限劳动合同而言,由于对劳动者辞职的宽松授权没有区分劳动者的不同层级和类型,导致可替代性较小的高级人才与可替代性较大的普通劳动者都可以任意辞职,造成用人单位对人力资源使用安排上的合理预期难于形成,有时不得不承受来自于关键人员离职所带来的巨大镇痛与损失。为此,应该合理限缩劳动者辞职权特别是无条件辞职权的适用范围,对高级人才(特殊人员)的辞职应该加以限制或令其付出合理的代价与成本。

三、劳动合同期限分治:功能性回归的可能之路

客观地说,我国劳动合同立法努力践行基于不平等而促进平等的现代劳动法机理,致力于实现体面生存与和谐发展的理念性目标,这既体现了当代中国社会法治发展的主旋律,也顺应了世界立法的时代潮流与文明大势,应该予以充分肯定并加以坚持。但是机理与理念的先进性,是需要通过立法模式、立法技术乃至于立法艺术加以体现和落实的,没有模式的正确选择和技术的高超运用,再美好、先进的理念与目标也会落空。当然,理念的先进并不代表和决定着技术运用和模式选择的妥适性和先进性,也不必然决定着其合理性与恰当性。理念往往具有较为恒定的意蕴设定和较为深沉的影响力,而实现理念的方式方法(模式与技术)却应该也可以根据主观需要和客观情境加以适度调适。就劳动合同期限立法而言,同样应该在这样的认知基点下予以反思并寻求变革之策。正如有学者所言:由于对法律规则付诸实施可能引发的诸多后果缺乏一种整体主义的把握,用心良苦的无固定期限劳动合同将导致劳动者权益受损的利益再分配效应;由于忽略了司法治理机制的内在规定性和对人力资源管理规律的陌生,无论是《劳动合同法》还是配套的《实施条例》,旨在保护用人单位合理的用人自主权的抗辩事由设计也不具有司法操作意义;由于未能从诸多相关因素中分离出劳动者与用人单位得以建立长期合作博弈关系的构成性变量,无固定期限劳动劳动合同的设立有意无意地遮蔽了对于稳定劳资契约关系具有更强激励效应、更能节省执法成本的替代进路。总之,理念与技术的辩证关系决定着立法调适的路径选择。

放眼望去,在诘难《劳动合同法》的诸种观点和论断中,劳动合同期限的立法安排往往都备受质疑,成为众矢之的。之所以会出现千夫所指的局面,不仅是因为劳资双方对此制度设计的认可度较低,也在于对无固定期限劳动合同及其性质功能的错误认识,更强化于当前经济不景气所致不断高涨的放松管制之诉求。如何对待劳动合同期限立法,应否以及如何进行调适,这是《劳动合同法》修改不可回避的现实问题。对此问题,宜于区分理念、模式和技术三个层面探析。

首先,应该秉持和恪守《劳动合同法》的立法理念,凸显立法规则适度限缩劳资契约自由的制度旨趣,以及遵循殊异于民事合同并与之保持一般与特殊、继承与发展、传承与变迁关系的成长轨迹。这是决定劳动法发展空间和存在价值的问题,也是现代法治发展的基本格调,不应怀疑和动摇。期限立法乃至其他立法安排的反思与调适,应该也必须在这样的大前提下展开和推进,否则就会在经济自由主义思潮、用工灵活性要求以及放松管制之诉求下以修法为借口,滑向或陷入劳动经济自由主义及其作为其表征的契约自由的泥潭和误区,造成人权立法的削足适履或矫枉过正。倘若如此,我国劳动立法乃至社会立法努力探索和追求的社会实质公正和人本主义立法的基调与品格就会被淡化甚至被抹杀。这是我们必须加以警醒和避免的立法回流现象。

其次,劳动合同期限分治的立法模式应该予以坚持和完善。但为达此目的,对期限分治应该实现什么样的功能以及其不能承受之重,应该有基本的认识和评估。应该看到,固定期限和无固定期限各有利弊,固定并非就灵活,不固定未必就稳定;灵活未必就不好,稳定也未必就可取。正因为劳动关系本身内涵着稳定与灵活的双重要求,所以我们无法在一般意义上断言劳动关系是稳定一些更好,还是灵活一些更好,只能做出劳动关系过度稳定和过度灵活都不可取的判断。据此可以说,立法通过抑制固定期限而强制订立无固定期限以求劳动者职业安定和劳动关系稳定之立法目标值得反思和检讨,其效果也常常难于顺畅达致或尽如人意。所以就期限分治的立法模式而言,其本身并没有抛弃和变革的必要,而是应该使其分类治理的功能得以正本清源和回归应然。正是在这个意义上,劳动合同期限分治立法模式所欲达致的目标才能借助于立法技术的支撑与调适得以实现。

再次,实现立法技术上的适度调适。这种调适最为艰巨也最为关键,虽然不是整体上的变革,但也应该进行系统之考量,甚至需要在期限规则内外寻求考量之策。如上所述,正因为劳资双方都具有对劳动关系稳定性与灵活性的双重需求,所以不考虑行业差异以及企业性质与规模之不同,一律强制要求订立无固定期限劳动合同对双方而言未必契合本意。就劳动合同期限构造来看,其可以分解为生成机制、功能机制和后果机制。就生成机制而言,有任意约定生成机制、法定可约定机制和法定视为机制。其中任意约定机制的正当性自不待言,法定可约定和法律视为两种机制体现出立法对劳动合同期限生成与设定的较强的干预色彩,劳动合同期限选择的自由度被极大地限缩。对此,各界特别是实务界往往基于成本提升和用工灵活性缺失而发出批评之声。所谓期限立法提升用工成本和阻滞用工灵活性的论断,尽管未必符合事实,也难于提供令人信服的实证支持,但是这种刚性的立法机制本身是否一定能够带来保护劳动者职业安定的立法效果也是值得甄别和省思的。立法必须追求其自身的目标效果,如果立法设计本身导致目标效果难于实现却带来了其他负面效果的时候,该立法就应该检讨和调适。就功能机制而言,主要是在两个层面上发挥功能:一是解除上的区分功能;二是直通退休的连接功能。如前所述,就现行立法而言,前一个功能由于解除立法对单方解除(解雇和辞职)采取了一刀切的立法技术,没有针对固定期限和无固定期限分别设计有所差异的实体和程序机制,导致期限分治立法本身区分解除的功能没有充分展现出来。

基于上述分析,在立法技术层面上,作为一种可能的立法优化之路径,可考虑按照两区分两隔断的思路予以把控和调适。所谓两区分,是指固定期限和无固定期限的适用在两个层面上实现区分:一是强制性适用应该区分用人单位经营业务的行业性质与规模。对于那些较为固定的行业和较大规模的企业可以适度强制无固定期限的适用;而对于那些不太稳定的行业和规模较小的企业则适宜放开期限管制,以全自由的期限生成机制为其常态。如此,不仅使无固定期限的适用更加细化从而实现立法的初衷和本意,也可以赋予中小型企业特别是小微型企业较大的用工自主权和灵活性,这在一定意义上也是促进小微企业发展战略的一种立法响应与因应。当然,究竟何为稳定的行业和规模较大的企业,其判定标准的确立是一个较大的立法难题。相对而言,依规模而划分企业类型,国家有相应的标准(划型标准),可以加以采用。行业的稳定性相对而言是一个不宜判断又难于把握的技术性难题,如何设计甄别依据和认定标准,需要加以通盘考量。二是基于固定期限和无固定期限之界分调整劳动合同单方解除规则,形成差别解除的制度格局。就此,郑尚元教授也表达了同样的学理态度:固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同除明确实施的范围,即适用的条件外,还应设置不同的劳动合同解除制度。目前,我国上述两类劳动合同几乎没有解除条件的区别,也就是说,对于固定期限与无固定期限劳动合同而言,解除条件几乎一致。在劳动合同解除条件一样的条件下,就不可能有实质上的两类不同期限劳动合同的界限。依世界之通例,基于解雇保护的法理,无论是固定期限还是无固定期限劳动合同,雇主解雇劳动者都会受到实体和程序上的限制。为保护雇主的利益,劳动者的辞职也不能随心所欲,也应恪守一定的规则。当然,劳动者的无条件辞职权(预告解除权)赋予了劳动者以较大的自由和主动性。一般而言,这种无条件的辞职权只应适用于无固定期限劳动合同,固定期限劳动合同应该恪守合同期限及其效力,应该否定无条件辞职。基于此,在修改《劳动合同法》时,可一并对此加以调适。倘若如此,既优化了劳动合同解除制度,消解了其与合同效力规则的冲突,也使劳动合同期限分治的立法功能得以通过相关制度的分野得以充分展现和强化。如此调适之后,无固定期限劳动合同就获得了劳动者辞职的特权。基于利益平衡和赋予用人单位合理的用工灵活和自由,也应该考虑赋予用人单位在解除无固定期限劳动合同方面较大的选择空间。限于解雇保护之目的,不宜完全解禁实体和程序上之限制,可考虑将用人单位单方解除劳动合同的通常情形(大概率事件)之一的不能胜任工作的认定标准适度放宽。正如有学者所言:在引导实行无固定期限合同的同时,还应适当放宽无固定期限合同的解除条件,使其与有固定期限合同的解除有所区别,这样既能保证公平又能兼顾效率,使劳动关系保持活力。如此这般,无固定期限合同在单方解除方面获得了较之于固定期限合同较大的自由,对劳资双方而言,都可以满足一定的灵活性之需求。

所谓两隔断,是指打破和阻断固定期限与无固定期限的人为联结和硬性导入机制;分离劳动合同书面形式与无固定期限劳动合同的人为联结,阻断书面形式义务违反导致无固定期限合同生成(立法视为)的机制。就前者而言,是将两种硬性要求订立无固定期限劳动合同的情形保留其中之一,即只保留距退休年龄不满十年而需要订立无固定期限合同的情形,而将两次订立固定期限合同在某种情境下就硬性要求订立无固定期限劳动合同的情形从制度规则体系中加以移除,从而使两种期限相对独立运行,破解用人单位出于规避法律义务(订立无固定期限劳动合同)而减少固定期限合同订立次数和两次届满时不再留用的影响劳动者职业安定和工作权实现的现实困局和负面效果。就后者而言,是将两个原本不相干的制度内容(合同形式与合同期限)之间的联结各自回归独立,不发生联动或连带的关系。具体而言,书面形式要求的违反不再作为劳动合同期限类型的影响因素,没有订立书面劳动合同满一年以上也不再作为无固定期限劳动合同的视为条件。如此这般,不仅是为无固定期限劳动合同的生成保留了较大的自由选择空间问题,而且也涉及到如何评价和调适劳动合同形式立法的问题。一般而言,劳动关系有劳动合同关系和事实劳动关系两种。劳动合同依据形式载体可分为书面合同和口头合同。但我国劳动立法基于口头合同权利义务不够明晰,难于查之与证明,从而不利于劳动者权益保护的判断,否定劳动合同的口头形式,一律要求劳动合同应当采用书面形式,将客观存在的口头劳动合同划入了事实劳动关系范畴。其实,这样的立法态度与格局本身也需要检讨。且不必说,口头劳动合同在现实生活中之不可避免性,其是否就一定不可证明并不利于劳动者,需要具体问题具体分析。立法强制要求劳动合同一律采用书面形式,立法初衷无可厚非,但其立法技术过于刚性。比如,虽然是口头劳动合同,但双方并未发生纠纷,履行也顺利圆满,那么适用强制性的无固定期限之后果就欠缺充足的理由;即便是发生了纠纷,但是双方就权利义务事实没有发生争议,只是就其履行状况有分歧,或者双方补签了书面劳动合同,那么,没有必要硬性导入无固定期限劳动合同的生成。现行立法的逻辑是,既然书面形式有助于减少纠纷的发生和保护劳动者的利益,立法就应该一律要求双方采用书面形式,并且以不采用书面形式的原因多出自用人单位为判断前提,确立了两个书面形式义务违反的法律后果,即二倍工资支付和视为无固定期限劳动合同,这种立法逻辑本身实难自圆其说,再将无固定期限合同订立作为其强制性的后果机制就更加令人费解。这种立法技术看似目标明确,技术高超,思路也较为开阔,但难以经得起逻辑的检阅和效果之检验。基于劳动合同期限分治的功能性检讨与回归之追求,一并附带思考合同形式及其强制机制的得失取舍,是一个有意义又不可回避的问题。

四、结束语

劳动合同期限立法作为劳动合同制度的重要组成部分,牵扯面甚广,利益再分配功能较为突出,其制度规则之调适是一项较为复杂而艰巨的修法任务,同时其完善程度又在一定意义上影响和制约着整个劳动合同制度的功能之发挥,所以必须展开充分的论证。劳动合同期限分治是我国劳动合同立法的现实模式选择,其承载着劳动法的立法理念,也践行着劳动法的立法宗旨和立法旨趣,构成了我国劳动合同立法的一个特色。但是,由于某些基本判断的不尽正确甚至极端化,导致某些看似较为高超和颇具创意的立法设计在客观效果上并不理想,有的甚至引发了强烈的规避或抵触。不得不承认,我国劳动合同期限制度没有符合打铁需要自身硬的要求,制度本身存在着巨大的漏洞与缺憾。而且现行立法人为将一些立法机制硬性联结或互动在一起,也并非可取。我国劳动合同立法期限分治的制度规则需要在新形势下进行功能性检讨与调适。在肯认基本理念和完善立法模式的前提下,寻求立法技术上的调适与优化,不仅必要而且可能。作为一种修法建议和主张,本文大胆提出了两区分两隔断的立法调适思路。这是笔者的一种思考和建言,相关论证也只是一个初步的展开,其合理性与可行性尚需要不断加以完善和论证,也欢迎学界对此加以评点。我们希望并坚信,中国立法者拥有足够的勇气和智慧推进包括期限立法在内的劳动合同立法在新的历史时期实现优化,走向成熟。

 

中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:马   

审核编辑:呙雨晴

 

 


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2010年11月28日,全国人大常委会表决通过了《社会保险法》,作为我国社会保险领域的第一部法律层级的规范性文件,您对其实效的预期:
该法的实施将极大的提升公民社会保险权益的保障水平
该法规定过于原则,无法从根本上改变我国社会保险制度的现状
该法的实效,取决于多重因素,有待观察