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“零工经济”下任务化用工的劳动法规制

来源:班小辉
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2019/5/16

作者简介

班小辉,武汉大学社会学系博士后研究人员,武汉大学法学院副研究员

文章来源

《法学评论》2019年第3期

 

摘要:零工经济的用工方式具有任务化的特征。这种任务化模糊了用工关系的继续性、人身从属性、组织从属性及经济从属性,进一步推动了去劳动关系化的现象。当前国内外司法实践对此采取了两种回应路径:视为虚假自雇或归入中间主体予以保护。为加强对零工经济任务化用工的劳动法规制,我国司法机关应当灵活地理解劳动关系从属性特征,以合同履行的事实为审查依据,综合考量各种指示性因素,并适时引入劳动关系推定规则;立法者应改变当前劳动法二元化的调整模式,将具有经济依赖性的劳务提供者纳入劳动法的保护范围;除此之外,还可以考虑制定劳动关系推定排除规则,将不具有就业实质的劳务提供行为排除在劳动法保护范围之外,以缓解平台企业在实践中可能面临的诉讼压力。

关键词:零工经济 任务化 虚假自雇 经济依赖性中间主体

 

在互联网信息技术的推动下,以网约车为代表的互联网经济模式迅速发展,这为我国劳动力市场带来了极大的灵活性,创造了许多新型的就业岗位。有观点将其称为“零工经济”,也有观点将其称为“分享经济”。根据《中国分享经济发展报告2016》的数据,“2015年中国分享经济领域参与提供服务者约为5000万,约占劳动人口总数的5.5%”。国家发展改革委等部门在2017年7月制定的《关于促进分享经济发展的指导性意见》中明确强调,应当“积极发挥分享经济促进就业的作用”。但是,这一经济模式也导致从属性劳动关系与独立性劳务关系之间的界限日益模糊,处于两者之间的灰色地带不断扩大,用工关系的法律定性问题日益突出。在交通运输、餐饮等服务行业,网络平台企业的劳动争议案件在国内外不断发生。虽然我国目前相关案件总量不多,但是存在群体性强、试探性诉讼多等问题,劳动关系的司法判定难度较大。因此,立法与司法如何回应零工经济对劳动力市场带来的挑战,已成为当前国内外学者讨论的热点问题。本文以零工经济下用工所具有的任务化特征为视角,分析该特征带来的去劳动关系化影响,并结合当前国内外对任务化用工的规制经验,提出相关劳动法规制建议。

一、零工经济的概念与用工特征

(一)零工经济的概念辨析

从严格意义上来说,“零工”并非是一种新型的就业形态,早在劳动力市场改革的初期,我国就已经出现了“零星务工”人员、“散工”等就业群体,国外的劳动力市场也有诸如“日工”(daylabor)的群体。这类群体的劳务提供取决于不特定主体的劳务需求,因此其工作通常不具有稳定性。近年来,随着互联网技术的发展,“零工”式的按需工作开始大规模出现,零工经济开始成为一种市场现象。零工经济一词是舶来品,来自英文的“GigEconomy”。关于此概念尚未有统一的解释。国际劳工组织专家认为,零工经济主要包括两种工作形式,一是“众包工作”(Crowdwork),即工作的完成通过网络平台实现,该网络平台能够接入不特定的组织或个人,使全球范围内的客户和工人能够相互联系;二是“通过软件的待命型工作”(Work on Demand and Via APPs),即工作的提供和分配通过互联网软件来实现,企业通过该软件设置最低的工作质量要求,对工作人员进行选择和管理。两者的主要区别在于:前者主要强调工作的网络化,不受地域的限制;后者强调工作需求的匹配方式,与前者相比,具有地域化的色彩。二者最大的共同点在于利用互联网技术,促进劳务的供需实现快速匹配。美国国会研究服务中心(Congressional Research Service)则将零工经济定义为:通过“零工”模式将资源提供者和消费者的需求进行匹配,以实现按需(On-Demand)商业。在这种模式下,从事零工工作的工人通过以互联网为基础的移动软件或网络平台为公司的客户提供服务。麦肯 心(Mc Kinsey Global Institute)则强调了工作的临时性特点,将“零工经济”定义为就业者通过电子信息市场进行暂时性工作,并将持续性的非全日制工作和未通过网络平台外包的自由职业排除在范围之外。上述定义的表述和涵盖内容虽有所区别,但可以归纳出零工经济的工作模式应当具有“互联网技术性”、“按需匹配性”和“临时性”的特征。

在术语的使用上,“零工经济”常与“分享经济”(Sharing Economy)、“按需经济”(On Demand and Economy)相混用。国家信息中心信息化研究部将分享经济界定为“利用互联网等现代信息技术整合、分享海量的分散化闲置资源,满足多样化需求的经济活动总和”。其核心理念在于通过互联网技术,使闲置资源得以最大化利用,在资源提供者和资源需求者之间实现分享。虽然零工经济与分享经济均强调互联网技术和需求匹配功能,但零工经济的关注点主要在于工作的组织方式和实现方式,分享经济则关注资源在供需主体之间分配和利用的方式。有观点认为,分享经济的概念常被错误地使用,因为很多经济模式并未体现“分享”的特点,而是以促进劳动力的使用为主要特征,例如,对于Uber和Task Babbit等公司,使用“零工经济”术语更为恰当。此外,“按需经济”主要指通过移动软件或网络平台,实现消费者的需求与服务或货物进行对接,其侧重于强调需求的对接性。

由此可见,相对于零工经济,分享经济的外延更宽,既涵盖了市场目的的资源分享,亦包括非市场目的的资源分享,分享的资源既可以是房屋、汽车等,也可以是劳动力资源。按需经济与零工经济在需求匹配的模式上相似,但是前者不仅包括劳动力需求的匹配,还包括货物、住房等非劳动力资源需求的匹配。因此,在劳动力需求匹配上,三种术语可以共通使用,还有学者将零工经济直接称之为按需用工(On Demand and Employment)。基于上述内容,本文将零工经济界定为:互联网平台企业利用网络信息对接技术,实现劳动力临时性按需匹配的经济模式。

(二)零工经济的用工特征:任务化

从本质上看,零工经济的核心在于:劳务和工作的提供均不具有确定性,双方仅在每次任务达成合意后,才承担相关的义务。为了使零工合同在形式上更加符合合作关系的表象,平台企业一般会通过合同条款来降低或取消双方主体在任务期间之外的义务,以表明劳务提供者有接受或拒绝工作的自由。平台企业仅对劳务提供者接受任务以后的服务质量进行监督。在我国,这种情况常在交通运输业和餐饮业等服务业中出现。

 

通过以上三家平台企业的合作规则可以看出,劳务提供者在确认接单前和任务完成后,并不负有按照平台企业发送的订单信息提供劳务的义务,双方之间的合作关系是通过每次的接单任务得以实现,呈现独特的“任务化”模式。具体来说,零工经济的任务化用工可以从以下三方面进行阐释。

1、零工经济的目标是实现按需劳务

“按需”提供劳务是零工经济的主要目标,即劳务需求者和劳务提供者之间可以通过网络建立供需匹配,劳务提供者可以根据相关主体在网络平台上发出的劳务“需求”,提供相应的“供给”。例如,网络专车司机根据乘客的需求提供运输服务,网络送餐员根据平台发布的订单任务信息提供送餐服务。这些用工模式具有相同的特点,即平台企业依靠大量的劳动力资源,通过精确的信息对接技术,根据劳务需求进行任务匹配。平台企业通过这种方式最大化减少了冗员的问题,提高了劳动力与市场需求的配置效率。

2、零工经济的基础是互联网技术

与传统的零工方式不同,互联网技术是零工经济得以快速发展的基础。一方面,通过即时通讯技术、手机移动软件、网络平台等,劳务的需求信息可以实现即时性和远程性的匹配,突破了非网络模式下劳务需求匹配的非即时性等问题。借助移动通讯技术,平台企业能够实现精准的劳务需求定位,并通过软件客户端来传递相关的任务信息,无需劳务提供者在固定的工作场所接受工作的安排。正 ·萨 丹 拉 彻(Arun Sundararajan)教授认为,在分享经济催生的新市场中,劳动力的供给方式得更加精确和有效,劳动力的即时供给成为现实,许多工作任务被外包给数字平台的劳务提供者。另一方面,互联网技术让平台企业拥有了广泛的不特定的劳务提供者,实现了人人皆可为平台企业工作的可能,极大满足了企业用工的外部数值灵活性(External Numerical Flexibility),即企业能够根据外部市场需求的变化调整雇员数量,这降低了平台企业对“固定岗位+特定劳动者”用工模式的需求,转为采用“不特定市场劳务需求+不特定劳务提供者”的用工模式。因此,虽然“零工”本身并非是新出现的灵活用工形式,但在互联网技术的推动下,劳务需求即时性对接得到了极大的提升,这使得该用工方式能够广泛进入传统服务行业,最大化地实现用工管理的灵活性和效率性。

3、零工经济的用工匹配具有间歇性

在零工经济下,劳务提供者与劳务需求者之间的匹配具有较强的随机性和临时性。劳务提供者在平台软件上实现劳务需求匹配后开始工作,在满足劳务需求之后结束工作,前后任务之间具有间歇性,具体可以从两个方面体现:一方面,劳务提供者与具体的劳务需求者之间并未建立持续的、固定化的用工与被用工关系,例如,在互联网专车模式下,司机与乘客仅在订单期间存在合同关系;另一方面,劳务提供者与平台企业在形式上也并不具有持续的用工关系,按照上述平台企业的规则,劳务提供者仅在订单期间与企业保持合作关系。由于不同任务之间存在不确定的时间间隔(几分钟、几小时、几天或更长时间),从而导致按需匹配在时间上具有间歇性的特点。因此,零工经济的用工方式可总结为:在互联网技术的基础上、以按需劳务为目的、具有间歇性的任务化用工。“任务化”是零工经济最为主要的用工特征,是零工经济满足劳动力市场灵活性需求的关键点。平台企业借助互联网技术,将按需劳务划分为单次任务进行随机分配,这极大提升了劳动力资源的配置效率。

二、任务化用工法律规制之困境:去劳动关系化

零工经济在转变传统就业模式、快速提高平台企业灵活用工的同时,也在推动劳动力市场的去劳动关系化现象,对传统劳动法的立法与司法带来巨大的挑战。这种去劳动关系化与零工经济用工的任务化密切相关,具体来说,主要体现在以下几个方面。

(一)任务化用工削弱了用工关系的继续性

在零工经济下,平台企业与劳务提供者之间常以“合作”的形式确立合同关系,平台企业仅作为促成工作任务达成的信息中介,劳务提供者并不负有接受平台企业订单的义务,而平台企业也不保障劳务提供者能够获得的任务数量。劳务提供者间歇地向平台企业提供按需劳务,双方之间形成一种期限不确定的、按次提供劳务的关系。这种自由的工作模式降低了双方在用工关系上的相互义务,削弱了劳动关系的继续性特征。

所谓“相互义务”,一般是指在法律关系中,一方当事人对另一方当事人承担特定的义务,作为对价,另一方当事人也应对其承担相应的义务。这种有对价关系的相互义务通常出现在双务合同之中。劳动合同便是典型的双务合同,一方负有给付劳动的义务,另一方负有给付报酬的义务。进一步来说,劳动关系的对价义务具有一定的持续性。对于用人单位而言,“提供工作”也是其义务之一。例如,我国台湾地区学者认为,雇主的附随义务中包括了“安置工作”义务,对于劳动者来说,劳动的意义不只在于工资,还能够使其人性尊严得到维护,因而劳动者应当享有就劳请求权,有权要求雇主受领其劳务。在英国的劳动法理论与实践

中,存在更为明确的相互义务概念(Mutuality of Obligations),意指雇主负有向雇员提供工作的义务,雇员亦负有提供劳动的义务以换取报酬。该概念由牛津大学弗里德兰德(Mark Freedland)教授提出,具体内容包括两个层次:第一层次的相互义务是雇员负有提供劳动的义务,而雇主负有提供报酬的义务;第二层次的相互义务是雇员负有能够按雇主要求提供劳动的义务,雇主则负有向雇员提供工作以保证其获得收入的义务。除了最为核心的“提供劳动”与“支付报酬”的义务之外,该概念进一步将雇员可供使用与雇主提供工作作为相互义务。有学者认为,上述第二层相互义务解释了劳动关系双方在违反或者终止劳动合同时,需要承担相应责任的原因。这也在一定程度上体现了劳动关系具有继续性特征。

因此,在对传统劳动关系的理解中,用人单位与劳动者之间互相承诺将在一定期限内或者不确定的期限内,实现劳动力与生产资料相结合。这是劳动关系的基本表征之一,也是劳动关系具有继续性的基础。但是,在零工经济的任务化用工中,劳务提供者对工作的接受具有自主权,使其与平台企业在形式上更像是按次地建立劳务关系,从形式上割裂了劳动关系内在的继续性特征。例如,在Ali Razakv.Uber案中,法院认为,司机对是否从事专车服务、从事服务的时间长短有自主决定的权利,因此其与Uber公司之间的关系不具有继续性的特征。

(二)任务化用工模糊了用工关系的人身从属性

在传统的劳动关系理论中,不论英美法系还是大陆法系,均将雇员在雇主的指挥下从事劳动作为劳动关系认定的核心标志。例如,在德国,立法强调雇员在雇主的指挥下从事给付约定义务的劳动,其工作具有非自主性特点。在英国,控制标准(Control Test)是司法机关认定劳动关系的考量因素之一,即雇主能够控制雇员的工作过程和结果。瑐瑨 在我国,《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条第二款明确将“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动”作为劳动关系认定的必要条件之一,用人单位能否对劳动者的工作过程进行控制或监督是人身从属性的重要体现。从广义上来看,这种工作控制权应当包括指挥劳动者进行工作、监督劳动者工作过程、考核劳动者工作成果等。通常情况下,在与劳动者约定的工作时间内,用人单位可以要求劳动者提供相应的劳动义务,甚至在法定事由下,可以要求劳动者在约定的工作时间之外提供劳动。但是,在零工经济的任务化用工下,劳务提供者受到平台企业控制的特征并不明显。

第一,接受任务的相对独立性。在零工经济下,劳务提供者在未接入平台软件时处于相对自由的状态,不负有接受任务的义务。在这种情形下,平台企业对劳务提供者的工作缺乏指挥或控制的权利。

第二,执行任务的相对独立性。劳务提供者在确认接受订单任务后,平台企业并不直接对其工作进行管理,具体的任务内容并非由平台企业制定,而是由具体的劳务需求者提出。例如,网络送餐员仅从平台企业获得任务信息,具体的任务内容由餐饮店与顾客之间确定;在网络约车中,专车司机也是根据乘客所要求的乘车地和目的地提供服务,平台企业也仅仅是将需求信息提供给专车司机。这也是平台企业将自身定义为信息中介平台的关键理由之一。

第三,任务监督规则的性质模糊。在任务执行过程中,劳务提供者需要服从平台企业的相关规则。例如,在Oconnorv.Uber案中,加州法院认为,Uber公司实际上对员工存在一定的监督,如果司机多次拒绝订单,公司拥有终止司机接入运营软件服务的权利,相关评价系统的存在也使得司机具体的工作方式处于Uber公司的监管之下。瑐瑩 然而,一些平台企业认为,相关监督规则的设置是为了确保服务质量与安全。例如,《好厨师平台合作协议》20140901版3.4条规定:“给付劳务过程自主完成不受甲方管理和约束,但甲方对合作厨师的服务质量拥有监督权”。若将平台企业视为提供中介服务的信息平台,为确保劳务需求者与劳务提供者之间的交易符合安全、优质的标准,平台企业有权制定相应的准入门槛和服务监督规则。在Ali Razakv.Uber案中,法官认为,Uber公司对司机的驾驶路线与驾驶时间等方面进行管理,通常是为了服务的安全与质量,而不应将这视为劳动关系上的控制权。瑑瑠 因此,平台企业服务规则的性质存在一定的争议。

(三)任务化用工弱化了用工关系的组织从属性

随着具有专业技能、工作相对独立的劳动者逐渐增多,组织从属性逐渐从人身从属性标准中脱离出来,成为从属性判断标准之一。例如,台湾地区学者认为,组织从属性是对人格从属性的完善,即雇员的劳务给付行为构成雇主事业经营整体的一部分,是企业运营的要素之一,而非附属性的偶素。美国与英国在判例中分别确定了经济实质标准(Economic Reality Test)和组织标准(Organization Test),用以考察劳动者提供的劳务是否是企业业务不可分割的一部分。我国《关于确立劳动关系有关事项的通知》也将组织从属性列为劳动关系判定的必要条件之一,即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳务给付的组织从属性常需要通过雇佣的连续性或长期性表现出来,以证明劳务给付是企业经营的重要环节。但是,任务化用工使劳务给付变得松散,组织从属性相对难以证明。

第一,合同双方当事人对用工关系的持续性并无要求,因而难以证明某一次或某几次的劳务给付行为属于雇主经营整体中必不可少的组成部分,这为组织从属性的判断增加了难度。例如,在蜂鸟众包平台中,送餐员登入接单系统的时间、从事送餐业务的频率完全由自己决定。送餐员因工作形态、经济收入、空闲时间等因素的不同,对送餐平台的经济依赖程度和组织体系融入程度也会有所区别。若送餐员提供网络送餐服务频率较低,且不具有持续性时,司法上便很难将该劳务行为视为平台经营整体的必要部分。

第二,在零工经济下,平台企业的劳动组织方式是开放的,不特定的主体均可参与到零工体系之中。这些不特定主体提供的劳务给付是平台企业运营的必要组成部分,但是这种必要性与传统劳动关系下的组织从属性有所不同。传统的组织从属性强调特定主体提供的特定劳动给付是企业经营整体的必要组成部分,而在零工经济下,平台企业经营整体的必要劳务给付由不特定主体来提供。因为劳务提供者数量众多,单个主体的劳务给付难以成为企业经营整体的必要部分,并且因参与程度不同,对于平台企业的经营来说,劳务提供者的必要性也有所区别。

另外,由于信息对接功能是平台企业经营的重要手段,企业通常将自身定位为中介平台,以将劳务提供行为与其自身的经营范围区分开来。

(四)任务化用工降低了用工关系的经济从属性

经济从属性也是传统劳动关系的特征之一。从传统从属性理论上看,劳动关系的经济从属性主要体现在两个方面:一是雇员在经济上相对处于弱势,其通过向雇主提供劳动,获得工资以求生存;二是雇员的生产资料由雇主提供、雇员不承担雇主的经营风险等。瑑瑤 用工的任务化特征在一定程度上降低了经济从属性的表现。

在任务化用工中,相对于平台企业,劳务提供者在经济地位上并无议价的能力,平台企业在软件接入和使用条件上具有决定权。但是,由于用工的任务化特征,劳务提供者与平台企业的合同关系不具有持续性,导致劳务提供者在平台企业所获得的报酬并不具有稳定性,主要根据任务的次数决定,并非传统劳动关系中所表现出的工资结构固定化、发放时间定期化的模式。在实践中,劳务提供者的任务报酬由接受劳务的一方在平台企业软件中支付,平台企业通常主张劳务提供者所获报酬是服务接受者直接支付的服务对价,平台企业提取的利润则是调度服务的对价。因此,任务化用工在一定程度上削弱了“报酬”所体现出的经济从属性。

此外,由于零工经济集中在服务行业,劳务提供者提供服务所需的生产资料并不依赖于大型的生产设备,因而,许多平台企业要求劳务提供者自备相关生产资料,例如网络送餐员的骑行工具,这在司法实践中也成为平台企业主张双方不具备劳动关系的事由。

综上,零工经济的任务化用工在四个方面模糊了劳动关系特征:第一,平台企业未要求劳务提供者持续地提供劳动,这在形式上削弱了劳动关系的继续性特征;第二,平台企业对劳务提供者松散化的管理监督,这模糊了人身从属性特征;第三,零工经济多以“众包”的形式出现,不特定的主体共同参与到平台企业的经营活动中,这导致了单个主体的组织属性特征不尽明确;第四,平台企业的报酬计算与发放方式以“任务”为基础,与传统的工资模式不同,且生产资料通常由劳务提供者自备,这在一定程度上降低了经济从属性的特征。上述因素使得零工经济下的就业形态呈现去劳动关系化的趋势。

三、劳动法介入的路径:相关司法实践之检视

基于用工自主权,平台企业可以通过任务化用工的管理模式,将雇员转化为独立的劳务提供者,但是这种去劳动关系化的方式在实践中可能会进一步扩大劳动关系灰色地带的问题:第一,虚假自雇,即通过合同安排将劳动合同关系伪装成非劳动合同关系;第二,部分劳务提供者对平台企业存在经济上的依赖性,若适用民法的调整方式,会使其直接暴露于市场风险之下。对于上述两个问题,国内外相关司法实践给出了两种不同的回应路径。

(一)虚假自雇:回归劳动关系

国际劳工组织在《关于雇佣关系的建议书》(第198号建议书)第4条(b)款规定,成员国要打击隐蔽的雇佣关系,当雇主掩盖雇员的真实法律身份、不把其当作雇员对待时,便产生了隐蔽的劳动关系。在实践中,雇主为了表示双方是平等的合作关系,通常会在合同中赋予劳动者更多的自主权,以掩盖劳动关系的存在。对于以虚假的合意行为来掩盖真实劳动关系的行为,应当将其纳入隐蔽劳动关系的范畴。零工经济为企业提供了更为灵活的任务化用工,但也容易使之成为掩盖真实劳动关系的手段。因此,对于零工经济任务化用工的性质,司法裁判者需要根据个案进行判断,我国当前的立法和司法也采取了类似的做法。例如,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定,网约车平台企业应当“按照有关法律法规规定,根据工作时长、服务频次等特点,与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”。《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(苏劳人仲委[2017]1号)第1条第3款规定,“如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同,而是签订了承包合同、委托协议等,一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的要求,应认定双方存在劳动关系”。针对任务化用工所带来的虚假自雇问题,以下几方面的司法裁判经验值得借鉴。

第一,由于零工经济下的用工具有互联网技术的特性,一些司法机关对人身从属性的认定并未局限于“直接”的控制体现。在我国的好厨师APP案中,乐快公司认为其与厨师张某之间签订了《合作协议》,内容明确约定双方为商务合作关系,厨师无需接受公司管理,在平台客户处提供的服务与地点均由客户指定。但北京市朝阳区法院认为,乐快公司借助平台软件,对厨师存在指派、调度及奖惩等行为,具有人身从属性的体现。在近期发生的另外一则案件中,法院也持类似观点,北京市海淀区法院认为,虽然“闪送”平台企业对闪送员并无工作量、在线时长、服务区域等方面的限制,但是对每单配送时间有具体规定,超时、货物损毁情形下闪送员将受到罚款。在美国的Berwickv.Uber案中,加利福尼亚州劳动关系委员会认为,交通行业的特殊性决定了Uber公司无需对司机施加高强度的控制,仅需在必要环节监督即可。事实上顾客评价体系也对司机的服务行为起到了监督作用。因而,法院在对人身从属性的认定上,并未关注合同本身所赋予的“自由”特征,而是侧重实际用工中是否利用技术性手段实现考核、监督等管理目标。

第二,法院对组织从属性的考察侧重服务行为与平台业务的关系。在上述好厨师的案件中,朝阳区法院认为好厨师平台仅经营厨师类业务,而原告主要提供厨师技能。在上述“闪送”平台案件中,海淀区法院认为,平台企业的经营模式主要是靠大量的货物运输实现盈利,其本质上并不是信息服务公司,而是提供货物运输服务的公司,配送员提供的服务是公司业务的组成部分。在上述Uber案件中,加州劳动关系委员会认为Uber司机提供的服务是Uber公司运营的关键组成部分,如果没有司机的参与,公司将难以运营。但是,在实践中,如果平台企业提供的信息对接服务种类较多,则会降低劳动关系认定的可能性。例如,对于“58到家”平台,其涉及日常保洁、手机维修、房屋维修、上门安装、家政服务等信息对接业务,因而该平台的互联网信息中介特征更加明显。北京朝阳区法院认为,“58到家”公司从事网络平台的建设运营,主要业务是提供信息的收集发布,并不实际经营美甲业务,劳务提供者的劳务并非是公司的业务组成部分。因而,平台业务范围是否具有特定性在一定程度上也会影响劳动关系的认定。

第三,在一些认定劳动关系的案件中,司法机关并未过多考虑经济从属性的形式特征问题。湖北英山县人民法院认为,即便送餐员自备交通工具、没有保底工资、按件计酬,但是具有人身从属性的特征,应当被认定为具有劳动关系。在好厨师平台的案件中,平台企业向劳务提供者支付的报酬也较为随机,有每月定期发放的数额不定的奖励报酬,也有每周结算的数额不定的报酬,但法院以报酬计算标准举证不足,否定了平台关于该报酬非工资的主张。在上述的 Uber案中,法院亦认为汽车由谁提供并非劳动关系的决定性因素,Uber公司向司机支付服务费用不可协商,司机不具有任何经营能力去获利或承担损失。因而,在任务化用

工情形下,对于报酬支付的方式、生产资料由谁提供不应当作为劳动关系认定的决定性因素,应当仅作为参考因素而经济从属性的考察核心应当是劳务提供者与服务接受者是否有议价的能力,是否能够利用技能在服务中盈利或承担经营的风险。

第四,在用工具有间歇性、缺乏相互义务的问题上,域外已有不少相关司法裁决。例如,在英国,司法机关将合同中所规定的不负相互义务作为认定自雇者的重要理由。但在Netthermere Ltd.Tavernaand Gardiner案中,法院认为,按照合同约定,缝制工人虽然能够自由决定工作的时间,但事实上的经济依赖使其无法拒绝公司的工作要求,双方当事人保持了持续的用工关系,因此,法院判定缝纫工人具有雇员身份。有英国学者进一步指出,法院在审理不负相互义务条款时,不应过于重视劳动合同的书面条款,而忽视了劳动者因经济依赖性而缺乏议价的能力。随着虚假自雇的增多,英国司法机关也进一步加强了对合同书面条款的甄别。在Autoclenz v.Belcher and Others案中,Autoclenz公司为了表明贝尔策等人是自雇者,与其约定了不负相互义务、替代性工作等条款。但是,法院并未认可书面合同的效力,而是通过合同履行的事实情况认定原告具有雇员的身份。法官认为,在合同条款的议价上,雇员处于弱势地位,因而书面合同条款未必能反映合同的真实状况,必须根据真实的履行状态来决定。也即是说,对于表面上的自主用工安排,司法裁判者应当透过合同表象,通过劳务提供者在合同履行中是否拒绝过雇主的用工请求及相关次数等,来判断双方真实的法律关系。我国上述好厨师案件中,法院也体现了类似观点,北京市朝阳区法院认为,劳动关系的判定不能仅依据协议约定,而应当基于履行的事实进行判定。

对于部分劳务提供者来说,建立劳动关系并非其真实意愿,相反,其参与到零工经济之中,仅是为了在空闲时间偶尔地提供劳务,以满足个人兴趣、补贴家庭收入等。而另一部分劳务提供者出于收入的考虑,则希望以任务化的用工为谋生手段,并持续地接受平台企业的任务请求。例如,根据《新经济,新就业———2017年滴滴出行平台就业研究报告》的调查数据,“滴滴平台收入占司机个人月均收入近五成,而对平台零就业家庭、单人就业家庭来说,滴滴平台收入占其家庭收入近八成”。另一方面,如果合同规定了劳务提供者不负有接单的义务,但实际上平台企业设置了最低接单量和拒单量,或者按照接单数量采取末位淘汰机制,则事实上削弱了其工作的自主权。正如有学者所言,双方的合同关系持续期限越长,司法机关越应当通过合同的实践状况来判定双方的合同实质。

由此可见,在上述确认劳动关系的判决中,法院对人身从属性的监督与管理特征从宽理解,侧重考察劳务提供者的技能与平台服务业务的从属性,并未过多强调经济从属性的形式特征。而对于表面上的不负相互义务约定,则需要司法机关结合合同履行的实际状况来判定。

(二)经济依赖型劳务提供者:归入中间主体

平台企业用工具有多样化的特点,部分劳务提供者虽然不具有劳动关系的特征,但在经济上对平台企业存在依赖性,与平台企业实质上处于不平等的地位,因此在具体的交易条件上难以获得平等的谈判权。尤其某些行业的平台企业存在竞争不足、垄断化趋势加强等问题,其交易规则更易出现不平等现象。有学者指出,经济依赖的特征导致劳务提供者与劳动关系中的劳动者具有两方面的相似性:第一,企业事实上对经济依赖型劳务提供者的工作过程有着较强的控制,通过信息化等手段实现对其工作的监督。公司还可以通过取消合同、采取绩效报酬等方式,对其工作质量进行监督。第二,经济依赖型劳务提供者事实上融入到公司的生产组织结构中,例如,这类劳务提供者在工作过程中使用了公司的商标和名称,使客户难以辨别谁是其真正的交易对象。此外,这类劳务提供者与劳动者不同,其还承担了企业的经营风险,受到用工需求变动的影响。对于该群体而言,若将其完全排除在劳动法保护范围之外,势必使其完全暴露在市场风险之下。鉴于该群体面对的就业风险,有必要将其纳入到劳动法的部分保护范围内。某些国家劳动立法中有关中间主体的规则,成为司法机关对零工经济任务化用工规制的选择之一。

英国劳动法庭对 Uber案的裁决在一定程度体现了这一倾向。在英国的 Aslamv.UberBV 案中,英国劳动法庭认为,Uber公司在实际运营中对司机存在一定的控制,例如,驾驶的路线、取消行程的处罚、维持Uber的良好信誉、乘客对司机的评价系统以及相应的终止软件接入的惩罚机制等。但是,法庭最终并未直接判定 Uber司机的身份属于雇员,而是选择了将其定位为《就业保护法》第230条第3款(b)项的工人,即不具有劳动关系的工人。法官认为,Uber司机属于不具有雇佣合同的工人,其与公司之间属于依赖型的工作关系,而不是两个独立经营者的关系。此外,法官还提到欧盟法关于“工人”的定义,认为该概念用以区别依赖型工人(dependent worker)和独立承揽人(independent contractor),前者可以在劳动合同关系下或在更松散的关系下从事工作。该案反映出英国司法机关对零工经济的初步态度,相关的劳务提供者可以被视为介于雇员和自雇者之间的中间主体,即非雇员的工人。

但是,英国立法对雇员与非雇员的工人之间的界线划分也并不是非常清晰。1996年的《就业保护法》仅对非雇员的工人做了原则性规定,即需要具备以下三个条件:一是与推定的雇主订立了书面或口头的合同;二是个人亲自执行工作;三是推定的雇主并非其商业客户。在拜恩兄弟公司(Byrne Brothers Ltd.)案中,法官指出,对工人进行保护的原因在于他们实质上对雇主具有经济依赖性,处于与雇员相似的需要保护的地位。国际劳工组织曾在《关于劳动承包公约的草案》(Proposed Convention Concerning CContract Labour)中提出,立法应当为处于依赖地位的个人劳务承包者提供保护,这实质上也在强调个人劳务承包者与一般劳动者事实上具有相似经济地位。可以说,雇员和非雇员的工人均在经济上对雇主具有依赖性,这导致事实上需要给予非雇员的工人适当的保护。但是,雇员的人身从属性相对非雇员的工人更加明显,这是二者主要的区分标准。

有些国家立法或司法实践明确强调了中间主体的“经济依赖性”,将其作为界定这类主体的依据。例如,德国的“类似雇员”具有两个标准:一是工作必须由其亲自执行;二是其主要为同一公司或机构工作,或其一半以上的收入来源于同一公司或机构。加拿大立法中也设立了依赖型承揽人主体,并强调该主体在经济上依赖于雇主。加拿大劳动关系委员会认为,当劳务提供者80%的工作来自于同一委托人时,便可视为经济上具有依赖性。在Drew Oliphant Professional Corporation v.Harrison案中,法官在判断工人是否具有依赖性身份时,考虑了其与雇主关系的持续程度、关系的依赖程度、工作的唯一性程度等因素。根据西班牙的立法规定,判定中间主体时,主要考虑以下几方面的因素:第一,收入具有依赖性,即其至少75%的收入来源于一个雇主;第二,没有使用分包商(subcontractor);第三,直接或主要向一个雇主提供工作;第四,双方关系具有一定的持续性。这种经济依赖性主要强调劳务提供者难以通过其他的市场主体来分散就业市场的风险,因而需要给予其适当保护。

综上,从当前国内外的司法实践来看,劳动法对零工经济的规制包括两种路径:一是,司法机关从双方合同的实际履行状态进行考察,若任务化用工属于隐蔽劳动关系,将归入劳动关系予以调整;二是,如果劳务提供者不属于劳动关系的范畴,但对平台企业在经济上具有依赖性,司法机关将其归入中间主体,为其提供适当的倾斜性保护,这是一个相对平衡的方案。

四、我国劳动法规制之建议:分类保护

安全与灵活的价值平衡一直是我国劳动立法的焦点问题。零工经济的异军突起进一步推动了我国劳动力市场的灵活化,对我国现行劳动法僵化的调整模式提出挑战。为应对零工经济下劳动力市场就业主体和用工模式的多元化,我国司法机关应当发挥司法能动性,对劳动关系的判定标准作灵活化理解,防止法律关系的错误分类;劳动立法应改变二元化的调整模式,增设中间类保护主体;确立劳动关系推定排除的工作时间门槛,减少零星劳务提供者的诉讼纠纷。

(一)劳动关系判定标准:灵活化考量

《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系判定作了原则性的要求,强调劳动关系需同时具备人身从属性、经济从属性与组织从属性。然而,如果司法机关以传统的视角分析零工经济下的用工关系,则难以应对隐蔽劳动关系的问题。司法机关应当结合平台企业的运营特点,对劳动关系认定标准作灵活化理解。为此,笔者提出如下建议:

第一,放宽对人身从属性的理解。随着生产方式的转变,特别是在服务行业,用人单位对劳动者工作的直接控制逐渐减少,转而采用更为高效的监管方式。在互联网信息技术下,平台企业更像是信息中介,其对劳动者的工作指示或者控制不必直接表现出来,而是通过间接的方式实现。当这种控制方式对劳务提供者的工作过程产生了实质性影响时,便可认定具有人身从属性。例如,如果平台企业借助顾客评价系统或其他信息化手段对劳务提供者的工作方式与工作质量进行事实上的指挥与监督,确保劳务提供者按照其所期望的标准执行任务,应当视为具有人身从属性。

第二,重视对组织从属性的考察。零工经济用工任务化实质是劳务的个人承包化,劳务提供者所提供的劳务是否属于企业经营整体的必要组成部分应当是劳动关系认定的重要参考因素。日本的吉田美喜夫教授认为,不应以传统劳动关系的从属性标准界定劳动者,而应重视企业组织的从属性。专车司机提供的驾驶服务与网约车平台企业提供的驾驶对接业务密切相关,网络送餐员提供的送餐服务与外卖平台的主营业务具有紧密相连,这些可以作为劳务提供者对平台企业具有组织从属性的推定因素。如果平台企业的业务范围不具有专业性,提供不同种类的信息发布与对接,则可考虑其更具信息中介平台的性质。此外,应考察平台企业与劳务提供者之间是否具有持续规律的合同关系,如果劳务提供者仅是偶尔接受任务,并不具有规律性,则不应当视为具有组织从属性。

第三,加强对经营独立性的考察。在经济从属性上,司法机关应当重点判断劳务提供者是否属于独立经营的主体,即分析劳务提供者能否与劳务需求者或平台企业自主协商服务价格、在提供劳务过程中是否承担相关经营风险等。如果劳务提供者无法与劳务需求者或平台企业进行直接议价,无法积极地通过自己的经营能力获得更为优厚的报酬,仅能通过接受更多的订单任务,以类似按件计薪的模式获得更多的报酬时,则表明其并非独立经营的主体。如果劳务提供者在工作过程中,使用平台企业的商标、穿戴平台企业提供的服装、使用平台企业的规范性用语,足以使消费者相信其接受的是平台企业提供的服务,也可以证明劳务提供

者并非为自己经营,而是为平台企业的利益而从事劳动。

此外,报酬的发放形式、生产资料的提供方式,仅应作为参考性因素。虽然劳务提供者可能自行购置相关的工具、设备,但是应当考虑其对平台企业存在的技术依赖,这是其实现劳务给付无形的技术工具。第四,坚持事实履行优先的原则,综合考量从属性因素,并考虑引入推定规则。对于平台企业提供的电子化格式合同,劳务提供者并无议价的权利,在注册软件账号时,只有点击确认合同条款,才能够使用软件。相反,平台企业借助互联网技术,使其在劳动力市场中有众多的劳务提供者可供选择,这种供需关系的不平衡,使得平台企业具有更强的单方决定能力,能够通过格式合同排除可能承担的用人单位责任。因而,对于平台企业合同中的合作性条款,司法裁判者应当超越合同本身,审查双方当事人的实际合同履行状况。

当然,司法机关在具体的案件审理中,不应将某一指示性因素作为否定劳动关系的唯一事由,应在对肯定的指示性因素和否定的指示性因素进行综合分析的基础上,做出是否属于劳动关系的判断。例如,天津市高级人民法院在《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第6条便列举了多项考察因素。

但是,多种因素的综合考量也会导致测试体系存在不确定性。例如,在美国Uber案中所使用的Borello测试标准包含了13项测试因素,但没有一项因素对判定劳动关系起到决定性作用。不同法院面对同样的事实,对于测试因素的不同评估,可能导致裁判的差异化问题。面对零工经济下劳动关系认定的复杂性,美国有些学者认为应当采用推定性的ABC测试,即要求雇主证明劳务提供者是否符合独立承包商(Independ-ent Contractor)的定义,该测试包括以下三个方面:第一,劳务提供者在接受或进行工作时,不 受 控 制 或 指示;第二,提供的劳务并非雇主的日常经营组成部分;第三,劳务提供者从事独立的商业或职业。如果雇主不能证明劳务提供者符合上述任意一种情形,法院则推定雇员身份成立。这种推定式的测试方式,将有利于降低劳动者的证明责任,扩大劳动关系认定的可能性。

(二)劳动法增设中间保护地带:纳入经济依赖型劳务提供者

我国《劳动法》二元化调整特点决定了其难以适应当前多元化的劳动力市场,劳动关系的调整模式应当从单一调整模式向综合调整模式转变,采取分类调整,区别对待的方式。瑔瑤 追求去劳动关系化的平台企业总是在寻找脱离劳动法管制的界点,基于对从属性特征的影响,立法有必要在权利划分的绝对边界上,增加中间地带,以便给予司法机关更多元化的选择。国外有关中间主体的立法与司法实践在一定程度上为我国劳动法调整模式的转型提供了借鉴。

首先,劳动立法应当考虑扩大当前的保护范围,将调整对象从传统的“劳动关系”变为“工作关系”,将在经济依赖地位下亲自提供劳务的就业主体纳入劳动法的保护范围,从“全保护”和“不保护”的二元模式转变为“全保护”、“部分保护”和“不保护”的三元模式。对于零工经济下的部分劳务提供者,虽然难以归于劳动关系范畴,但是当其与平台企业保持较为规律、长期的用工关系,且收入主要来源于该平台企业,便应当为其提供适当的立法保护,以降低其可能面临的就业风险。

其次,在界定经济依赖型劳务提供者的问题上,可采取“主要收入来源”、“工作持续性”以及“亲自履行”三重标准。第一,“主要收入来源”强调劳务提供者的收入主要来源于某一平台企业。例如上文所述,德国采取了50%的计算标准,加拿大和西班牙则分别采用了80%和75%的标准。这一标准尤为关键,因为经济依赖型劳务提供者无法通过其他市场主体分散其在就业市场中面临的风险,其实质上处于与劳动者相似的弱势地位,难以与平台企业平等地确定合同条件。第二,“工作持续性”强调劳务提供者与平台企业保持一定期限的用工关系,进一步明确经济依赖性具有持续性的特征。例如,加拿大法院在司法判例中将双方关系的持续性作为判定中间主体的标准之一。第三,“亲自履行”强调工作的完成应当由劳务提供者本人完成,而不能指派或者安排他人完成,否则该工作可视为承揽。

最后,在经济依赖型劳务提供者具体权利的保障上,重点应当解决其在当前所面临的收入不稳定、职业安全方面的风险,立法可优先从以下几方面加强保护:第一,为解决双方在谈判地位上的不平等,应当赋予其组建工会、进行集体协商的权利。例如,加拿大赋予了依赖型劳务提供者具有集体谈判法上的工人地位。我国现行立法关于工会会员资格的规定并未限制必须以具备劳动关系为前提,以“工资收入”为主要收入来源的判定标准应当不限于“劳动关系”下的收入。瑔瑧 第二,应当将其纳入最低工资保障范围,以确保平台企业与其达成的薪酬规则符合最低工资标准的要求,确保该群体在合理的工作时间内所能获得的最低待遇。第三,应当将其纳入职业安全保障制度范围。平台企业应当保障依赖型劳务提供者在利用平台技术期间的职业安全,确保其所提供的生产资料(例如服装、标识)的安全性、服务规则(例如送餐员的限时送达规则)的合理性。鉴于依赖型劳务提供者在用工关系上的持续性、报酬收入来源的主要性特征,可将其纳入工伤保险覆盖范围。第四,平台企业应当确保依赖型劳务提供者免遭歧视,不同的依赖型劳务提供者在平台软件的准入条件、获得交易的机会、交易的条件以及终止接入平台软件的事由上具有平等性。

(三)劳动关系推定排除:设定工作时间门槛

在零工经济下,劳务提供者具有多样性,既有全职模式,也有兼职模式,二者在就业目的、参与平台企业经营体系的程度有所不同,前者在事实上可能与平台企业建立劳动关系或形成经济依赖性的关系,但是偶尔兼职的行为难以构成实质性的就业。因此,不宜将平台企业中的劳务提供者全部纳入劳动法的调整范围。虽然我国不是判例法国家,但是劳动仲裁机构与法院的相关裁决也会被作为其他司法裁判者的参考,同时还会引发相关行业劳务提供者的效仿性诉讼。因而,可以考虑将实质上不具有就业目的、仅是偶尔提供劳务以获取少量收入补贴的劳务提供者排除在劳动法保护范围之外。例如,欧洲法院在判定一名移民工人是否具

有欧盟法上的工人身份时,需要考虑其工作的真实有效性(Genuine and effective),而从事边缘和辅助(Mar-ginal and ancillary)工作的就业者则被排除在工人的定义范围之外。在司法实践中,工作时间和收入标准通常被视为推定排除的门槛。例如,在比利时,若工人每周工作时间不超过12小时,将很有可能被认为从事的是边缘与辅助的工作。当然,这些标准仅仅是推定性的要件,法院也会从本质上考察雇佣关系的相关因素。

为减少平台企业因个案所引发的诉累问题,我国立法应当考虑确立劳动关系推定排除的工作时间门槛。

在主张劳动关系的仲裁或诉讼中,如劳务提供者的工作量未达到工作时间的门槛,平台企业仅需将该事实作为劳动关系的否定证明,劳务提供者必须提供足以推翻该证明的证据,例如双方订立了劳动合同、劳务提供者受到用人单位的管理等。立法对于工作时间门槛的设置应当考虑两个问题:第一,工作时间的计算周期。由于零工的任务化特征较为明显,某些行业劳务提供者的工作量可能存在阶段性的变化,因此可以按季度综合计算工作时间量。第二,工作时间的门槛标准问题。由于我国现行非全日制用工制度并未设立工作时间的下限标准,工作时间特别短的劳务提供者在法律上仍有可能被视为非全日制劳动者身份。因此,立法者可以在非全日制工作时间范围内选取一个较为合理的工作时间量,作为劳动关系推定排除的门槛,当劳务提供者的工作时间未达到该标准时,司法裁判者应推定双方不具有劳动关系。

五、结语

互联网技术为“零工”提供了更为广阔的发展空间。在零工经济下,零工已不再只是临时性的补充用工,在某些行业已经成为主流的工作形态。面对平台企业采取任务化用工以实现去劳动关系化的现象,司法裁判者应当在个案中对劳务提供者的人身从属性、组织从属性和经济从属性进行综合考察,并超越电子化格式合同本身,以事实履行状态为依据判断是否构成劳动关系,也可考虑引入推定规则,由用人单位证明上述核心特征的存在,以便于劳动关系的认定。同时,立法者应当考虑到从属性特征的多样化问题,加快确立中间主体制度。部分劳务提供者虽然不具有劳动关系所有的特征,但事实上对平台企业存在经济依赖性,无法通

过其他市场主体分散面临的就业风险,也应当给予其适当的倾斜性保护。当然,对于偶尔从事零工、不具有就业实质意义的劳务提供者而言,劳动立法并无保护的必要,应当考虑建立劳动关系的推定排除规则,以减少诉讼效仿效应给平台企业带来的压力。

中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:罗馨月

审核编辑:罗寰昕

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