四、罢工等集体行动权的属性、特征以及功能的规范性分析

        对于罢工权的性质（属性）特征以及有关功能，本文认为可以用下列几个认识模型加以规范性的分析研究，提出以下分析方法和观点：一是把罢工权问题纳入“人权——法律权利”的关系模型，认为罢工权既是基本人权，又应当属于法律必须承认和保障的权利；二是纳入“人权——宪法权利——劳动法上的权利”模型，认为罢工自由经过不同层次的权利化过程，是其实现的必要途径；三是纳入“第一性权利（实体性权利、目的性权利）——第二性权利（派生或延伸性权利、手段或工具性权利）”模型，认为罢工权需要引证、依靠第一性权利才能有效存在，其主要功能在于对劳动者的目的性权利，而且是与刑法中的正当防卫和民法中的“自助行为”、“私力救济”相类似的十分必要的（自我）救济性手段；四是“私法权利——公法权利——混合性权利”模型，认为罢工等集体行动权是法定权利、混合性权利；五是“政治权利——法律权利”的模型，认为我国关于罢工权立法的滞后与传统的、狭隘的“（罢工是一种）政治权利”观有密切关系，提出把它作为法律问题、法律事件、法律过程处理，使之完全纳入体制内渠道予以理性化地解决，是一种更为理性的、高明的“治道”。

     （一）罢工，是劳动者在劳动关系中的矛盾尖锐或激化、劳动权利遭到严重损害而且无法通过集体谈判获得保障、其它救济途径无效或者关闭的情况下，被迫采取的自我保护、强化斗争的手段，是在体制内渠道或者（劳动）契约途径不能给予或者不能及时给予合理的权利保障的情况下而采取的应急性措施，是一种为促进劳资双方公平地、有效地博弈或交易而必需的集体行动。如果我们承认劳动立法存在局限性、滞后性，执法和司当不能及时地解决问题、提供充分的救济，那么就必须承认罢工这种集体行动的必要性与合理性。

     在劳动力严重过剩、对资本依赖比较普遍的社会背景下的劳动关系中，劳动者的谈判、缔约地位和能力是明显地处于弱势的。在资方不能或不愿通过集体谈判等正常途径与劳动者进行平等协商、解决问题的情况下，劳动者完全可以行使自助自卫的手段以保护其实体性权利免受更严重的损害。弱者的这种自卫权、自助权，是天然合理的权利，是守护或维护其基本的生存、发展权利和人格尊严所不可缺少的权利，是任何正在或已经实现了人权观念启蒙的社会都必须遵守的知识律令和道德律令。正是在这个意义上，可以认为，罢工权或罢工自由作为弱者的自卫权、自助权，是一种基本人权。

     关于人权，有诸多的定义和解释。本文认为，人权就是任何人都必须具有的守护其人的属性和资格、守护其基本价值与尊严所不可缺少的权利，它基于所有的人具有相同的生理、近似的心理结构以及生存发展的需要，它是具有一定知识和理性的人们通过对自身的认识和对他人的认识而形成的观念、规范和行动。人权，有两个立足点，一是其主体——人（个人和群体），二是其内容——人性和尊严。由于法律制定和实施方面的缺陷（这种缺陷在可预见的时期是不能完全消除的），劳动者作为弱者，在无法及时、充分地获得国家的公权力或其他公共权力给予权利救济时，采取罢工等集体行动，是劳动者守护其人的尊严和其它基本权利所不可或缺的手段。

     如果我们对于罢工等集体行动的权利的上述事理逻辑给予了充分认识，那么就不难理解《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利公约》把它纳入基本人权范围的原因。

     人权在社会生活中的承认、维护和实现，依赖两个系统的支持。一是通过人们的知识启蒙、道德进步而确立的社会对人权的信仰、追求和实践，即来自知识力量和道德力量的支持；二是国家与社会中的正式而权威的制度（——法律）对于人权的确认、促进和保障，即通过人权向法律权利比较充分的转化、使人权与法律密切结合而获得法律的支持。前者主要是社会自身的行动，后者主要是国家的行动。罢工等集体行动权，如果要得到国家的充分保障，就必须通过立法，转化为（国内法领域中的）法律权利。这种转化，是完全必要的。而且，民主国家或者正处于民主化、现代化过程中的国家，也有义务及时作出适当的立法，使劳动者的罢工等集体行动权得以实现。

     我国作为致力于实现现代化（现代化包括民主化、法治化）的国家，不仅负有保障罢工权合理合法地行使的国际法义务（如前文所述），而且负有使其向国内法领域的法律权利转化的（政治）道德义务。

     据此，可以把罢工权等集体行动权纳入“人权——法律权利”的关系模型中，关注这种转化或发展过程，更加合理地、有力地促进国家的立法，使这些人权具有更为坚实的社会基础和保障机制。

     （二）罢工权等集体行动权，从人权向法律权利的转化，一般应当经过这样的递进转化或者具体化的过程：首先转化为宪法性的权利，即成为公民的基本权利之一；然后继续转化为具有操作性的部门法（——劳动法）意义的权利，当然它在成为劳动法上的权利的同时，也应当负载相应的义务（下文在罢工权的构造、条件的程序问题中会有所论证）；最后，通过劳动关系当事人的意志行动，转化为劳动关系中的具体性权利。这样就形成了“人权——宪法权利——劳动法上的权利——劳动关系中的权利”由高到低、从抽象到具体、多个权利层次并存的立体结构，由此使有关权利体系更加完满。

     关于人权与宪法的关系，英国著名法学家戴雪（A.V.Dicey,1835-1922） 在论证法治是什么的时候,基于自由主义的立场,提出过深刻的观点:每个人的个人权利不是宪法的产物,相反是宪法赖以建立的基础;宪法是由法院所确定和执行的个人权利的结果。这是总结英国人权事业与宪法史得出的结论，同时也是对人权与宪法的逻辑关系的恰当分析。它也表明，承认人权的国家有义务使基本人权在宪法中得到确认和保护，一切适合或需要宪法、法律予以确认和保护的人权，都应当转化为宪法权利和一般性的法律权利。罢工等集体行动的权利作为一种人权，需要向宪法权利转化，当然应当成为宪法权利。这是众多国家在宪法中规定罢工权或罢工自由的逻辑性根据。

     宪法权利在制定法或国家法领域，是最高层次的权利。宪法也相应地对重要权利加以规定。但是宪法权利一般比较抽象、原则，缺乏较强的可操作性，需要宪法解释、配套立法、司法解释、权威判例使这些权利得以具体化，利于权利主体行使权利、履行义务。这是社会生活的需要。宪法与有关部门法、宪法权利与有关部门法上的权利，这是这种合乎逻辑的发展。我国现行宪法有几十个地方规定某某问题由“法律规定”或者“依照法律规定”。

     罢工等集体行动的权利具有复杂结构的条件，具有正负功能（所谓双刃剑），容易被滥用，是典型的需要具体立法加以指导、保护和约束的权利。国家必须通过具体立法使这种权利纳入公平（正义）、合理、法治的轨道，否则可能产生消极的社会后果。因此，国家应当加快并完善有关立法，使罢工等社会行动权成为劳动法上的权利。这种权利是法律直接赋于的权利，不需要或者不依赖于劳动关系对它承认或设定。

     概言之，罢工等集体行动权在民主国家里、在市场经济中，必需经历一个权利化程度不断递进、发展的过程，从应然到实然，从抽象到具体，从一般性的权利到权利义务相统一，从实体性权利到实体内容与程序内容相结合，最终使这种权利合理地、有效地纳入法治系统。

     （三）从规范意义或者应然角度考察劳动者的权利体系，可以把某些权利作为劳动者所追求的目的性权利、实体性权利，也可以称为基础性权利，它们能够独立地存在，不需要引证其它权利，或者依靠其它权利才能存在；把为了促进、保障和实现目的性权利而当然享有的救济性、弥补性、手段性的自由或（法律赋予的）权利，它们有赖于第一性权利存在才能合法有效地存在。前者是目的，是第一性的权利；后者是手段，是第二性的权利。

     劳动者的第一性权利，大体包括：平等就业和选择职业，取得劳动报酬，休息休假，获得劳动卫生安全保护，接受职业技能培训，享受社会保险和福利等，以及我国所加入或接受的国际劳工标准所促进、主张的权利，如“基本权利公约”（核心劳工标准）规定的实体性权利，也包括国际劳工组织倡导的“促进男女劳动者在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下获得体面的、生产性的工作机会”的权利，还包括发展中国家的劳动者需要的（相对充分的）就业、职业安全和卫生、消除贫困、获得完善的社会保障等。对于第一性的权利是无法用“列举主义”的方法予以界定的，因为社会的发展变化会不断导致劳动者在某些新领域、新问题上具有某些正当的利益，应当具有新的权利。

     第一性权利产生的根据有三个层次：社会生活的需要、法律规定和劳动关系当事人之间的契约。社会需要是指因为这些权利（利益）具有正当性、合理性，基于社会正义、社会秩序和对劳动者权利的尊重等原因，必须承认和保护这些权利。法律规定是指国家通过立法对于这些权利（利益）作出确认、界定和保障，提供了权威的、有力的、稳定的支持。但是，法律一般规定的权利的种类、界限、空间、可能性，提供的是一定的行为模式和可能发生的法律后果。法律对于当事人之间的具体权利不作规定。由于劳动关系在本质上是一种私法上的契约关系，所以当事人之间具体性的权利义务，由当事人依据法律规范的指引和约束，自主地协商，达成意思表示一致，形成劳动合同，劳动者的权利义务内容由此而最终确定。它们是法律（国家意志）与当事人意志的共同结果，具有法定性和意定性双重属性。

     劳动者的第二权利，包括：申请劳动争议仲裁、提起劳动争议诉讼等启动争议处理程序的权利，结社权，集体谈判与集体缔约权，罢工权等集体行动权，法律规定的其它类似的权利。这些权利的主要功能就是促进、维护、救济第一性权利，具有明显的工具性、延伸性、救济性特征，是第一性权利得以实现所不可缺少的保障机制。如果我们把民法中的物权称为第一性权利，那么物上请求权就是这种第二性的权利；如果把债权称为第一性的权利，那么留置、抵押、质权等担保权就是典型的第二性权利。劳动权利体系中的第二性权利的特征和功能与民法中的物上请求权、担保权是相似的。

     对于罢工等集体行动权的必要性、合理性及其特性、救济性功能，还可以与刑法中的正当防卫权和民法中的自助行为、私力救济权作类比。可以发现，劳动法领域中的罢工等集体行动权与刑法、民法中的正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济权在原理、功能等方面是相通的。正当防卫，实际上是合法防卫（legal defense）,因为（天然地）正当、合理而被赋予合法性。我国刑法第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是任何人都应当拥有的权利，即是法律权利，也是一种人权。在以法律为代表的社会正义不能及时制止不法侵害时，即在法律正义能力有限之处难以及时获得之时，允许自然正义（针对不法侵害者实施防卫）有条件地存在。民法中的自助行为是权利人在其权利受到威胁或损害时，如果国家机关和其他职权机构不能及时地、有效地提供保护或救济，权利人自行采取权利保护措施，由此给违法者（包括违约者）造成相应的损害，是正当的、不负法律责任的行为。“‘为保护自己权利，对于他人这自由或财产，施以拘束、押收或毁损者，’称为自助行为，为法律所容许之权利保全措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其他机关援助，而且非于其时为之，则请求权不得实行或实行显有困难为限。”刑法中的正当防卫（如果是为了保护自身权益）、紧急避险也属于广义的自助行为。当然，这些私力救济行为都具有严格的条件限制。下文将对这些条件与罢工等集体行动权的条件加以对比分析。

     因为国家机关所实施的法律正义一般是事后救济与矫正，在时间上通常具有滞后性，而不良所果可能已经实际发生；再者，立法可能不够完备，劳动者的某些正当利益不一定能够及时地、合理地转化为法律上的权利，国家机关提供的救济可能也不够及时、合理；此外，国家机关在事实确认、裁决执行等技术方法等方面也存在局限性，因而国家（机关）不足以对受害者和社会实现及时的、充分的救济，特别是“恢复原状”式的充分救济。国家（机关）的能力是有限的。所以，正当防卫权、自助行为权、罢工权等私（自）力救济权因为能够在一定程序上对国家所提供的制度性救济进行必要的补充，具有拾遗补缺的功能，因而具有天然合理性，不可剥夺或否定。对于劳动者来说，如果其实体性的劳动权利甚至包括人身权利遭到比较严重的威胁或实质损害，他们有证据支持地认为求助于国家执法司法机关和其他社会力量尚不能及时有效地获得权利救济，则应当可以停止、拒绝劳动——以这种自我保护、自我帮助的方式进行私力救济。

     罢工等集体行动权，与正当防卫、紧急避险、自助行为具有相同或近似的原理、功能和价值，在劳动者的第二性权利中，具有不可替代的功能和地位。

     （四）劳动关系在本质上仍然是平等者之间的权利义务关系，因而属于一种私法关系。但是它是受宪法、行政法等公法更多关注的私法关系。有德国劳动法专家在“对中国今后立法的建议”中提出：“值得思考的是，也象德国那样，把劳动合同纳入中国《民法典》的规定范围。《劳动法》（中国）可以提请参照《民法典》（中国），或是《劳动法》（中国）作出平行的规定。……如果《民法典》（中国）的适用范围延伸至劳动合同，那么就有避免法律分散的好处。可以同样对待相同的问题，而不需要考虑合同关系的种类。”

     应然性的劳动权利一般存在于法律规范之中，具体性的劳动权利存在于劳动关系之中，构成劳动关系的基本内容之一。劳动关系是一种私法关系，相应的劳动权利可以被视为私法上的权利。这种判断是基于劳动关系的当事人之间的平等的法律地位和意思自治、契约自由等特征。虽然劳动合同具有与一般的民事关系所差异显著的特征，但是在基本特征方面也有共性。因此，把劳动权利作为一种私权对待，是比较合理的。罢工等集体行动权，自然属于这些私权的一部分。

     但是，劳动关系和劳动权利问题处于需要得到宪法等公法更多关注、干预、介入的领域。因为这些问题不象一般的民事关系那样，完全属于私人之间的事务，而具有相当的公共性、社会性。劳动关系的公平性、合理性关系到社会公平与稳定，劳动法与社会保障法的价值趋向也更多地考虑社会利益。它们因而被认为是兼顾私法与公法的混合法、社会法。同时，劳动权利在宪法层次体现的是公权利属性，在劳动法层面更多是私权利性质。我们可以认为，包括罢工等集体行动权在内的劳动权利，兼具公权利与私权利性质。

     （五）前文已经提出，中国1975年、1978年两部宪法和先前的政策对于罢工问题主要是作为政治问题考虑的，有关宪法权利的安排也是政治性的。直到晚近时期，官方与民众对于罢工等集体行动问题也主要作为政治问题，而少有作为法律问题、纳入法律规则为核心的体制内予以解决、使之完全服从法律规则的治理的考虑。“在我们过去的观念中，对利益冲突有几个明显的认识上的误区。……第二，往往过多地从政治角度来理解利益冲突。一说到利益冲突，就很容易与反对政府甚至社会动乱联系起来。结果往往是忽视了建立能够容纳利益冲突和利益表达机制的种种制度安排。”本文认为，在我国已经致力于完善市场经济体制、对外开放的深广度都已经大大增长、非公有制经济正在获得更大发展空间、民主法治事业亟待发展的当今时期，完善包括罢工权在内的劳动权利体系、使之纳入法治系统工程、通过以法律为核心内容的制度或体制解决此类社会问题，已是当务之急。

     法国十九世纪思想家托克维尔（Charles Alexis de Tocqueville,1805-1859）在研究了美国的民主和法治后，认为能够或善于把复杂的、重大的政治问题、社会问题纳入法制体系内，使之成为一个法律问题（法律事件）、法律（司法）过程，（即通过法律体制的运行解决问题——笔者注）是该国人民的明智或高明之处；而且这些法律是民主的、实用的、高效运行的。“没有一个国家创制出象美国那样强大的司法权。……在欧洲的所有文明国家，政府向来极其反对与其本身利害攸关的案件交由司法当局审理。政府越是专制，这种反对情绪也自然越大。反之，随着自然的与日俱增，法院的职权范围也愈以扩大。……（美国）联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦（最高法院）法官之手。”在该国建国之初，就发生了在其他非法治国家足以动摇政权、破坏稳定的政治事件——1803年的马伯里诉麦迪逊案：新上台的总统及其所代表的政党对于卸任总统所作出的重要任命不承认（以拒绝颁发委任状的方式），引起了政治危机。当事人根据宪法，选择通过诉讼来解决问题。联邦最高法院依据宪法和有关法理妥善地裁决了案件，并且确立了司法审查的宪法性惯例和传统。“（马伯里诉麦迪逊案）宣告了一项基本原则，即联邦司法机关在阐释宪法方面享有最高权威；从那时起，这一原则一直被奉为圭臬，成为我国宪法体系永久而不可或缺的一种特征。”最新的典型例证是，2000年美国的总统竞选过程中，因为佛罗里达州的计票问题产生了两党政治纷争：如果按照先前确定的机器读票计票方法，结果有利于共和党；如果改为更准确、合理的人工读票计票方法，将有利于民主党，而且该州的计票结果在当时直接能够决定谁将当选总统、哪个政党将执政。最后，他们依法诉至联邦最高法院，重大的政治斗争成功地转化为一个法律事件（案件）、一个司法过程。最高法院作出了自己认为是合乎宪法的裁决，胜诉方共和党和败诉方民主党都自觉地接受和拥护这一裁决，因为服膺宪法、尊重司法是任何政党的政治义务。

     本文并非对某些国家的制度持有赞叹或赞赏态度，而是从社会科学的视角，从国家与社会的治理理念和技术（可以称为治道governace）的角度，提出问题：使劳资纠纷、罢工等集体行动（权利）全部转化为法律事件、法律过程，通过合理化的法律程序予以解决，对国家和社会有什么影响，是否科学合理？如果因循过去几十年的意识形态和传统的“治道”，继续把这些问题作为或主要作为政治问题对待，能否适应完善市场经济体制、建设民主法治的需要？关于罢工的“治道”是否应当合理地转化？

     如果我们把国家和社会都视为生命有机体，会面临如何使他们在生命过程中产生的物质和能量及时充分地排泄、代谢的渠道是否合理的问题。劳资纠纷、利益冲突和其它社会矛盾，是一个社会所无法消除的生理现象（而不可简单地视为病理现象），为它们确立一个理性化的、稳定的、法治化的解决途径，作出能够合理地、高效地容纳和解决利益冲突、利益表达的机制设计和制度安排，是完全必要的。

     如果在这些问题上（包括工会的地位、角色和职能）还拘泥于传统的意识形态与治道，把罢工等集体行动一概视为政治行动，把工会作为政治工具，虽然把劳资关系、劳资纠纷作为一类法律关系，但是不能通过法律规则进行充分的治理，即对于这些可以完全法律化的问题仍然作泛政治化的考虑和安排，是不够明智的。对可以通过法律规则有效处置的问题仅作泛政治化的处理或安排，反而会引发政治问题。

     以罢工等集体行动权为例，在市场经济和民主法治的条件下，应当而且能够把它纳入法律规则的充分治理，即把所有的此类问题都合理地转化为法律事件，通过执法、司法程序予以处理。如果我们只把这种权利当作政治权利，予以承认和保护，而政治权利与法律权利相比较，是缺乏足够实体与程序规则制约的权利，那么权利人可能会逾越劳动关系范围，进入政治领域，即容易“逾矩”；如果不予承认和保护，那么就会使政权陷入政治上的被动，甚至被社会公众赋予其压迫性、非正义等特征。易言之，如果仅仅把它们作为政治权利，不论我们是否承认和保护，都可能引发政治问题。由此形成了一个悖论：为了消除利益冲突、避免罢工等可能有害的社会行动引发政治问题，而把这些社会行动作为政治行动予以考虑和处理，反而容易引发政治问题。相反，如果对其非政治化，它不容易成为政治问题。

     对于此类问题，已经具有足够的知识资源，可供我们借鉴，用以实现治道与治术的现代化（转变）。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》，在序言中宣称：“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护，……”这种意见实际上是主张能够法制（治）化的问题，一定要法制（治）化。

     综上所述，本文认为，罢工等集体行动权不仅应当作为宪法所承认和保护的政治权利，而且在市场经济中应当作为法律（劳动法）权利和私法关系（劳动关系）中的权利，予以充分的规则化治理。这就要求转换有关治道的意识形态，善于把棘手的、复杂的社会问题通过法律规则——体制自身手段予以解决（体内循环）。

     把罢工等集体行动权置入上述分析模型中，我们可以比较科学地、深入地认识其属性、原理、功能，也利于我们对其构造、条件和程序进行研究，从而可以合理地保护、引导、约束这种权利，为完善我国宪法权利与劳动权利体系提供科学依据。

     五、罢工权的构造、条件和程序

     罢工权的构造与条件，涉及的是罢工权如何从法律上规范性的权利向现时中实际的、具体地权利转化，如何合法合理地行使。包括两个方面的要素或条件：一是内在要素，如权利的归属、实施的对象、诉求内容或要求、行使的条件、有关程序规则、法律后果（法律责任），等；二是外部关系要素，如劳动者的这种权利与资方的有关权利如何对等均衡，等。程序问题具有相对的独立性，下文将专门论及。

     （一）内部构造和条件

     1、罢工等集体行动权归属于劳动关系中被雇佣的或以获得工资为劳动目的的劳动者，但是为了保护公共利益和其它重大利益，法律规定的特殊行业、职业、职位中的劳动者要受到限制，对于这些权利受限的劳动者应当作出权利救济的特殊制度安排。处于劳动关系之中，是享有罢工权的必要条件，这是使罢工等集体行动纳入劳动法律运行体系、避免罢工问题政治化的需要。处于劳动关系之中和具有相应的实体性劳动权利，才具有以权利保障为功能的罢工权利。如果不作这种限制，可能会发生没有特定劳动关系的人以某种方式参与或组织罢工，或者突破劳资纠纷的范围，进入社会政治领域。罢工权的主体一般是劳动者集体或群体，个体也可以罢工。劳动者在行使罢工权的时候，必须与其自愿结社形成工会紧密结合。“罢工必须由工会所组织。……罢工权的主体，与谈判权一样，是由劳动者通过工会来享有的。劳动者是权利的意志主体，工会是权利形式主体。”当然，这里的工会必须是劳动者依法行使结社权、团结权所自愿形成的能够积极保护其正当利益的自治性组织。如果工会不能或不愿依法履行维护劳动者（会员）的正当权益的职责或义务，那么不应要求罢工等集体行动必须由它来组织实施。

     2、罢工行为（行动）的指向对象，应当是劳动关系中的对方当事人——雇主。即：由实体性争议即劳动关系的双方或几方当事人形成罢工行动的相对方。这一点，罢工与诉讼和仲裁的构造是相似的。通常我们注意到了罢工是劳动者的一种集体行动，注意到了主体和行为，但对相对方注意得不够，忽视了罢工关系的结构。实际上，以雇佣劳动为桥梁纽带的“雇主——雇佣劳动者”之间，存在着基础性的劳动关系结构；而以劳资纠纷为桥梁纽带的“罢工者——罢工指向的雇主”之间也是一种完整的关系结构；而且后者是前者在一定条件下的延伸或转化，是法定的“孳息”或衍生物。因此，必须重视罢工所产生的关系构造问题。此外，避免雇主以外的其他个人或组织成为罢工行动指向的对象，是防止罢工行动逾越法律乃至政治化的基本要求。当然，如果其他组织如立法机关、行政机关、司法机关的某些行为不利于劳动者，劳动者也可能以其为罢工指向对象，这已经完全是政治问题了。

     3、罢工行动的目的是以集体行动的巨大压力手段促进实体性劳动关系（一般表现为集体合同）的缔结、变更，从而实现劳动关系中劳资双方权利义务的相对公平、均衡，实现“劳资两利”和劳动关系的和谐。罢工中的诉求，应当是具体的、明确的；尽管和雇主的利益诉求对立，但是罢工诉求也不应当是破坏性的、报复性的，否则也会突破劳动法律的约束，产生社会危害性，或者政治化。如果以集体合同形式表现的劳动关系得以公平合理地建立或改善，即罢工行为实现了目的，那么罢工行动即应当依法结束。

     4、劳动者发起罢工等集体行动的条件，应当由法律予以尽可能明确、合理地规定。一般包括以下条件：（1）先前的集体合同不尽合理、完备，内容需要变更；或者具备（集体）缔约、续约条件而要求缔约、续约。（2）通过集体谈判或协商不能解决问题；或者集体谈判、协商的渠道已经实际关闭。（3）以政府为代表的公权力通过“三方机制”或其它形式介入，也不能有效地解决问题，或者对资本具有严重依赖性的地方公权力（地方当局）消极作为甚至不作为，或者偏袒资方，等。

     5、法律后果是罢工权与罢工行动的关键要素之一。罢工等集体行动可以对自身的、雇主的利益和社会利益产生重大影响。国家更需要关注的是它对社会公共利益的影响，因此在立法中要合理地规定有关法律责任，正当的罢工具有合法性而不承担责任，不正当的罢工不具有合法性而应当承担责任。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。后两种法律责任是对于社会公共利益受害的救济和矫正，前者是对因他人的罢工行动而利益受损害者的权利救济。而且不法的罢工行动会引发行政法律责任与民事法律责任竞合、刑事法律责任与民事法律责任竞合的问题。

     （二）有关程序问题

     罢工是一种运用集体行动的巨大压力实现一定劳动权利的群体性活动，如果法律指导（引导）、约束得比较合理，对社会是有益的，返之可能产生社会危害性。所谓“双刃剑”效应即在于此。法律对其引导和约束，除了上述要素和条件控制以外，程序控制也是重要方面。与罢工有关的程序问题大体包括：罢工的申请或通知，罢工的领导和实施，罢工中的交涉，罢工的结束，罢工合法性的事后审查，等。

     罢工是否需要申请和批准，关系到对它如何控制和控制程序的问题。如果不需要事先批准，那么可能会产生罢工比较容易发生的问题；如果需要事先批准，则可能使这种权力受到过多的限制，特别是在地立当局的资本依赖程度较高、其它社会问题与劳资矛盾相伴随的情况下，申请获得批准是比较困难的，从而又引发新的问题。本文认为，可以建立事前通知、事后报告并接受审查的机制，对罢工进行合理的控制。罢工者在开始罢工之前，应当依法向政府主管机关提交书面通知，告知内容包括：其实体权利受到了哪些损害，集体谈判或协商的途径为什么不发生作用，向政府机关寻求权利救济而没有获得积极结果，罢工的规模、时间，等。在罢工期间，政府应当积极发挥调解作用，促使纠纷尽快解决。在罢工结束后，罢工者应当向政府提交经较详尽的报告和有关证据，证明其罢工行为的合法性；政府应当依职权审查罢工行为是否合法，是否应当承担法律责任，作出书面的确认并送达给罢工行动所涉及的当事人。当事人不服的，可以提请行政复议和行政诉讼。

     罢工一般应由工会领导，由全体罢工者共同实施。领导者具体向政府负责联系、通知、报告等职责，并且联合全体罢工者向社会承担和平行动的义务。政府主管机关应当设计格式化的文书，把领导者的自然情况、守法状况和在罢工行动中的有关职责予以规定。全体罢工者作为实施该行动的主体，应当负有和平地、非破坏性地行动的义务，而且不可明显超过实现权利所需要的行动的限度。法律应当对有关行动的理由、程序、方法、限度等问题作出比较具体的规定。

     罢工只是一种斗争（或者博弈）的手段，其目的应当是实现劳动关系中权利义务内容的变更、权利的实现或者形成劳动关系，以实现劳动关系的合理化。因此，在立法中需要对罢工作出合理的定位。要求罢工者和对方“当事人”在罢工过程中依法进行公平合理的谈判交涉，保持沟通、交涉渠道的通畅。避免双方因罢工而无节制地激化矛盾，引发社会问题。法律应当规定政府机构在这些过程中的职责和政府渎职所应当承担的比较严重的法律责任。

     在劳动关系得以相对公平合理的建立、改善以后，罢工即应当尽快结束。否则，在此之后的罢工行为不应当豁免法律责任。罢工者负有理性地、克制地采取集体行动的义务。易言之，罢工作为劳动者的自我救济手段，其方式、程度、期限等，应当与其权益受损害程度、实现其权益的难度相适应。不能以罢工者的目的是否全部实现作为其是否应当结束罢工的依据。法律的制定机构和实施机构作为公共选择或反复博弈过程中的相对中立的权威者，应当以社会公平和总体效率为依归，严格遵循法律规定和精神，对于罢工行动所涉及的利益各方应当采取无所偏袒的立场。以维护各方当事人的正当利益，促进劳动关系的公平与和谐。

     在罢工行动结束后的合理期限间，有关法律的实施机关应当对罢工行动是否合法、应否承担法律责任（是否予以法律责任的免除）给予行政确认。审查的内容主要包括：罢工行动的主体、事由、方法、限度、是否保持交涉、问题是否解决、是否合理地结束，等。这种行政确认是一种能够影响当事人权利义务的具体行政行为，当事人不服的，可以提起行政复议和行政诉讼。

     （三）罢工权的外部关系构造

     罢工权是对于劳动者自我救助、私力救济自由的确认和保障，也是法律配置给劳动者的权利，是带有社会保障或救济属性的私权利。这种权利与一般性的权利相比，具有一个不能忽视的重要特征：斗争性、对抗性、（利益）损害性和易滥用性。即：它是一种以损害对方当事人重要利益、施加强大压力为手段，力争实现自己利益的工具，是工具性权利。如果这种权利被滥用，不仅会损害对方当事人的正当权益，也会损害社会公正。因此，有必要通过权利义务的安排与限制，对它施以必要的制约和平衡。

     制约一种私权利的基本方式有两种：一是以公共权力（公权利）制约它，二是通过其它私权利以其加以制约。

     以公权利（权力）制约罢工权，会形成对它的实质性的妨害。因为公权利的拥有者是立法、行政、司法机关，以国家强制力为其后盾，劳动者作为个体或群体的“私人”，根本不具有（也不应当具有）与之抗衡的能力。特别是在各地方当局对资本依赖比较普遍而严重的情况下，公权力的直接目标一般多是短期利益、地方利益，它们往往会以牺牲劳动者的正当利益为手段之一，吸收资本，增加本地区的国民生产总值（GDP）和财税收入。

     既然不能以公权利为权利均衡配置的手段，那么，只能以私权利为手段。这种私权利应当是配置给雇主一方的权利——闭厂权。闭厂权的原理、功能、条件、程序和限制，与罢工权是相同的、对应的。在劳动关系对雇主严重不公平，或者劳动者不依法依约认真履行劳动义务，或者因为劳动者的其它原因，或者立法或政策要求雇主对劳动者承担不合理的社会义务，而发生严重损害雇主权益的情况下，雇主可以依法行使本权利，以关闭企业的方式中止或解除劳动关系。

     闭厂权与罢工权形成了权利对称、平衡、均等化的格局或结构，形成了罢工权的外部关系构造。这种构造对于劳资对等、利益平衡、社会公正是必要的，有利于吸收资本、劳动者权益保障、社会公正和可持续发展。

     六、结语

     综上所述，罢工既是劳动者自我保护、私力救济的自由，是其“人权”的一部分，也是民主国家所应当承认和保护的公民权利的一种，又是劳动关系这种私法关系中的具体权利。从应然到实然，从道德性权利到法律权利，从宪法性权利到劳动法上的权利；其与正当防卫、自助行为相近似的机理和功能；其必要的条件与制约机制，等等，这些不仅是学理分析出来的逻辑，也是根植于社会生活深层次结构中的经验和规律。对此，有必要开展更为深入的、详尽的规范分析和实证研究，积极地推动我国的有关法制建设。这些努力，不仅有利于劳动者权益保障，而且对于民主与法治事业也可以产生积极影响。

     在我国已经加入联合国《经济、社会、文化权利公约》以后，当然应当接受其法律约束。如何积极地履行有关国际法义务，使劳动者的有关权利得到国内法的合理保障，不只是履行法律义务的问题，而且是事关中国的政治法律文明发展程度和国际影响的重大问题。但是，它对于我国政治法津文明而言，毕竟只是局部性的问题。如果不以政治体制改革的整体推进为必要条件，或者不会产生较严重的改革成本，是完全可以先行变革的。

     我国市场经济的发展，对于上层建筑（主要体现为法律制度）的变革提出了强烈的需求。有鉴于此，执政党提出了完善市场经济体制的设想。劳动关系的改善，劳资矛盾的缓解，对于社会稳定、可持续发展，具有十分紧迫的现实意义。防止分配严重不公、权益差距加剧并僵化的社会结构（社会学所谓的断裂性、对立性的社会结构）的出现，避免这种恶性结构对于制度创新和进化式的、理性化的现代化事业产生阻碍，是中国公民（主要是选民）必须面对的重大问题。完善劳动者权利体系，赋予其罢工等救济性、工具性权利，应当是解决这些重大问题的诸多努力的一个方面。

     在理性化分析或学理性建构的基础上，应当高度重视包括罢工等集体行动权在内的劳动权利体系如何完善，并加快法律这种正式制度的创新，使科学合理的法律规范扎根于社会生活，产生充分积极的社会作用。

     我国在上个世纪五十年代对于罢工自由（权）的承认、容忍和保护，是具有一定政治智慧的，尽管彼时的罢工权利与当时的意识形态、政治路线有直接关第，基本上是政治问题而不是法律问题。到了二十一世纪初期，我国要加快建设市场经济体制和民主法治，在履行有关国际法义务、参与全球化、必须注重社会公正的大背景下，我们有必要尽快实现有关意识形态和治道、治术的转换，在法治化的轨道上有效地解决有关问题。