摘要：《劳动合同法》第48条规定的赔偿金与继续履行两大救济的择一竞合中，“劳动合同已经不能继续履行”这一要件的适用引发诸多争议。“劳动合同继续履行不能”的法律适用，应回归继续履行的请求权基础，明确其“强制继续履行”的法理。以此为逻辑基础，对“劳动合同继续履行不能”之客观不能和主观不能进行类型化讨论，应将主观不能限缩解释为与用人单位相关但不 可完全归责于用人单位的事实因素，既防止用人单位主观不愿“继续履行”的恣意，亦防止双方信任完全破裂、用人单位自顾不暇时对其课以过重的劳动用工义务与成本。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的 解释（二）》第16条列举了“劳动合同继续履行不能”的适用情形，对劳动法实务中出现的各类“劳动合同已经不能继续履行”的违法解除劳动合同争议给予集中回应，力求统一“劳动合同继续履行不能”的裁判规则，妥善保护劳动者合法权益，平衡用人单位与劳动者双方的利益。

关键词：劳动合同继续履行；继续履行不能；赔偿金 ；客观不能

对不当解雇给予法律救济是劳动法解雇保护的重要手段。《中华人民共和国劳动合同法》 （以下简称《劳动合同法》）第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该条规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同情形下，劳动者可以选择继续履行与赔偿金两大救济措施。然而，在赔偿金的适用条件中，“劳动合同已经不能继续履行”这一要件没有明确的列举与说明，在法律适用中引发了诸多争议。若劳动者主张继续履行的救济措施，但用人单位认为无法继续履行，“劳动合同继续履行不能”将陷双方当事人于举证和证明能与不能之泥沼。

在具体的法律适用中，最高人民法院之前发布的相关司法解释也仅规定“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。此外，部分省市法院、劳动争议仲裁委出台了一些规范性文件，对“劳动合同继续履行不能”的认定情形进行了规定。例如，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会和江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅发布的关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答中列举了可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”的具体情形；山东省高级人民法院援引最高人民法院的司法解释以指导相应劳动争议裁判；湖北省人力资源和社会保障厅及长春市人力资源和社会保障局在解释《劳动合同法》第40条第三项“客观情况发生重大变化”时，均认定“不可归责于用人单位的客观原因导致劳动合同不能继续履行的情形”可以构成“劳动合同不能继续履行”。可见，《劳动合同法》第40条第三项关于“劳动合同无法履行”和第48条“劳动合同已经不能继续履行”的认定面临着类似的界定困难。从司法解释和各地出台的意见看，认定“劳动合同继续履行不能”的事由纷繁复杂、千丝万缕，特定事实是否可以构成触发相应法律效果的“法律事实”陷入争议。

笔者在北大法宝司法案例数据库中以“法院认为：劳动合同不能继续履行”和“全文：劳动合同法第48条”两项检索条件得出291篇裁判文书。经筛查，共计112篇裁判文书以《劳动合同法》第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”这一要件为争议焦点，且法院在认定这一要件时提出了相应理由。在112篇有效裁判中，对于“劳动合同已经不能继续履行”的认定，不同地区、不同法院之间存在裁判分歧，对于不同事实赋予的考量权重和认定标准均有不同。围绕“用人单位不同意继续履行”的争议，有观点认为，劳动合同具备人合性，用人单位不同意继续履行即丧失合同履行基础；亦有观点认为，用人单位即使不同意继续履行，也应举证证明主观不能和客观不能的情形存在；更进一步者，有相当数量的案例对是否认可“主观不能”的因素构成“劳动合同继续履行不能”形成对立。更多有效案例围绕用以涵摄“劳动合同继续履行不能”的事由展开是否认定的论证。共有42个有效案例考虑用人单位能否提供相应岗位，其中7个案例认为“岗位无空缺”即无法继续履行，26个案例因“原岗位另聘他人”“工作内容由他人接手”“原岗位唯一性和不可替代性的强度”等而裁量尺度不一；亦有综合考虑多个因素，9个案例关注“原部门或岗位被撤销”，法院认可与否大体参半，4个案例关注“用人单位注销”，5个案例关注“劳动者与其他单位建立劳动关系”，7个案例关注劳资矛盾与双方信任关系；还有相当数量的案例关注劳动者是否实际接受恢复履行、配合劳动能力鉴定、配合人岗匹配调查等。此外，国企改革职工下岗、机关单位违规用工、殡葬改革之于民政局殡葬管理部门、事业单位后勤保障社会化等政策性变化亦可构成“劳动合同继续履行不能”。

由此可见，违法解除劳动合同触发赔偿金的“劳动合同不能继续履行”这一构成要件存在司法裁量标准不统一的困境，而大量案件类案不同判也将有损司法裁判的可预测性和确定性，导致劳动者和用人单位无法就继续履行还是选择赔偿金形成合理预期。有鉴于此，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称《劳动争议解释（二）》]，该解释第16条明确对“劳动合同已经不能继续履行”的情形进行了列举，为尽可能统一裁判规则提供了依据。笔者认为，“劳动合同继续履行不能”这一要件的界定，应当回归“继续履行”作为不当解雇救济措施的学理阐释，深入辨析“劳动合同继续履行不能”的概念、类型化特点、重点考量因素，分析赔偿金替代继续履行的学理和制度逻辑，方能妥当解决相应劳动争议，保护劳动者合法权益，维护和谐稳定的劳动关系。

要深入理解“劳动合同继续履行不能”的法理与适用，需先从学理层面厘清“继续履行”的制度根基与核心属性，进而剖析“继续履行不能”的缘起、性质及分类逻辑。这一梳理既关乎对法律条文的准确解读，也为解决司法实践中的争议提供理论支撑。

（一）劳动合同继续履行的制度与属性

1.作为不当解雇救济措施的继续履行制度滥觞

劳动合同解除，直接影响劳动者劳动权的行使，导致劳动者赖以生存的劳动收入消失。因此，各国劳动法律均对不当解雇给予必要的解雇保护。国际劳工组织第158号公约认为，“解雇”是指雇主主动终止劳动关系；除非有正当的理由，雇主不应解雇劳动者。不当解雇也称违法解雇，是指用人单位违反法律规定或劳动合同约定，单方解除劳动合同的行为。《劳动合同法》第48条规定了用人单位违法解除劳动合同的两大法定救济措施，其中之一是“继续履行劳动合同”，即用人单位违法解除劳动合同的行为无效，双方恢复劳动关系，劳动合同的权利义务继续有效。

“劳动合同继续履行”植根于合同法法理中“继续履行”的违约责任承担方式，学界称为“强制履行”，一方不履行合同或者履行不符合约定时由法院强制违约方继续履行合同务。相比合同法的违约，劳动合同违法解除直接影响到劳动者的生存利益和劳动关系的和谐稳定，用人单位需要承担更重的违约责任。劳动合同法具有社会法的属性，既运用私法手段调整，又强调国家的强制。通常而言，劳动合同的内容可由双方合意来确定，具体义务由双方自觉履行，同时又有国家的规制，而规制的意义在于国家通过“强制性规定”介入，强制用人单位继续履行，防止其违法解除劳动合同，“抽逃”相应的义务。国家通过法律的强制性规定，达到对劳动力市场规制的目的。如此，“继续履行”在保护劳动者职业稳定性、维持劳动力市场安定方面具有重要的价值。劳动者回归用人单位，对于劳动者而言是理想的救济方式，因此，《劳动合同法》将继续履行作为用人单位违法解除劳动合同时劳动者的优先选择。

2.主张继续履行救济权的权利属性

《劳动合同法》第48条规定劳动者遭受违法解除的救济是适用继续履行还是适用赔偿金，首先应回归“继续履行”作为一项救济措施的权利运行法理。继续履行又被称为“复职”，甫使用就烙上了“公权对劳动力市场规制和维护劳动者职业安定的社会立法色彩”。继续履行作为一项救济措施，既赋予当事人以相应自治权利，又通过法院和仲裁机关的司法效力以强制实施。

劳动者要求继续履行，其权利属性是请求权还是形成权，对此学理上有争议。救济权一般以请求权的面目出现，亦可表现为形成权。诚然，劳动合同法属于社会法范畴，劳动关系具有人身从属性和合同继续性的特性，与合同法相比有不同的权利救济方式。但在劳动合同继续履行的权利属性的定性上，仍需回到请求权和形成权的基础法理来判断。表面上看，《劳动合同法》第48条“用人单位应当继续履行”的文义表述并未涉及用人单位的意志因素，“应当”这一语词表示对用人单位意志的态度应该是“不问”，即无论用人单位的意志如何，只要劳动者要求，那么用人单位就应当配合、继续履行。劳动合同继续履行仅从文义上看似乎具有形成权的属性，但是，请求权是权利人请求义务人为或不为一定行为的权利，其需要通过义务人履行来实现。形成权是权利人依单方意思表示即可产生法律关系的变动，无需相对人的同意。继续履行在合同法体系中通常被认定为请求权，同样，用人单位违法解除或者终止劳动合同时，劳动者主张继续履行，无法直接凭借自己的意愿使劳动合同关系恢复，必须通过请求用人单位履行相应义务来实现，如果用人单位不同意，还需申请劳动争议仲裁或向法院提起诉讼，由仲裁机构或法院来裁定。因此，劳动者主张劳动合同继续履行并不符合形成权的特征，而应当定性为请求权。

此外，有观点认为，劳动合同继续履行是不当解雇的“复职”救济措施，复职是指“恢复雇员原来的职位（岗位），其预设的前提是雇主的解雇行为无效，恢复劳动关系原状”。也有观点认为，复职的含义是用人单位与劳动者重新建立劳动关系，此时即使劳动合同的内容与之前相同，但劳动关系发生了实质变化。笔者认为，不能简单地将继续履行劳动合同理解为重新建立劳动合同。当仲裁委员会或法院裁定用人单位属违法解除或终止劳动合同时，则用人单位解除或终止劳动合同的行为无效，原劳动合同继续有效，应当继续按照原劳动合同约定的工作岗位、工资待遇等履行合同，除非劳动者与用人单位协商一致变更原劳动合同的内容或者订立新的劳动合同。

（二）“继续履行不能”的缘起与性质

1.赔偿金的缘起：继续履行制度的受限

《雇主主动终止雇佣公约》（国际劳工组织第158号公约）第10条规定：“如本公约第8条提及的机构认为解雇是无理的，并且如果根据国家法律和实践它们未被授权宣布解雇无效，和/或下令或建议恢复工人原来的工作或者认为以上做法不可行时，它们应有权下令支付足够的补偿或其他适当的救济。”国际劳工组织把“继续履行”是否作为救济措施的决定权交给缔约国的劳动法律制度与劳动争议裁判机构，同时规定即使不存在“继续履行”的救济措施，经济上的补偿或者适当的救济也必须得以建构，以替代“继续履行”。国际劳工组织显然意识到不同国家有不同的劳动法律制度，在不当解雇救济措施上，继续履行主要寻求劳动者的职业稳定性，对劳动者的救济较为充分，但对用人单位的适用较为苛刻，从双方利益平衡的角度，“赔偿金”作为更通行的救济措施被引入劳动合同法。

“赔偿金”制度同样脱胎于合同法违约责任中的“赔偿损失”，从法理念上看，劳动合同不同于民事合同的特质在于其具有持续性和人身从属性，因此，劳动合同的救济措施更为复杂，不应以简单的货币给付了结。但正是持续性和人身从属性导致劳动合同对双方互信的要求更高，而互信在争议和矛盾中容易破裂。用人单位需持续性地进行指挥管理，受领劳动，给付劳动报酬；而劳动者持续性地提供劳动给付，受领劳动报酬，一旦产生纠纷对簿公堂，双方矛盾激化，劳动者可能怠于给付劳动，用人单位亦可能怠于行使指挥管理、受领劳动的权利，变相逼迫劳动者离开，劳资双方均可能为了仅维持“表面劳动关系”或者破坏劳动关系的实际履行而作出“不诚信”的行为。从解决纠纷的视角看，“赔偿金”在特定情形下就成为更合适的救济手段。

2.“继续履行不能”属性：区分赔偿金与继续履行的构成要件

《劳动合同法》第48条能否适用“劳动合同继续履行”的问题被转化为适用“继续履行”还是适用“赔偿金”的问题。由于“继续履行”需要满足“劳动者要求”和“劳动合同可以继续履行”两个构成要件，因此，“劳动合同继续履行不能”构成了证否“继续履行”的重要依据，同时也是适用“赔偿金”制度的构成要件。

借鉴合同法理论，“继续履行不能”或称“强制履行”中的“履行不能”，与合同履行障碍中的“履行不能”并无明显差异，“履行不能”是指“作为债权之客体的给付不可能的状态”，广义履行不能是指不问原因，合同的履行和目的不能实现的状态，狭义履行不能则是指出于一方当事人的责任而使合同无法继续履行。《劳动合同法》规定的劳动合同履行原则要求劳动合同应当“全面履行”，而全面履行原则包含实际履行、亲自履行、协作履行三大原则，即劳动合同义务的履行需要劳动者和用人单位就劳动合同约定的内容亲力亲为而不能由第三人替代，且为对方履行劳动义务提供条件、给予必要协作。以此推论，“劳动合同继续履行不能”实际上是劳动者或者用人单位无法按照劳动合同约定的岗位、工作内容和相应的劳动条件等进行劳动给付和用工管理、报酬给付，或者当事人一方无法亲自履行，或者在对方无法提供相应协助的情形下，一方无法部分或全部履行自己的劳动合同义务。

“继续履行不能”的法律适用，应聚焦实践中的焦点问题与裁判原则，既要破解继续履行在适用中的桎梏，厘清客观不能与主观不能的边界，又要平衡劳资双方利益，为司法裁量提供清晰指引，以回应法律适用中的争议与困境。

（一）劳动合同继续履行的法律适用与桎梏

《劳动合同法》第48条设置了继续履行的适用逻辑：首先，劳动者是否要求继续履行劳动合同，若要求则继续履行，若不要求则适用赔偿金救济；其次，若劳动者要求继续履行，却存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形，适用赔偿金救济。有法官认为，在用人单位违法解除劳动合同的前提下，双方继续履行劳动合同需同时满足两个条件：一是劳动者选择继续履行劳动合同，二是劳动合同能够继续履行。继续履行的适用流程见图1。

然而，作为价值优位、法定优先的劳动合同违法解除责任承担方式，“劳动合同继续履行”在适用中却面临着诸多桎梏和成本核算博弈。

1.“劳动合同继续履行”在适用条件上较为严格，《劳动合同法》未明确“继续履行”的具体适用情形

由于《劳动合同法》第48条的规定较为模糊，“继续履行”既可以意味着劳动合同的内容及其履行全面回归违法解除之前的状态，又可以指向用人单位配合劳动者变更劳动合同，在岗位职级、工作内容、工资报酬和劳动条件等问题上作出调整，无论是司法实践，还是学术探讨，均有此观点。劳动合同是恢复原状，还是允许双方协商变更劳动合同，直接决定了“继续履行”的外延及其适用范围的宽窄，更涉及复杂的晋升职级累计、工龄计算是重新还是接续。若是用人单位已经就原岗位与他人建立新的劳动关系，工作内容已经交由他人等等情形出现，是认定不能继续履行，还是要求用人单位提供其他岗位、合理薪资变动以与劳动者协商变更？此外，《劳动合同法》第48条未区分不同的解除事由对应的救济方式，使用人单位过错程度不一的违法解除承担了一样的责任方式和救济成本。

2.用人单位承担较重的管理运营成本和商谈成本

“继续履行”很可能影响用人单位自身在违法解除劳动合同之后已经建立起来的新劳动关系与新秩序。倘若用人单位在原岗位上招用了新人，根据“继续履行”的不同解释路径，则用人单位需解除与新员工的劳动关系或变更劳动合同，使原劳动者回归原岗位；或者为原劳动者提供没有充分用工需求的新岗位。前者使用人单位可能再陷违法解除之困境，后者则增加用人单位额外的用工成本。无论何种情况，继续履行都意味着用人单位和相关数位劳动者的协商、博弈，以及对相应劳动合同的调整。

3.劳动合同的继续性与人身从属性特质对“继续履行”形成天然制约

劳动合同具有继续性和人身从属性两个基本特征。就继续性特征而言，劳动关系作为继续性债之关系，其特质是长期持续以及用人单位享有单方确定劳务给付内容的“填充性形成权”。如此，劳动合同的继续性意味着“继续履行”的救济过程中，劳动关系的恢复或者变更并不是救济终点，而是救济的起点，劳动合同继续履行的持续性要求法院对判决的执行也要持续性的监督。就人身从属性特征而言，劳动合同实际履行必然伴随着人身从属性的特性，劳动者履行劳动合同在用人单位的组织架构和指挥管理下进行，这是“填充性形成权”的演绎，倘若用人单位一方面与劳动者订立劳动合同，另一方面却将其排除在组织架构之外，并不要求其给付劳动，仅给付基础工资，那么劳动者的劳动价值无法实现、个人尊严被悬置，“强制履行”将失去其价值和意义，最终可能导致倾斜保护劳动者的立法目的落空。

劳动合同继续履行是对劳动者最充分、最理想的救济措施，但对于劳动者和整体的劳动秩序则未必。如上种种制约意味着在我国“劳动合同继续履行”不能简单地作为一个常态化的救济措施，至少应当区分不同违法情形适用不同的救济措施。在法国，法官的复职建议无论是雇主还是雇员都可以拒绝；在美国，大多数法院认为复职令不是最合适的救济方法；在日本，雇佣终身制的劳动法特质决定了复职作为主要救济方式；在德国，雇主违法解雇并不当然导致解雇无效，需要充分考量双方利益以及信赖关系是否存在。

（二）“继续履行不能”的各分类检视与认定思维

“履行不能”的分类依据研究视角不同，可以分为客观不能与主观不能、永久不能与一时不能、自始不能与嗣后不能、全部不能与一部不能、事实上不能与法律上不能。由于“继续履行不能”是对劳动合同违法解除采取何种救济措施的判断，因此，有必要对上述各履行不能的类型进行分类检视。

永久不能与一时不能需考虑用人单位自劳动合同违法解除之后，不能履行的情形将于何时消灭。若永久不能，则“不能继续履行”；若一时不能的情形会在一定时间内消灭，且对劳动者的劳动权、生活保障不会产生显著影响，那么构成“继续履行”。全部不能与一部不能则涉及“继续履行”的认定范围问题，应作限缩解释还是扩张解释？劳动合同继续履行应当是全面恢复原状，还是允许用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容以继续履行？复职作为不当解雇的救济措施，既可以是恢复原来的劳动合同，也可以是对劳动合同做变更，或者重新订立劳动合同，“继续履行”的重点是保持与原用人单位的劳动关系。“继续履行”亦可分为事实上不能履行和法律上不能履行。事实上不能履行的典型是用人单位停工停产时构成事实不能履行；而法律上不能履行，可能涉及劳动给付内容违法或继续履行违反法律法规强制性规定的情形。

争议较为集中的是客观不能和主观不能之区分。合同法中判断“主观不能”的依据是一方当事人的原因导致不能履行合同义务，“客观不能”则是因客观条件导致任何人均无法履行。但是劳动合同的人身从属性和持续性要求相应义务的实际履行和亲自履行，所以考量其他劳动者或者其他用人单位能否履行劳动合同义务是不现实的。有学者借鉴该分类将“劳动合同继续履行不能”主要区分为主观不能和客观不能，客观不能分为用人单位原因不能、劳动者原因不能以及双方原因不能，主观不能主要指劳动合同双方不存在信任基础。该分类对于客观不能与主观不能的改造有一定的价值，但其问题在于忽视了不涉及双方当事人的客观情形的把握，导致涵盖的情形不够周全。此外，主观和客观是相对的概念，该分类对主观和客观的区分没有明确把握。“客观”的要旨在于“不以人的意志为转移”，“客观不能”不能回避劳动合同事实上无法履行的因素，当事人双方对该因素不具备影响力的情形，如工厂遇到自然灾害被摧毁等不可抗力情形，应明确列举。所谓“主观”不意味着不同的偏好，而是作为主体的意志关系，某一方不具备“继续履行”的意愿，是更纯粹、更接近该单方当事人个体意志的主观不能，还是被“双方丧失信任基础”涵盖？ “丧失信任基础”是相对客观的情形，还是双方当事人主观意志的体现，抑或双方主观意志的偶然合致？这些问题都需要厘清。

（三）“主观不能”对意志和相关因素结合的认定

“主观不能”如何定义，将直接影响劳动者或者用人单位任意一方不具备继续履行劳动合同的意愿是否构成继续履行不能，由此引发两个待解决的问题：一是劳动合同继续履行不能和劳动者继续履行意愿之间的关系；二是劳动合同继续履行不能和用人单位继续履行意愿之间的关系。

针对第一个问题，劳动者主观上不愿意继续履行是纳入继续履行不能的考量范畴，还是纳入“主观不能”的考量范畴？从《劳动合同法》第48条的文义解释看，“劳动者不要求继续履行”和“劳动合同已经不能继续履行”是并列的、择一成就即可阻却劳动合同继续履行的法律事实，而“劳动者不要求继续履行”已经对劳动者一方是否继续履行的主观意志作出法律评价，如此若再归入劳动者“主观不能”的情形则违反“同一事实不重复评价”的法理。第48条若在同一条文中针对同类事实的涵摄竞合产生上述冗余，将破坏法律条文的明确性与精准性。因此，单纯劳动者的意愿并不构成“主观不能”。

第二个问题则涉及“主观不能”是否包括用人单位不愿意“继续履行”？笔者收集整理的有效案例中，用人单位不愿意继续履行是否得到支持的裁判观点不一。支持观点认为，劳动合同具备高度人身性，其履行遵循“协助履行”原则，一方不愿意继续履行即缺乏继续履行的合意，因此构成继续履行不能；不支持观点认为，用人单位不愿意继续履行的立场不构成不能继续履行，或退一步讲，用人单位应当负担继续履行不能事实的举证责任，而非仅主张自身意愿。在劳资双方矛盾对立的案例中，该情形是否构成不能继续履行同样存在不同裁判观点。有法院不采信双方矛盾对立的理由，或者责令用人单位负担证明双方存在矛盾对立事实的责任，亦有法院认定构成不能继续履行，即学者划分的“主观不能”。但是，关于主观不能是双方各自的主观意志，还是双方主体的相关因素，抑或被限缩为学者定义的矛盾对立丧失信任基础的双方合意，各观点莫衷一是。此处“主观不能”遭遇的认定难题在于，其是仅涵盖用人单位意志及其表达，还是同时结合了当事人的意志表达与影响当事人意志的主体相关因素？如果用人单位愿意继续履行，但因为有其他相关因素如持续亏损状态、岗位部门裁撤等，此时是构成主观不能还是客观不能？

从实用主义和绩效正义的角度来看，“主观不能”作为一种履行不能情形的分类，其主要价值在于设定事实情形的类型化，辅助论证哪些履行不能的情形可以纳入劳动法律规制、可以在劳动争议裁判中认定。司法实践中，《劳动合同法》规定得不明确，导致合同法成为裁判的依据，“无论是法律上的不能履行还是事实上的不能履行，均不包括被告对继续履行合同的主观意愿、原被告之间的对立情绪、继续履行对被告商业利益的不利影响、原告在不当解雇过程中本身存在的过错等等因素。而事实上这些因素动摇了劳资双方良好合作的根基”。笔者认为，所谓“主观不能”，应当由当事人的意志和当事人相关的“场境性”因素以及其他不完全归责于当事人的因素共同构成。因此，劳动合同继续履行的“主观不能”应作限缩解释，排除仅考虑用人单位主张单方意愿的情形，而应着重考虑用人单位单方意愿和相关因素的结合，或者考虑与用人单位相关的因素，同时，不能回避可归责于劳动者的、劳动者行为引发的“主观不能”情形。

（四）“继续履行不能”的价值考量与利益博弈

“继续履行不能”各种情形的讨论，无论是主观不能还是客观不能，无不充斥着用人单位经营成本和倾斜保护劳动者之间的价值考量与博弈。司法裁判具备后果导向的潜在特质，司法裁判者每一次裁量和裁判都是一次不确定状态下的决策，必须考虑当事人之间的利益关系和潜在的社会影响。“继续履行不能”的认定与适用同样也会存在司法裁判者对于双方当事人的利益衡量和对于价值判断、社会影响的后果等因素的考量。

在用人单位的视角下，不能继续履行的原因很多，诸如企业经营困难、部门裁撤、成本管理和盈利渠道发生重大变化，长时间巨额亏损而无法承担；劳动者身体条件和能力无法匹配原岗位，用人单位的岗位需求与劳动者能力之间存在偏差；国企改革、职工下岗、机关事业单位后勤部门社会化改革等情形下，用人单位的改革目标与劳动者的需求不一致。此外，每一种“继续履行不能”的情形背后，都涉及劳资双方的利益平衡与博弈。以实践中争议最多的“岗位已不存在”的裁判理由为例，“岗位已不存在”这一情形的原因五花八门。如果企业长期处于亏损状态，在企业不存在新增用工需求的情况下，增加一人就多承担一份用工成本；如果企业已经就原岗位招录新的劳动者，那么将产生用人单位对新形成的劳动管理秩序是否应该打破的问题，如果解除与新招录劳动者的劳动合同，又可能涉及新的违法解除问题。而从劳动者的视角看，当解雇情形发生后，其面临的不仅仅是工资报酬的丧失、生活来源的缺失，更为复杂的是还将面临工龄累计、社保和公积金断缴、重新投入劳动力市场的求职成本、持续工作的职位晋升空间等的不利影响，这些直接或间接的损失无法仅仅通过赔偿金完全填补。

从我国劳动法倾斜保护劳动者的立场和《劳动合同法》的规范文本看，对于用人单位违法解除的救济措施，继续履行具备法定优先地位，赔偿金是继续履行的替代措施，当存在“继续履行不能”的情形，法官可以裁定适用赔偿金。对于“继续履行不能”情形的认定，既需要在学理上建构一些认定规则，亦需要授予法官一定的裁量空间。立法无法预料一切，社会生活千变万化，总会有一些始料未及的疑难案件与新问题，“许多事项必须交由习惯、有教养人士的讨论和法官的裁断去处理”。因此，有必要基于“继续履行”的权利属性以及主观不能和客观不能的相对分野，设定“劳动合同继续履行不能”的界定和裁量原则。《劳动合同法》第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”应当以客观不能为主要涵摄事实，参照《劳动合同法》第40条第三项、第41条规定的相关情形来判断。而关于用人单位主观不能的情形，应当排除“用人单位不同意”这一绝对主观因素的适用，主观不能应当限于那些具有不可完全归责于用人单位的事实，如企业长期巨额亏损、部门裁撤、岗位具有稀缺性等，即使是双方信任基础破裂，也应由用人单位负担“高度盖然性”的举证责任，而事实认定、形成心证的范畴，则交由法官自由裁量。

为了回应“劳动合同已经不能继续履行”适用的困境，《劳动争议解释（二）》第16条对劳动合同继续履行不能的适用情形作了列举式规定，涵盖了前文分析的主观不能与客观不能、事实上不能与法律上不能等诸分类，为司法裁判提供了明确的裁判依据。

（一）“劳动合同期满”构成法律上不能继续履行的情形

《劳动争议解释（二）》第16条第一项规定，“劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的”，可认定为“劳动合同已经不能继续履行”。双方当事人发生争议后，申请劳动争议仲裁或向法院起诉，一般会经历较长的审理时间，如果双方订立的是固定期限劳动合同，则极有可能发生劳动合同期满的情形。倘若劳动合同在仲裁或诉讼过程中期满，符合《劳动合同法》第44条第一项规定的“劳动合同期满的”劳动合同终止的情形，仲裁机构或法院可以裁定不继续履行。对于该项条件的适用，还需要满足“且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的”要求。即裁判者应当充分关注劳动者和用人单位之间是否存在《劳动合同法》第14条规定的应当订立无固定期限劳动合同的适用情形，并应考察原劳动合同中双方关于续订劳动合同的约定或集体合同中关于续订劳动合同的条款，这些均属于“依法续订、续延劳动合同情形”。此外，《劳动合同法》第45条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”第42条规定的情形包括：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。

（二）“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，构成事实上不能继续履行

达到法定退休年龄的劳动者劳动合同何时终止，是一个颇有争论的问题： 只需满足“劳动者达到法定退休年龄”一个条件，劳动合同即可终止；还是须同时满足“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”条件，劳动合同才终止。《劳动合同法》第44条关于劳动合同终止的情形仅规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”而没有明确退休年龄，导致劳动合同实施后争议很大。《中华人民共和国社会保险法》规定“基本养老保险待遇”的受领条件不止要求“法定退休年龄”，还要求15年的缴费年限。倘若劳动者达到法定退休年龄但未能满足领取基本养老保险待遇的条件，那么，达到劳动者法定退休年龄时，劳动合同是否终止就存在很大的争议。后《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。即便如此，对该问题的争论仍然没有停止，甚至司法裁判也有不同的裁决。《劳动争议解释（二）》最终选择了单独规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”这一方案，舍弃征求意见稿将“劳动者达到法定退休年龄”和“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”分别作为不能继续履行劳动合同的两种情形的方案。之所以舍弃“劳动者达到法定退休年龄”的情形，主要是退休年龄问题相对复杂，特别是2024年9月全国人大常委会通过了《关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》，明确规定实行渐进式延迟法定退休年龄和弹性退休年龄制度。退休年龄制度从过去的刚性转向一定的弹性，对于符合弹性退休的劳动者，其退休年龄很难划定统一的标准。对于达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的劳动者，其是否适用继续履行，应根据具体的情形综合作出判断。

（三）用人单位用工主体资格灭失的不能履行相关情形

《劳动争议解释（二）》第16条第三项规定的“用人单位被宣告破产”和第四项规定的“用人单位解散”，既属于劳动法规定的法律不能，同时亦是事实不能。作为劳动关系的主体，用人单位无论是被宣告破产还是解散，其主体资格均告消灭，无法再进行指挥管理，亦无法实质受领劳动。劳动合同的一方当事人“用人单位”依法消灭，双务合同不存在建立和实际履行的基础。此两种情形也是劳动合同终止的法定情形，符合劳动合同法的一贯立场。此外，如果用人单位因合并或者分立解散，实际上有新的用人单位概括继受原用人单位与劳动者的劳动关系和劳动合同权利义务关系，作为一方当事人的“用人单位”并未在法律上消灭，只是主体发生了变更，并不构成事实上不能和客观不能。对于该情形，司法裁判者应当进行实质审查，警惕用人单位以该情形抗辩。另外，对于涉及主体变更的情形，实务中存在原用人单位消灭导致没有被告的情形，而新用人单位会以不属于仲裁或诉讼的适格被告为由抗辩。对于该类情形，司法裁判者应当负担更重的实质审查义务，对用人单位的主体资格、存续和实质变更等情形进行实质审查。

（四）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系的主观不能情形

《劳动争议解释（二）》第16条第五项规定，“劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的”，构成劳动合同不能继续履行。我国劳动法对多重劳动关系是否合法有过激烈争议，《劳动合同法》第39条第四项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以单方解除劳动合同。该规定并未直接对多重劳动关系的法律效力展开规制，而是赋予在先劳动关系的用人单位一方当事人以劳动合同的法定解除权，只是附加了“对本单位的工作任务造成严重影响”的构成要件或者“经用人单位提出，拒不改正”的程序条件，保护用人单位对于劳动者提供劳动成果的预期，同时赋予其可选择的救济权利。

《劳动争议解释（二）》第16条第五项的规定同样遵循该思路，且相应的文义表达与《劳动合同法》第39条第四项的规定较为接近。“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”，此处的“用人单位”应当指涉违法解除劳动合同劳动争议中的用人单位，即用人单位违法解除劳动合同后，劳动者依据第48条请求继续履行，同时与其他用人单位建立劳动关系，此时涉诉用人单位可依“对完成本单位的工作任务造成严重影响”进行抗辩，或者涉诉用人单位可以提出“与其他用人单位解除劳动关系”作为继续履行原劳动合同的条件，而劳动者拒不解除则构成“不能继续履行”。总体而言，《劳动合同法》和《劳动争议解释（二）》还是遵循在先劳动关系优位的立场：在先劳动关系优位的正当性在于确保劳动者对用人单位的忠诚，在劳动合同中忠实履行、全面履行劳动义务，确保完成劳动给付，且对劳动者的身心健康和劳动力的再生形成正向影响；若劳动者同时为其他用人单位提供劳动，将影响其本职工作的完成，劳动义务没有得到全面履行和充分实际履行，用人单位无法收获预期的劳动给付和劳动成果，而劳动者由于多重劳动关系分散精力，将陷入多边给付不充分不忠诚的恶性循环。在这一立场下，与其他用人单位建立劳动关系构成隐性的法律上不能。更进一步，《劳动争议解释（二）》第16条第五项规定的“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”和“经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的”，意味着双方即便继续履行劳动合同，也存在劳动者不全面、不实际和不忠诚履行的潜在风险，这是劳动者自身因素引发的主观不能，可以归责于劳动者。这也是对劳动合同继续履行“事实上不能”的补强。

在劳动合同违法解除的场境下，该项规定的价值不仅在于平衡用人单位和劳动者之间的利益，还考虑了与该劳动者新建立劳动关系的用人单位的利益，他们招录该劳动者付出的聘用成本、用工成本、管理成本，以及录用该劳动者后已形成的劳动秩序和预期利益，这些都应当予以保护。据此，用人单位违法解除劳动合同、劳动者与其他用人单位建立劳动关系后，“继续履行”的适用可以作严格限缩。

司法裁判者对于本条的适用应当重点关注“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”，由主张该构成要件的用人单位负担举证责任。但需要注意的是，此处为举证责任而非证明责任，因为从劳动合同法的立场来看，该条主要保护用人单位用工的预期利益，用人单位提出的证据仅需“排除合理怀疑”。并且，出于倾斜保护劳动者的法律原则，若用人单位无法完成举证，也应当要求其履行“提出与其他用人单位解除劳动合同”的“继续履行”条件这一告知程序。

（五）“其他情形”兜底条款：突发事件与法规政策导致不可抗力的讨论

《劳动争议解释（二）》第16条第六项规定的“存在劳动合同客观不能履行的其他情形”构成了不能继续履行的兜底条款，目的是解决司法裁判中出现的、法律难以穷尽的各类情形，为司法裁判者留下一定的裁量空间。特别要注意的是，该兜底条款将不能继续履行限定为劳动合同“客观不能履行”的其他情形。如上文所述，客观不能是相对于主观不能的分类，主要是指因不可归责于当事人的客观事实导致无法继续履行劳动合同的情形。就客观不能的情形，除了第16条第三项、第四项规定的用人单位破产、解散等主体资格丧失之外，通常还包括岗位、部门裁撤、企业经营转型升级、不可抗力情形等。对于当事人信任基础丧失的情形，一般不能单独作为判断能否继续履行的因素，但可结合其他客观情况作出综合判断。

在司法实践中，还有相当一部分案例涉及突发事件与法规政策导致的“劳动合同继续履行不能”的情形，这些情形能以该兜底条款涵摄。实践中对于突发事件和法规政策导致不能继续履行是否属于不可抗力容易引发争议。例如，在朱某彬与某民政局劳动争议案中，朱某彬作为合同制劳动者，因政府的殡葬改革，对朱某彬所在的殡葬监督管理大队进行改制，法院认为劳动合同已经没有履行的基础而认定劳动合同继续履行不能。在刘某红诉大理州文联一案中，大理州文联未报请政府人事部门批准，不具备合同用工权利。在国企改制背景下，下岗职工若被违法解除，也将无法“继续履行”。作为医院的木工，医院基于卫生部要求和后勤社会化管理的需要，将后勤事务外包而不再进行合同用工，同样构成“继续履行不能”。政府机关和事业单位在合同用工层面受到上级行政管理部门的诸多限制，常面临上级政策调整而在劳动合同方面出现管理瑕疵，这种“政府行为可否作为不可抗力事由充满争议”，有观点认为，“政府抽象行政行为出台或变更导致合同不能继续履行的，该抽象行政行为可以视为不可抗力”。笔者认为，对于国家发布的政策法规等规范性文件导致的政府机关、事业单位无法继续用工可构成不可抗力，可认定属于劳动合同不能继续履行的客观情形，但是事业单位由于本级行政主管部门的管理规章变动或者政府具体的行政行为无法继续用工，若无法举证证明相应规范性文件和抽象行政行为的存在，则应当承担举证不能的责任，法院可不予采信其“不能继续履行”的主张，必须警惕政府机关、事业单位利用所谓的“行政管理规章变动”为口袋式借口而随意解除劳动合同。

当发生重大公共卫生突发事件及其相应的隔离措施，是否可以构成“劳动合同客观不能履行的其他情形”？例如，之前发生的新冠肺炎疫情是人类历史上经历的最大规模公共卫生事件，虽然现在已是“后疫情时代”，但其作为重大公共卫生事件，其与相应的疫情防控措施曾对合同法法理的情势变更和不可抗力制度形成重大挑战。劳动法律亦有必要基于此前经验，在突发事件中妥善调整劳动关系，依法维护劳动者和用人单位的合法权益。在合同法中，新冠肺炎疫情是否构成不可抗力以适用情势变更制度，需要根据双方合同约定的不可抗力条款区分类型化讨论。而在劳动合同继续履行不能中，新冠肺炎疫情及其隔离措施多数时候是暂时性的实际履行障碍，劳动者和用人单位可充分协商继续履行和实际履行的细节。更多情况是企业由于新冠肺炎疫情停工停产、上下游企业经营不善，供需强度锐减，带来经营层面的成本增加、收益不足，问题回到了企业主观不能与客观不能的定性之中。有观点认为企业经营不善、部门裁撤、长期亏损可能不足以构成“不能继续履行”，有观点认为企业组织架构调整属于自主经营权，不构成客观情况重大变化，其预设的前提在于用人单位是市场经营主体，面对市场经营风险应当自主承担而不得转嫁到劳动者身上。但如果“不可抗力”和“客观情形”的认定，完全忽视用人单位由于重大公共卫生事件导致市场环境、经营环境发生重大变化的用工成本控制需求，亦将动摇劳动力市场运行的基础。因此，重大公共卫生事件能否构成“劳动合同客观不能履行的其他情形”，应由用人单位负担充分的举证责任，而法官应充分考量用人单位的客观经营环境、财政状况、岗位现实需求、劳动者能力与实际履行可能性等多元因素来判断，以平衡和协调劳动关系双方当事人的利益。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：陈静娴

审核编辑：高兰兰