摘要：在我国人口老龄化与政府职能转变的大背景下，政府购买养老服务越来越受地方政府推崇。审视当下政府购买养老服务合同，可清晰发现行政机关仍秉持着传统的命令-控制逻辑，使合同在缔结、履行和违约时均存在一定风险。究其原因，合同性质划分的二元思维模式产生了根深蒂固的影响。对此，德国双阶理论提供了合同风险治理总体方案，通过行为约束架构指引和规范主体不当行为来分配风险；通过责任体系架构明确和惩罚不当行为来化解风险。在具体制度构建方面，可通过构建政府权力清单制度，完善合同争议协商机制，明确不当行为法律责任，分别化解合同在缔结、履行和违约阶段的风险。在化解风险的同时，实现以社会力量调动养老服务购买积极性，推动政府职能的转变

关键词：政府购买；养老服务；合同风险；法律治理

20世纪70年代以来，西方各国逐步推行公共服务市场化改革，提出了“合同制治理”的机制。公共服务生产由公共部门转移到其附属组织或私人组织，政府和服务提供方被分离，“通过竞争投标程序确保行为的公正性与可问责性”，引入多元主体和竞争机制已然成为大势所趋，政府购买养老服务便是其重要形式。“人口老龄化已成为中国社会的常态”，变化的人口年龄结构与现行社会经济架构之间的不匹配产生了矛盾，冲击了现有的治理模式。为改善治理能力，政府通过购买养老服务有效弥补养老服务市场供给滞后与不足，满足老年人多样化需求。促进政府职能转型与社会力量发育，提高养老服务供给质量，客观上完善了养老服务标准的制订。政府购买养老服务作为一种新生模式，在实践中也产生了诸多法律难题。为规范政府购买养老服务行为，我国陆续出台了《关于政府向服务提供方购买服务的指导意见》等政策文件。2020年施行的《政府购买服务管理办法》（后文简称《管理办法》）对购买、承接主体、服务内容、履行方式、法律责任等进行了规定。各地也大力发展政府购买养老服务模式，大连、上海、南京和宁波等地也陆续进行试点实验。

在政府购买养老服务发展不断深入时，也出现了一些尚未厘清的困局。如，《管理办法》第条规定政府购买服务合同的签订等事项遵循《合同法》规定，换言之，理应受《民法典〈合同法编〉》调整。如此，是否意味着政府购买养老服务关系为民事法律关系，当购买行为出现风险时，政府不应享有监管的权力？实际上，细心观察可发现，仅凭民事合同原理难以解决购买合同中的风险问题，政府理应承担管理、监控、督促义务，担负公法责任。为化解政府购买养老服务风险，势必需要厘清合同风险发生的原因，以及风险生成的法律逻辑。为此，应当探究此合同风险与合同性质间存在何种关系，合同性质的公私法责任分配谱系如何影响合同风险，该合同风险是否也与行政实务操作、行政组织法规范等相关。换言之，购买合同风险的化解在于协调政府与养老服务提供方间的关系，进而提升养老服务购买效率。鉴于此，本文认为政府购买养老服务合同不同于传统民事合同，其衍生的风险和法律治理方式亦不同，属于一个全新的时代命题。

（一）合同缔结风险：双方当事人议价的非合意性

合同的缔结建立在双方当事人合意基础之上，无论是在公法中还是在私法中，合同都是双方同意达成一致的结果。如若将政府购买养老服务合同视为一种行政协议，其缔结同样应以双方当事人合意为基础，合意不仅反映了协议当事人的经济诉求，更反映了行政主体对如何实现公共利益的规划，有利于实现公私利益共赢。政府购买养老服务的核心目的在于以契约化方式重构养老服务供需生态，而养老服务购买方与提供方的平等议价话语权是契约化方式实现的关键。也即，不管政府购买养老服务合同被视为民事合同抑或行政协议，其交换关系均强调合意，政府和服务提供方间具有相当的议价能力。然而，当政府在竞争并不充分的养老市场中购买服务时，双方当事人平等的议价能力将有失偏颇。源于养老服务市场信息不对称和养老服务供给的特殊性所致。当政府对其掌握的信息并不充分与专业时，难以在合意基础上根据自身财政状况和目标需求进行议价。此时，对养老服务购买的议价大多基于政府独自判断，由提供方承接养老服务，在重要信息占有并不对称的情况下，“服务提供方可能隐蔽信息并对信息弱势一方采取投机行为”。此种行为突破了合同双方当事人充分议价的底线，即使合同侥幸得以缔结亦并非双方当事人合意的结果，从而引发合同缔结中的逆向选择风险和缔结后的道德风险。

实践中，政府购买养老服务极少同服务提供方平等议价协商，购买服务的价格往往由运营者依照委托合同“合理确定”。“合理确定”的前提是依照政府提供的委托合同定价，在此基础上才享有自由裁量的空间。换言之，服务提供方提供服务的定价依据源于政府的委托合同，服务提供方并无参与平等协商的空间。由于政府掌握议价话语权，订立合同的合意变成政府自身的工作目标，如养老服务需求、财政状况等，以此决定养老服务购买价格。服务提供方难以参与养老服务决断的机会，养老服务定价的“合意”蜕化为一种“附意”，如广东、昆明等地。而政府自行定价又往往缺乏法理依据，极易导致合同缔结发生逆选择风险。如《成都市养老服务促进条例》第32条规定“政府投资兴办的养老机构由价格主管部门和民政部门按照有关规定核定服务收费项目和标准”。该条的“有关规定”对于定价参照标准、依据何种规则，并未详细说明。在养老服务内容与标准均未确定时，服务成本难以被精细核算，购买价格自然难以确定，这势必导致定价的随意性。加之政府作为行政机关，缺乏对养老服务的专业性，并不擅长对养老服务价格做出科学、合理判断。购买养老服务资金预算超标，甚至资金浪费的现象也就不足为奇。可见，政府购买养老服务议价的非合意性衍生了合同缔结风险。

（二）合同履行风险：行政主导下当事人权义失衡

政府购买养老服务合同遵循市场交易的基本价值规律，合同双方当事人权利与义务平等，同样适用于行政协议。公法性的制度安排也并未将行政协议的相对人置于失衡的地位，而是建立了权力与权利的结构性均衡，行政主体与相对人以“平等的法律身份平等参与公共过程”。虽然基于公共利益考量，“政府购买养老服务享有一定‘特权’，即使持民事合同说的学者也未否认政府存在行政权力（尽管其认为该权力来源于契约）”，但是政府享有过于宽泛的自由裁量权势必限制相对人权利，导致合同当事人权义“失衡”，产生合同履行风险。在审视部分地方实践后，笔者发现政府同服务提供方在合同权义方面出现失衡现象，普遍存在权利导向政府，而义务偏向服务提供方的现象。毕竟政府作为合同一方当事人还享有监督对方履行合同的权力，当监督权边界缺乏限定时，政府权力势必扩张。例如，“甲方（政府）有权对乙方的工作开展情况进行监督、检查”“甲方（政府）有权在合同期限内监督、检查乙方提供的服务实施情况”。此外，合同中故意模糊政府方的监督权行使，如“甲方有权依照相关法律法规及相关文件精神对乙方在服务期间进行监督和指导”，该条既未解释何为“相关法律法规”“相关文件”，又未对监督频次、监督程度进行限定。而且合同仅规定政府享有监督、制裁权，却未提出服务提供方抗辩权。此时，政府的监督俨然脱轨，演化为某种权力，双方当事人在合同中权义失衡。

政府因维护公共利益享有合同的单方解除权，可能打破当事人间的权义均衡。政府购买养老服务后，即使由服务提供方经营，但仍属公共服务范畴，政府享有一定的单方解除权。然而，实践中政府在此类情境中出现了某种“恣意”，合同仅规定政府享有单方解除权，未给予合同相对人充分的权利保障。如“甲方（政府）有权在以下情形解除本合同”“甲方（政府）可定期或不定期通过各种方式了解乙方服务状况，如有不达标方面，可要求乙方进行整改，如整改后，仍无法达到甲方的要求，则甲方有权解除本合同”。前述合同在赋予政府单方解除权时，均未提及服务提供方享有的抗辩与救济权利。同时，合同中还衍生出了以“甲方的要求”而非合同约定作为最终是否解除合同的另一套抽象判断标准。这使得政府单方解除权行使条件和程序不明确，在政府方享有谈判优势的情况下，很难保持“克制”，缔结协议时所要求的批准或审核也就流于形式了。在政府单方解除权被无限夸大的情形下，服务提供方缺少结构性的制度和程序保障，双方权义无论在实体法上抑或程序法上绝非均衡，产生合同履行风险。　　

（三）合同违约风险：当事人违约责任承担不相称

在政府购买养老服务合同中，违约责任展现出不对等性。一方面，违约行为界定上当事人权义不相称。相对于政府，服务提供方违约行为界定标准更为模糊、范围更为广泛，客观上赋予了政府更大的自由裁量权。如《青海省政府购买养老服务合同示范文本》中，对于政府的违约行为均以明确事项指出，如“不按期委托评估项目、不按约定付款、不能按约定结算”；而对于服务提供方违约行为则以甲方可控事项规定之，如“未按约定完成目标任务、不能达到约定标准（规范）”。可见，政府的违约行为处于其可控范围内，而相对方违约既需要政府配合，又处于模棱两可的状态，服务提供方自身并不可控。如何界定“按约定完成”，在没有确切标准情况下很难明晰，目标任务完成的判断者又是享有监督权的政府，而政府违约仅有“无故终止项目”“不按约定付款”等寥寥几项，范围狭窄且易于判断。这意味着，一旦发生违反合同约定的情形，合同是否中止或解除完全由政府判断。

另一方面，在违约责任分配上当事人负担不相称。前述青海的“合同示范文本”对于政府违约责任的范围约定较少，而对于服务提供方则约定较多。在“违约责任”部分，仅讨论了服务提供方违约情形下政府享有的权利及对方承担的责任，规避政府责任。如“乙方违约的，甲方有权单方面终止合同、取消乙方承接主体资格、追回拨款的本金和利息、要求赔偿违约金。”再如，《养老服务驿站运营补贴等功能升级改造信息化项目政府采购合同》中，在“10、违约解除合同”部分仅就乙方违约时甲方的合同解除权作出规定，“在乙方违约的情况下，甲方可向乙方发出书面通知，部分或全部终止合同”；在全部或部分解除合同后，甲方“应当遵循诚实信用原则，全部或部分购买与未交付的服务类似的服务”，而乙方“应承担甲方购买类似服务而产生的额外支出”。乙方一旦满足合同约定的违约条件时，可能承担较重的违约责任。而甲方因可掌控自身是否违约的主动权，承担违约责任的“门槛”较高。即使甲方触发违约条款，也仅面临较轻处罚。

政府排除自身责任，损害服务提供方权利。对于因政府购买养老服务合同而产生的纠纷及侵权行为，购买合同还约定了政府承担“零责任”事项。如“五、双方权利义务”中约定“甲方（政府）不为乙方为服务对象提供服务过程中的任何行为承担责任”“乙方（服务提供方）对服务过程中引起的纠纷承担相应的责任”。事实上，有为政府本就应支持养老服务供应方，为发展壮大养老产业提供良好的法治环境，不应视政府购买养老服务为纯粹的市场行为，力图通过自身优势地位排除责任。“实施养老机构公建民营改革……是为了转变政府既当‘裁判员’又做‘运动员’的角色，是为提高财政资金使用以及基本养老服务供给的效率和效益，而绝不是要减少政府在保障人人享有基本养老服务方面的责任，更不是要政府撒手或者退出。”

当下政府购买养老服务合同与政府特许经营合同、行政协议以及PPP合同等概念并未泾渭分明，而是存在混用现象。本文并不打算对相关概念进行细分，继续沿用此合同群概念进行探讨。至于政府购买养老服务合同性质，目前主要有行政协议说与民事合同说，每种学说背后均有其对应的法律逻辑，衍生的合同风险及化解思路不同。理论上，很难将此对立学说单独归纳为某一确定的性质，对合同全过程的处理也就出现了公私法杂糅现象，引发合同风险。

（一）合同性质学说的二元思维模式

我国秉持大陆法系国家传统法学理论，承继了将公私法区分视为“法秩序之基础”的观点。认为公私法的区别，不单是决定裁判管辖的技术问题，还是基于“法性质之差异论理上的区别”。虽有学者认为，传统公私法划分存在局限性，公私法划分之外还存在第三法域，即社会法，但目前对于法域划分的制度价值取向、规则设计均秉持公私法二元划分模式设计。即政府购买养老服务合同的性质要么是公法要么是私法，如若是公法合同则会在价值取向上注重公共利益，规则设计倾向于行政机关单方优益权；如若是私法合同则考量私人利益，规则设计上强调主体平等与意思自治。可见，合同定性既关涉合同当事人间的权益博弈，又衍生不同合同风险，还影响合同风险的化解路径。故，有必要对行政协议说和民事合同说进行阐释，并分析其理由。

首先，行政协议说。该学说认为政府购买养老服务合同是作为行政机关的政府或被授权组织与养老服务提供方之间签订的合同。行政协议是对传统上由行政机关单方支配权力模式的突破，法院在司法审判中也认为其是“一种经‘合同化’改造的‘特殊类型的行政行为’，或者说是一种具有行政行为属性的合同”。2015年修订的《行政诉讼法》肯定了“行政协议”，并列明了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议作为“有名行政协议”。遗憾的是，政府购买公共服务合同并不在规定之列，但通过对行政协议的解释，发现政府购买养老服务合同仍具备行政协议的诸多要件。行政协议通常涵涉以下要件：第一，合同一方当事人为行政主体。学者通常认可行政协议一方当事人为行政主体亦或其授权组织，如日本学者南博方认为，“行政合同通常是由行政主体所缔结的契约”，余凌云教授也认同这一判断。司法实践也认可此判断，如“万州土地收储中心与秦皇建材公司签订《协议书》属于行政协议。”政府购买养老服务合同的一方主体为行政机关，具备此要件。第二，合同目的具有公益性。前述案件裁定书写道“因实施万州长江三桥南桥头建设涉及公共利益需要”，属于行政协议的构成要件。可见，公共利益是行政协议的要件之一。政府购买养老服务合同是利用社会资本开展老年人生活照料、康复护理等项目，保障老年人生活、学习等公共需求，合同目的具备公益属性。第三，合同签订和履行关涉行政权运用。政府购买养老服务合同在订立阶段，由政府通过项目制或特许经营方式确定服务提供方，属于行政许可；在合同履行阶段，政府既充当合同当事人，又担负合同监管人角色，享有行政优益权，均关涉行政权运用。

其次，民事合同说。该学说认为，政府购买养老服务中既包涵一定的公共管理职能，又体现政府作为民事主体资格以及享有的民事权利能力。换言之，当政府以民事主体身份参与民事活动行为时应视为民事行为。在市场经济条件下，“政府在市场上向公共服务机构购买公共服务过程中，公共服务机构在是否订立合同、订立合同的具体内容上具有意思自由，政府不能强迫，因为公共服务机构在签订合同之前并没有法律规定它必须要跟政府签订合同而且合同内容由政府单方决定。”实际上，政府购买养老服务合同在订立中遵循了主体平等、意思自治的民法原则。虽说形式上，服务购买方属于行政机关，服务提供方是市场主体，但实质上，作为服务提供方的市场主体在合同签订过程中享有充分的选择自由。即是否签订养老服务购买合同，以及如何确定其合同权利的自由。这种自由正是私法意思自治原则所保障的核心内容。此外，在合同履行中，服务购买方和服务提供方权利义务基本对等。服务提供方按照合同要求向家庭、社区、养老机构提供符合规定的养老服务（护理服务、日间照料、社区助餐等），政府根据服务内容、服务质量等因素支付对应价金，双方权利义务基本对等。虽说政府享有对养老服务质量、服务态度的监督权限，但该权力行使须基于合同的约定，并无独立于合同之外的特权。此外，将政府购买养老服务合同界定为民事合同符合社会主体利益诉求，能够消除服务提供方对行政权恣意的恐惧，调动服务提供方的积极性与主动性。

（二）合同性质二元思维模式的供给不足

公私法二元划分的传统思维并不适应政府购买养老服务这种复合性合同的发展要求。无论在传统法学理论抑或现行法律规范维度，政府购买养老服务合同均应适用民事合同原则。然而，“在公私合作领域，虽然形式上采用的是私法合同，但所要完成的是公法上的任务。”以公共利益为导向、公共服务为要义的政府购买养老服务合同，必然面对公私法理论乃至“新型”公私法理论供给不足的需求缺口。然而，顶层设计、法律规范供给不足，又与该需求产生巨大断层，终致合同实践偏离预设轨道，转向行政主导。政府购买养老服务合同虽为合同形式的一种，却在合同缔结的合意性、权利义务的对等性以及违约责任的相称性方面存在较大缺陷，其订立过程表现出整体上的不对称性，主导权明显向政府一方倾斜。此时，政府购买养老服务未免成为政府用于标榜自己是有限政府的一种象征性的政治行为，以限制服务提供方权利的方式，对公共服务的公益性、公平性和持续性造成破坏。此时，严格地对合同性质做二元区分的理论则稍显供给不足。

首先，传统公法理论难以精准适配。传统公法理论架构的制度根底为层级制，以行政法律责任为主要内容，注重行政机关及其工作人员的违法行为。在政府购买养老服务中，由于社会力量的参与，市场因素渗入其间，传统公法理论发生诱变。有学者将这种政府购买服务模式称为“准市场”，即并非纯粹的市场模式，它以政府扮演购买商和监管者、公共需求为服务导向、消费者并非付费者等要素为基本特性。相较于传统的政府供给服务模式，“准市场”更具效率优势，但也可能发生忽视公平、疏于权利保障、侵蚀民主价值的问题。在此模式中，政府购买养老服务合同便具有了多元主体，主体间彼此交互滋生新的法律关系，匹配新的权义结构和责任形式，超越了传统二元行政法律关系设计。在此以实现公共利益为导向的多元系统中，无论对于服务提供方的私主体，还是中立的第三方评估机构，承担一定的公法责任皆责无旁贷。作为服务购买方的政府，其承担公法责任的对象主要是服务提供方和养老服务受益人。虽说政府与服务提供方之间的合同内容具备私法性质，但政府在合同的变更、解除上具有行政优益权，涉及公法责任的承担。同时，作为合同履行的监管者，政府同样需要担负由此催生的相应公法责任。就服务提供方而言，其承担的公法责任乃通过合同关系以及法律规范才得以存在，故其责任类型仍以民事责任为主。但不可否认，服务提供方仍可因养老服务公共性、组织性质而承担诸如信息公开等公法责任。可见，政府购买养老服务合同所包含的公法因子同传统公法理论迥然有别，在公法责任承担方面存在较大差异，倘若地方政府在合同的签订、履行中不细加明辨，则可能出现混淆适用的问题，产生合同风险。

其次，私法合同原则难以完整覆盖。虽说现行法规范对于政府购买养老服务合同所属之类目采用私法合同模式，但仅依此模式无法满足实践之需，致使地方政府规范相继变异。如，《政府采购法》第43条规定：政府采购合同适用合同法。即政府购买养老服务应受私法领域的合同法调整。然而，当地方政府对此加以细化时，合同的适用规则却遁入模糊状态，似有“抵触”上位法律的情形。究其原因，政府购买养老服务内容属于行政管理的公共事务，以公益性为价值取向，此时的政府既是合同当事人又是合同监管人。而在私法合同理论中，合同双方主体地位平等，任何一方皆无法获得凌驾于合同关系之上的管理、监督权力，故而仅靠私法规则无法实现权力监督、权利保障与公私利益平衡。如，政府购买养老服务实则在履行公法上的给付义务，但在合同执行时，服务提供方的义务仅为约定义务而非法定义务，原本约束政府的公法规则在服务购买后无法继续约束服务提供方，公法任务难以达成。纵使《政府采购法》对政府购买行为中的监管作出规定，但仅限于政府财政部门对购买人（如各级国家机关、事业单位、团体组织和代理机构）就购买过程的监督，而未涵盖服务提供方的合同履行。此外，政府购买养老服务的直接消费者是养老人员，享有评价养老服务质量的资格，然而该群体并非规范上的监管者，“既没有参与采购合同订立履行的程序性权利，对于服务商违约违法行为也欠缺相应的救济权利。”而享有监管权的政府却与养老服务本身脱节，监督权难以有效实现。如此，当私法合同上的平等原则同公共利益优益权存在冲突时，行政主体为保障公共利益之需，只能僭越上位法而拟定一系列超出私法原则的监管规则，正是引发合同风险的实践雏形。

（一）法律治理的双阶理论架构

在高度复杂的现代社会，国家任务发生了根本变迁，给付行政（或服务行政）取代干涉行政，成为行政的主要样态，国家任务遂逐步转变为提供生存照顾。为了更为高效完成国家任务，德国行政法衍生出利用私法之方式，来达成国家任务的国库行政，高权行政退化为实施公共行政的最后手段。“现代化同时带动公领域和私领域的扩张，两者（公法和私法）之间呈现的不只是反映左右意识形态的波段式拉锯，而且是越来越多的交错。”国家权力有限度介入私法的市民社会领域，将私法制度吸纳进入公法领域，在继续遵循私法制度同时，还运用公法予以调整，产生了公法私法化现象。政府购买养老服务合同便是公私合作的产物，也是公法私法化的典型代表。值得注意的是，这种公法私法化合同本身便存在争议，在一定程度上影响了立法选择，导致立法实践中存在相互矛盾和前后不一的状况。例如《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》第49条，明确提出政府与社会资本合作发生的争议适用民事诉讼或仲裁，确立了私法的救济路径；而《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第41条则认为当社会资本方认为政府方侵犯其合法权益时，可提起行政复议或者行政诉讼，肯定了公法的救济路径。地方实践中也复制了这种矛盾现象，如《郑州市政府购买养老服务暂行办法》第27条在监管规定中认可了政府购买养老服务的私法性质；《青岛市民政局政府购买养老服务管理办法》第14条则提出由购买主体实施监管，购买主体承担双重角色，确认了合同的公法属性。

是故，仰赖传统法学理论解决政府购买养老服务与我国法律制度架构精准对接这一全新法学命题时，无疑将会发生“问题产生-解决思路”的错位，无法兼顾立法者、政府、服务提供方乃至公民等各方主体的需求。为此，德国行政法上的双阶理论似乎提供了有效的解决方案。“所谓双阶理论，是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，分别适用不同性质的法规范的学说。该理论是德国行政法体系中最经典和最具争议的部分之一。”虽说理论上政府购买养老服务合同是否适用双阶理论还存在争议，但实践中已有法院按照民事和行政诉讼受理，隐约出现了双阶理论的身影。按照双阶理论指引，政府购买养老服务可区分为两个性质不同的阶段。第一阶段：政府决定购买养老服务，即政府采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等方式确定承接主体，以购买居家、社区、机构等养老服务，并最终中标、成交的整个过程。此时的购买主体通常为本级的民政部门和从事公益服务的局属事业单位，购买内容通常为适合采取市场化方式提供、社会能够承担的公共性和公益性服务项目。此外，购买主体严格执行财政预算制度，确保购买过程公开，否则承担行政责任。此时的购买主体是以公权力身份行事，其行为属于公法上的行政行为。第二阶段：承接主体根据购买合同提供养老服务。此阶段涵盖了社会力量中标、养老服务交付到合同履行完毕的整个过程。根据《政府采购法》第43条规定，此时政府购买养老服务适用私法上的平等、自愿原则，双方当事人的权义与诸如买卖、承揽等民法合同无异，属于私法性质主导阶段。实际上，我国台湾地区在此有丰富经验，在其“政府采购法”中，将政府购买服务合同签订之前的招标、审标等行为定义为行政行为；将合同履行阶段纳入为私法范畴。

（二）法律治理的行为约束架构

政府购买养老服务合同风险的生成、发展乃至爆发主要源自合同签订、合同履行中的一系列不当行为。因此，需要通过具体规则对合同在签订、履行、责任承担等环节的主体行为进行规范，既确保政府购买的养老服务在种类、规格、质量、及时性等环节的合目的性，又避免合同主体在养老服务购买中的不当行为，实现对合同风险的精准预判与有效防范。换言之，应分别对政府和服务提供方在合同各个环节的行为进行约束，并课予相应义务，明确双方当事人行为规则，将合同风险预防贯穿于整个养老服务购买全过程。在双阶理论指引下购买合同可区分为订立和履行两个阶段，所涉主体分别充当不同性质的角色。第一阶段，政府与服务提供方之间是公法关系，政府既是合同订立者，又是购买合同监管者。因供给养老服务的社会力量发育有限，缺乏与政府开展平等协商的能力，购买合同的订立变成了政府主导下的行政行为，市场化手段异化为行政化、强制性手段。是故，在政府与社会力量之间应主要课予政府以某种注意义务，次要课予社会力量以法律义务。此处的注意义务强调政府应加以合理注意并谨慎行为的法律义务。其内容涵盖了不得以行政权强制服务提供方，也不得以监管者角色恣意行为。从注意义务的功能来看，对政府课予注意义务，并非仅以其过错承担责任，还通过行为约束以预防风险。值得注意的是，注意义务本身是一种社会成本，如仅以政府来履行注意义务势必阻碍养老服务购买。因此，可考虑通过立法形式将此注意义务具体化，明确政府注意义务的界限，如确定政府权力清单、防范不合理条件限制投标人和歧视投标人等规则。社会力量履行对应义务，在养老服务公开招标、竞争性谈判中本着诚实信用原则，不得违反行业规定，腐蚀拉拢购买主体等。

第二阶段，按照双阶理论设计，此时的合同属于私法性质，合同双方当事人受私法约束，政府和服务提供方均受此合同义务约束。合同履行时，服务提供方受三重义务约束：第一，不得加害给付义务。包括养老服务机构人员不得职务侵权和提供不符合标准的养老服务等。前者包括不得损害老人人身和财产权益，不得虐待、体罚甚至伤害老人，也不得在康复等服务中造成老人固有利益的损害等。后者要求养老服务人员具备相应资格、服务设施或服务流程符合安全规程、提供的食品、保健品等符合产品质量要求。第二，履行安全保障义务。社会力量应根据合同约定在机构养老、社区养老、居家养老和医养结合中履行危险预防、危险消除和危险救助义务。如，养老机构在服务供给中尽到安全教育和保护职责，及时消除服务设备及生活设施的瑕疵和缺陷，并在危险发生时或损害结果发生后及时进行救助。第三，履行谨慎注意义务。社会力量应采取高于安全保障义务的标准，避免因自身作为或不作为而给老人造成的人身、财产伤害。为此，应对具体的护理等级、服务内容和服务流程进行规范管理，制定契合老人需求的规章制度，特别是失能、失智老人。相对应的，政府应履行对价给付义务，按时、足额向服务提供方支付价金。政府的监管者角色依然存在，但应与作为购买主体的角色完全分开，不得以监管者角色代行购买主体之职。此时的政府不得超越其监管职权而干涉合同事宜，只能依据其监管职权从第三方角度审慎行事。

（三）法律治理的责任体系架构

强化合同双方的行为约束可实现合同风险生成和传导的有效治理，而明确法律责任回应了如何保障行为约束。只有清晰的法律责任配置才能保证合同约束不会成为宣示性或倡导性文本，才能在合同风险发生时确定责任主体，优化养老服务供给质量与服务流程，保障受益老人权益。在合同风险的法律治理框架中，法律责任的价值在于结合行为约束形成完整的制度闭环，确保政府购买养老服务的顺利开展。从法律责任的构造观之，合同双方当事人均可能因违反法定或约定义务而承担责任。

首先，政府责任承担。政府在养老服务购买中具备双重身份。从私法层面观察，政府作为合同当事人理应担负诚信订立合同、适当履行合同之义务；自公共服务维度考量，政府作为监管主体应承担相应的监督管理与保护、担保之职责。可见，政府虽可在直接给付责任中解放，不再担当服务的直接提供者，却肩负监督责任，甚至承担一定担保或组织化责任。从双阶理论角度观察，政府责任表现在第一、二阶段的公法责任和第二阶段的私法责任。政府监管责任包括：第一阶段中为社会力量的市场竞争提供良好环境，促进社会力量服务不断创新，规范养老服务购买流程，以及赋予国家级项目撤回选择等内容。第二阶段中政府在合同履行、变更和解除上享有行政优益权带来的补偿责任，即合同履行损害公共利益时，政府有权变更、解除合同，但应当补偿社会力量合法权益损失。此外，政府监管责任还涵盖合同订立、履行、变更乃至“后合同”阶段，其责任承担可最终归结至“合同管理能力”，即“强调行政机关以合同监管为重心，对于合同缔结、签署、执行等环节加强监管”。政府承担私法责任主要在第二阶段，源于违反合同约定，包括未能及时、足额支付报酬、合同标的随意变更、服务内容和标准变更等。此时，政府作为私法合同主体，其责任承担适用民法基本规则。

其次，服务提供方责任承担。基于服务提供方同政府间的合同关系，其责任承担以私法责任为主，然而，基于养老服务的公共性，也存在公法责任承担的情形。明确私主体所承担的公法责任，能够防止其在履行传统公共职能时规避与公共服务相伴的严格审查，为获取收益而降低服务质量，最终损害受益人合法权益。正如有学者所言，在那些解除管制的领域和新近被私有化的领域，原来政府承担的责任可移交给私人，但绝不允许由缩减政府规模引入私人机构而产生的“新领域”脱离公法控制。服务提供方承担私法责任源于在养老服务招标、项目申报中弄虚作假；合同履行、变更中偏离约定的服务质量、标准等；合同终止后未履行后合同义务而承担责任。其私法行为在整个养老服务购买合同体系中较为清晰，责任承担依循既定途径。与此相对，其公法责任承担较为复杂。目前，有学者认为政府合同是被授权的产物，由此建构一套公私混合体系，融入公开、公正、问责等公法价值，填补适用私法规范造成的缺陷。从我国立法实践来看，似乎也认可了该判断，因为《行政许可法》《行政强制法》均使用了“授权组织”的概念，《行政诉讼法》也规定了法律、法规、规章授权作出的行政行为。私主体承担公法责任体现为公开责任，政府采购法和政府信息公开条例均有类似规定。

（一）构建政府权力清单制度化解合同缔结风险

相较于传统模式，政府向社会力量购买养老服务是一种新型公共服务供给方式，打破了以往由政府包办一切服务的思维禁锢，实现了政府与市场职能的有效区分，市场经济运行的理性逻辑得以回归，行政的归行政，市场的归市场。作为一种新的方式，政府购买养老服务与政府供给养老服务、政府采购养老服务存在差异，淡化了购买行为的行政色彩。当下专门针对政府购买养老服务的立法处于空白状态，虽有《政府采购法》和部门规章驰援，但政府购买与政府采购的区别使得《政府采购法》并非完全适用，部门规章亦难以精准应对。当下政府购买养老服务的规制方式以地方的规范性法律文本为主，导致地区间差异和分歧较大，难以实现规范化。为解决事前的合同缔结风险，需要对政府购买行为进行有效限制，防止权力的恣意，充分实现合同双方当事人议价的合意性。问题解决的突破口在于建立权力清单制度，通过对公共权力进行统计，对每项权力进行细分形成清单，充分阐释每项清单内容的权限范围、具体职能和操作程序等。它指明了行政权力所及的领域和范围，既表明了政府可以做的事情，也划定了行政权的边界，其核心内容在于最大限度地把权力关进制度的笼子里、最大可能地发挥市场在资源配置中的决定性作用。其真正用意便是：行政机关事先必须以权力清单的方式，将可以使用的权力公布于众，只有清单中的权力才是“合法正当”的，才能加以使用，而清单之外的权力则是“非法”的。进而约束政府权力，提高养老服务提供方的谈判能力，保障议价阶段双方当事人的合意性。

在政府购买养老服务合同中，权力清单制度所要解决的问题是“政府如何与服务提供方进行谈判”“如何提高服务提供方的议价能力”“如何确保达成的合同是平等协商的结果”等问题。在构建权力清单时，还需适时改革行政体制，确保权力清单制度真正落到实处，规范合同缔结时的“程序约束”与“权利约束”。实际上，对于建立权力清单制单，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”；《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中进一步将构建权力清单制度的具体任务细化为“消除权力设租寻租空间”“依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项”；《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》还对如何编制权力清单做了详尽的顶层设计。除中央发文外，地方也在养老服务购买办法中确立了类似权力清单的制度，如《郑州市政府购买养老服务暂行办法》，明确了政府购买养老服务的具体项目、购买程序、评估方法，提供了政府购买养老服务的实操指引。在权力清单的构建中，可根据购买养老服务情况适时调整权力清单。可见，这并不仅仅是一项行政活动，更是一项法律活动。

（二）完善合同争议协商机制化解合同履行风险

在合同履行中，当事人基于不同站位立场和利益诉求，对合同执行存在不同理解，由此引发合同争议。这一阶段发生的合同风险主要源自政府扩大监管权限，当发生合同争议时，政府可能基于其优势地位干预争议，政府的双重角色使平等的权义结构失衡。根据双阶理论，这一阶段合同性质主要是私法，故政府监管角色应与作为合同当事人的服务购买方角色严格区分，互不影响和关涉。在解决合同争议时，应选择民事的弹性协商而非行政的硬性监管，防范合同权利倾斜政府方，合同义务偏向服务提供方。另外，因政府购买养老服务关涉老年群体的切身利益，服务内容具有强烈的公共属性，合同争议的处理机制不宜直接采用仲裁、民事诉讼方式。这可能破坏双方合作的信任机制，毕竟信任是保证养老服务购买双方信守承诺的基础。政府购买养老服务应秉持双方当事人相互合作的方针，提高财政资金的使用效率与养老服务质量。因此，合同发生争议后应首选协商这种基础性争议解决机制，是作为相对经济、快速、不破坏信任基础的“友好协商”方式，对于养老事业和产业发展均大有裨益。

当下，在合同履行争议中，协商机制的运用受监督权限制，导致现有协商机制存在贬值的现象。如果因噎废食不去直面协商机制的结构性问题，而是新建一套争议处理机制，只会让原有的协商机制贬值更快，新机制在未来几年亦会随之贬值。应着眼于协商机制的现有结构性问题，创新管理和评估手段，提出针对性的方案。遗憾的是，《关于政府向服务提供方购买服务的指导意见》和《管理办法》均未提及争议解决，直接导致各地区法律文本有意无意忽视了该问题，如成都市将政府购买养老服务项目纳入政府购买服务指导目录。《管理办法》第11条还规定“政府购买服务的具体范围和内容实行指导性目录管理”，而购买服务目录的制定权归于地方政府，将养老服务纳入指导目录就可进行购买。可见，当前的法律文本对政府购买养老服务是以正面清单形式进行规定，赋予地方政府较大自主权，导致鼓励有余、规制不够、乱象横生。正面清单模式使得合同具有较强的行政色彩，难以消除行政权力的干预和平等主体充分协商的实现。基于此，可通过构建协商机制来提高服务提供方的议价能力平衡政府的行政权。

完善政府购买养老服务合同争议的协商机制，需要在法律文本中确立协商机制的地位，特别是协商在合同履行争议解决中的适用问题，即协商是前置程序、选择程序，还是第三方介入的协商委员会问题。对该问题，与之相类似的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第38条，该条规定了合同双方发生争议，应当协商解决，将协商机制确定为争议解决的前置程序。未来的政府购买养老服务立法中，可参考此规定。此外，还需从两个方面发力：第一，实体权利的完善。提高服务提供方谈判能力，限制政府行使行政优益权。在后续的法律文本中可直接规定社会力量方的协商权利受到立法保护，享有完全平等的协商地位与对等的程序安排。政府应超脱于行政机关角色，不得直接打压、限制或以其他方式滥用行政优益权，确保协商的平等性和公平性。第二，程序参与的完善。确立政府与服务提供方协商的基本原则、组成人员、预定程序、内容、期限等内容。确立协商平等原则，协商人员组成、退出和更换的流程，协商的具体内容和时限安排等。为了不损害服务提供方的实体权益，还应明确协商的内容、书面文本未经后者同意，不得用于之后的法律程序。

（三）明确不当行为法律责任化解合同违约风险

合同违约风险的外溢可能降低养老服务质量、损害老年群体的权益甚至威胁政府公共服务体系的安全。从法律治理逻辑和合同风险衍生来看，法律体系在合同风险爆发之前系通过合同义务与行政监管来约束双方行为，在合同风险爆发之后便通过追究合同主体不当行为的法律责任以化解风险。由于法律责任在合同违约中具有惩罚、救济和预防功能，违约一方将承担不利的法律后果，以此筑牢合同违约的底线，为合同违约中受损害的一方提供救济，对合同风险的生成进行系统性预防。只有保护政府购买养老服务合同中的各方主体权利，才能夯实法律治理的预定效果。目前，政府购买养老服务合同的违约风险来自合同当事人责任配置的失序，源于政府在合同违约中扮演了“运动员”和“裁判员”的双重角色。毕竟政府购买合同不是一个公私区分应该明朗化的领域，并不必然存在有别于合同私法的完全合同公法。取而代之的应是类似于英国的《公共合同法》的制度，既然合同一方是政府，那么就可以用公法原理来补充或修正合同的一般规则。故此，法律治理的逻辑需从两个层面考量政府的责任。一方面完善政府监管机制。公法责任承担需厘清政府购买养老服务的整个风险点，提高养老服务供给的质与量，消除服务提供方趋利产生的不理性行为，促进政府购买养老服务事业。另一方面明确服务提供方的私法责任。维护服务提供方参与政府购买养老服务的热情，鼓励养老服务的发展创新，确保法治精神的落实与养老服务业的良性发展。

为了有效融贯法律治理与政府购买养老服务，促成政府责任与服务提供方责任的相称性，进而化解合同违约风险，需从两个层面提出完善路径：首先，完善行政机关内部问责机制，树立政府公法责任基准。政府在购买养老服务合同中所承担的公法责任对应其内部的行政问责，通过行政机关内部的层级结构和权力分配完善内部问责制，进而约束其外部责任承担行为，划定不当干预的法律界限。作为市场主体的服务提供方，天然具有趋利避害的动力，引发政府的监管俘获，乃至腐败问题。这就需要对行政机关的行为进行严格限制，可利用行政机关内部问责机制达成目的。如，当政府行为超过必要的边界损害服务提供方权利，除承担公法责任外，还应受行政问责制的处罚。为实现此种理想状态，可在地方性法规或地方政府规章中加以规定，也可通过合同中的责任约定与风险分担条款确立。其次，划定服务提供方责任承担的界限，确保私主体的独立性。对于服务提供方而言，提供符合质量标准的养老服务是其主要职责，引导服务提供方发展创新则是政府的主要工作内容。因此，不宜扩大服务提供方的合同责任与公法责任范围，防范服务提供方异化为政府的“雇佣者”而非“合作伙伴”，侵蚀私主体的独立性。毕竟独立性是服务提供方承担责任的前提。为解决合同违约时责任不相称问题，还须强化其独立性。在服务提供方“期望”并依赖政府购买的前提下，其责任承担的界限既来自行政机关的尊重，又来自完善的制度所提高的谈判、缔约能力。

政府购买养老服务将开启人口老龄化时代养老服务市场化创新供给的新纪元。然而，政府购买行为衍射出的行政权力意味着养老服务购买合同从订立、履行到终止均建立在行政权干涉的基础之上。如若法学理论与法律规范未能及时跟进，厘清政府购买养老服务行为的状态，养老服务的创新供给很容易变成披着市场化外衣的行政干预，背离政府购买养老服务初衷，导致购买合同风险的失控。但这并不能扼杀政府购买养老服务事业的价值，相反，作为一种养老服务供给的创新模式，理应获得各方支持。通过行政法的双阶理论对购买合同进行阐释，进而超越合同风险防控理论层面，对购买合同进行全方位的风险防控设计，促使合同状态从高权行政转向明晰的公私法分布。易言之，政府购买养老服务合同风险法律治理的基本逻辑如下，在不同阶段构建行为约束架构与责任体系架构，约束合同主体的恣意行为，辅之以制度设计，确保合同在缔结、履行和违约阶段的风险可控，助力政府购买养老服务行稳致远。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：周胜雯

审核编辑：刘佳芳