报告环节

各位老师、师兄师姐、同学们大家晚上好！今天非常荣幸在社会法读书会上做报告。我报告的题目是The Law-Technology Cycle and the Future of Work，我的翻译是“法律—科技圈与未来的工作”。这篇文章发表于2018年5月，作者是剑桥大学法学院的Simon Deakin教授和Christopher Markou讲师。

第一部分：作者介绍

Simon Deakin是剑桥大学法学院教授，他是英国国家学术院院士（Fellowship of the British Academy），主要研究领域是劳动法、侵权法、合同法、公司法、欧盟法、法律经济学、实证法等。

Christopher Markou是剑桥大学法学院讲师（Affiliated Lecturer），主要研究领域是人工智能的社会影响、法律/法律规范的可计算性、算法决策和机器人裁判、法律的进化、科学技术哲学；法律奇点等。                    

第二部分：关键词索引

第三部分：文章梳理

因为本文只有一级标题，且论述较为宏观，观点散见于行文中，我尝试在梳理全文的基础上，对作者的观点进行提炼。

一、摘要

“第四次工业革命”的特点，如平台、人工智能和机器学习，对劳动法和其他领域的监管规则的应用构成了挑战。然而作者认为，今天的数字技术起源于工业化的早期阶段，其本身并不标志着资本主义进化发生了阶段性变化，资本主义过去和现在的特点都是一波又一波的创造性破坏。法律不仅仅是对科技变革做出回应，它还促进和调解科技变革。数字化可能会削弱某些职业的地位，同时促成其他职业的出现，作为新技术的补充。这不太可能导致以雇佣关系为中心的各种形式的劳动法律法规多余。

二、引言

在文章引言部分，作者主要讲述了两件事：一是法律与科技的关系；二是本文的行文安排。

1、法律与科技的关系

作者提出了两种对法律与科技关系的认识：一是单线性关系（a unilinear relationship），即法律对科技变化做出滞后的回应；二是周期性相互作用关系（a relationship of cyclical interaction），根据这种观点，科技不是从社会真空中产生的，也不是在真空中运作的。科技具有社会性和法律性。法律制度影响科技变革的路径。本文采取的是第二种观点。

2、行文安排

首先，概述法律—科技圈理论。该理论强调社会系统之间的相互因果关系和协同进化的要素。其次，进行历史案例研究。探讨科技在19世纪早期，现代欧洲劳动法出现之初对法律和社会关系的影响（英国工业革命）。再者，进行现实案例研究：科技公司尝试的标准化战略。最后是得出结论。

三、法律与科技的共同进化

作者在这一部分提出的观点是法律与科技是相互影响、共同进化的。

法律对科技会产生多方面作用：首先，科技的发展是由其法律环境决定的。法律制度通过支持创新，例如通过知识产权法，促进科技变革。商业公司是组织科技变革并将其推向市场的基础，它们依赖于公司和商业法律提供的基础。其次，法律还可以分散和吸收科技变革带来的风险。从历史上看，这是劳动和社会保障法的一个既定角色。但法律也有其局限性，例如法律的进化能力有限、具有路径依赖的特性等。

作者还提出要将科技视为一个社会系统。每个社会系统或者子系统都具有自主性，在其自我参照和自我再生产的基础上，在大多数情况下彼此独立运作。每个子系统都塑造了对方的环境，从而影响了对方的选择过程。随着时间的推移，这两个系统可能会发生重合（alignments），但是不会是精确的匹配，并且它们的相互调整具有滞后性。作者从正反两个方面论证将科技视为一个社会系统的正确性。首先，作者提出了两种对科技变革的错误认识：

1、科技是新科学知识在社会和经济关系中的应用。由于科技的新颖性，所以必然超出现有法律和规章的范围。不必要的和多余的法律应该被删除，以避免破坏新科技带来的好处。这种观点支持这样一种说法，即面对“零工经济”以及与数字化相关的科技变革，现有的劳动法规范模式正在变得无效。这种做法的问题在于，它低估了科技和法律相互交织的程度，因此也低估了法律制度为应对新的监管挑战而不断演变的能力。

2、科技是在社会中形成的，因此能够通过善意的监管干预措施塑造。从哲学和社会科学的角度对新科技进行的许多当代讨论都是通过识别设计缺陷进行的，因为这些设计缺陷从根本上是人类行为的产物，所以假定可以通过有针对性的管制加以纠正。这种观点夸大了在法律制度的外部环境不断变化的情况下，具有工具性特征的法律法规作为执行公共政策的机制可以发挥作用的程度。

接着，作者提出将科技视为一个社会系统才是对科技的正确认识。科技系统有自己的内部运作逻辑，同时，它在结构上与其他社会系统在物质和社会环境中相联系。以加密货币比特币为例，它之所以对法律和经济体系造成影响，主要由于无法轻易追踪由此产生的交易，从而难以执行相关的民法、刑法；同时国家当局难以对比特币交易征税。比特币造成这些影响的原因在于，其既不依赖于法律也不依赖于经济系统来流通。它实现了一定程度的自治或与其他社会子系统的隔离——这是当代科技的特点。科技的进化是根据其内在的需要，即刺激新的研究、发明和应用模式，而不是为了促进一般的经济福利或社会福利。但这并不意味着像比特币这样的技术不受法律控制，也不意味着其未来发展不受经济成本和收益的影响。例如，比特币交易中的“污点”可以通过一些技术来识别。“公共污点链”的建立更多是经济激励问题，而不是技术问题。当警方行动或监管干预揭露了比特币的犯罪用途，比特币的价值就会迅速下跌。随着时间的推移，监管机构加强了对比特币交易的控制，包括要求注册，并向国家机关披露自己的活动。如果比特币要作为交易媒介得到更广泛的使用，建立和维持公共污点链很可能将成为中央银行等监管机构的职能，如果不对某一特定加密货币单位的来源进行尽职调查，就会产生欺诈或其他刑事适用的推定。用户将有动力要求在法律意义上承认比特币是货币，因为这将减少在早期交易中已经发现污点的情况下丧失所有权的风险。这种对比特币地位的法律承认将进一步促进公共当局对比特币的监管和管理，从而使私人激励与公共利益相一致。

法律和经济体系将根据自己的条件对科技“刺激”作出反应。例如，经济系统如何对某一特定技术作出反应，将取决于其自身的内生运作模式，换言之，即通过价格运作和其他市场信号产生的激励措施。因此，利用太阳能电池板为汽车提供动力的技术突破，从技术角度来看可能是一个重大事件，但如果不能满足盈利的要求，经济系统仍会对此反应冷淡。同样，一辆稳定安全的无人机将被视为一项重大的技术成就，但从法律制度的角度来看，如果无人驾驶汽车不能满足各种监管要求，则无人驾驶汽车将不被承认。

四、英国工业革命中的科技、创造性破坏和法律中介：从行会到现代劳动力市场的转变

在关于科技对未来工作的影响的辩论中，我们常常将科技视为一种破坏性力量，它将不可避免地克服基于早期过时假设的社会规范和法律规则的抵制。在第一次工业革命中，伴随着工厂的兴起，发生了影响深远的变化，包括关于劳资关系的法律和经济构成的根本性变化。工业生产过程的自动化使得企业家们能够获取各种形式的知识，这些知识以前是由行会掌握的，是贸易的技能。在十九世纪初期的欧洲，保护行会的法律被逐步废除，取而代之的是自由资产阶级私法模式，这种模式支持私有财产、契约自由和资本积累。  

作者在这一部分论述了英国学徒制度的发展和卢德运动。1562年的《工匠法》用法律的形式规定了学徒制度。这些法律的后果是巩固了一种与新兴的资本主义生产形式相抵触的生产者拥有的企业形式。在议会于1813年废除该法案之前，一系列的裁决使该法案实际上无效。例如通过对该法案进行限制性解释，限定该法案的适用行业等。

19世纪10年代，卢德运动在英格兰中部、约克郡南部和兰开夏郡东部短暂盛行。卢德运动者现在被称为“机器破坏者”，他们破坏机器的直接原因是新机器的应用排挤了熟练工人，使其借以谋生的技能无用武之地。卢德运动的产生背景是选择性地强制执行法律规则。这不仅仅是雇主无视规则；法院在这个过程中也积极配合，拒绝执行学徒制度。

五、数字经济中的标准化战略（normalization strategies）：以Uber为例

规范化战略，即努力废除现有法律，采用新的法律来更好地支持他们的利益。例如像Uber这样的公司，在游说和诉讼方面投入了大量资金，以推翻增加成本的法律。然而，我们可能已经到达了对平台监管的转折点。例如，2016年，伦敦就业法庭裁定，Uber司机原则上有权享受1998年《国家最低工资法案》规定的最低工资保护；2017年，伦敦交通管理局以监管者的身份裁定，Uber不是一家合适的企业，并吊销了其在英国首都运营的执照。

Uber的说法难以让人信服，因为它正在行使一些我们熟知的雇主职能：它组织生产模式，控制劳动力，并从由此产生的过程中获取剩余劳动力。应用程序是达到目的的一种手段，目的是监管套利，将风险转嫁给不再受到相关法律法规保护的乘客和司机，并最终通过财政收入的损失转嫁给国家。

作者接着总结了标准化战略的步骤：最初将采取旨在实现对现行法规的限制性解释的诉讼形式；如果这不奏效，下一步将是游说废除法律；如果这也不成功，而且平台发现自己无法避免现有法律的适用，采取消极的态度来遵守，尽可能最小限度地执行它们。

作者认为，为了加速创造性破坏的进程而废除法律和规章的战略不是正确的前进方向。从表面上看，平台、应用程序和机器学习等“工业4.0”的特征似乎意味着对现有技术的新突破，随着新的交易类型和组织形式的出现，将需要一个新的法律框架。但从结构上讲，今天的数字技术是第一次工业革命时已经确立的技术的延伸。它们的起源不仅在于（甚至主要在于）科学发现，而且在于资本主义增长和积累的推动，其本质自工业化以来一直没有改变。

六、结论

未来的工作将不会从根本上与过去不同；数字化不太可能带来与19世纪前几十年从行会到工厂的转变同等水平的根本性变化。如果雇佣模式消亡了，它也不太可能被行会所取代。更有可能的情况是回到工业经济体中存在的那种劳动力市场安排模式。如果雇佣合同的综合模式未能生存下来，那也不是因为这种模式与数字经济的技术本质上不相容。支撑就业模式的法律概念能够不断演变，以适应法律—技术圈的新变化。劳动法的前进方向是法律进化，而不是放松管制。 

以上是我对这篇文章的报告，文章从较为宏观的角度对法律与科技的关系及科技对未来工作的影响进行了描述，内容丰富，还需继续学习、挖掘。由于本人水平有限，许多地方都无法准确把握，希望各位批评指正！

这是文章的结构，第一部分是关于共享经济和零工经济的介绍，以及它们对社会的消极和积极影响；第二部分是关于优步司机需求的社会调查；第三部分是作者关于未来劳动法律范式的四个构想。第三部分是这篇文章的论证核心，第一部分和第二部分主要是作为第三部分的背景。

共享经济与零工经济的关系可以能会有点含混，我认为零工经济应该是共享经济的下位概念。共享经济是一个更大的概念，有多个面向，第一是面向劳动力、第二是面向传统的、与平台有竞争关系的行业、第三是面向法律监管、第四是面向消费者。这几个面向分别对应三组矛盾和三个法律领域，面向劳动力就是本文的主题，讲的是平台和零工的矛盾，涉及劳动法领域，面向传统行业则涉及平台与平台的竞争对手的矛盾，涉及的是反不正当竞争法和反垄断法领域，面向消费者的就是平台与消费者的矛盾，涉及的是消费者保护法的领域。所以零工经济对法律的影响只是共享经济在法律领域中的一个子问题，涉及领域是劳动法领域。

零工经济有两个比较明显的特征，一个是数字化特征、一个是灵活非稳定的就业特征。作者指出，我们应该关注零工经济灵活非稳定的就业特征而不是数字化特征，因为剥离了数字化的外表，零工经济就是临时劳动力的规制问题，而这不是一个新问题，是一个老问题。

作者在第一部分还介绍了看待共享经济的不同观点，支持者认为共享经济减少中间商赚差价，消除垄断，使市场更加透明公平，同时使闲置资源物尽其用，释放了市场活力。反对者则认为共享经济物化了人情关系，而且容易侵犯隐私，作者在隐私的侵犯上运用了“全景监狱”的概念，就是说执行监督功能的平台就像站在全景监狱瞭望塔上的监视者，将劳动监督扩大到工厂以外的所有社会生活领域。在这一个全景监狱中，人的一举一动都会被记录，甚至会被放大。这个名义共享指的是共享经济常常借助共享的噱头洗白自己，它宣称共享经济基于公有制、平等、包容和非商业利润驱动的真正社会共享，但其实它是基于私有制、商业交换和营利动机的，所以我们也能看到它在实践中通过监管套利规避法律责任，以追求成本最小化。在反对者的视角下，除去互联网技术和平台组织形式，共享经济与传统商业活动并无本质区别，谈不上共享，只是名义上的共享。

第三部分是文中的核心部分，作者在这一部分中提出要超越主仆理论下的法律范式，并为此提出了四种改革法律的构想，进入第三部分前先对第一部分和第二部分做一个小结，前两个部分是对第三部分的铺垫，第一部分和第二部分阐述了改革劳动法的必要性，第三部分是改革劳动法的具体手段。之所以需要调整范式，从平台的角度而言，就是平台的监管套利和名义共享，可能规避法律责任，从优步司机的角度而言，就是他们的工作在零工经济下变得不稳定、不安全了，他们对于平台具有脆弱性，需要劳动法的适当保护。

第一个路径是简化雇员的认定标准。优步现在主张自己是不经营运输业务的科技平台，与优步司机只是合作伙伴的关系。优步的这一抗辩看似很容易推翻，又很难推翻，原因是根据主仆理论范式下的普通法标准，一方面，司机具有独立承包商的属性，因为司机自行提供工作工具，控制他们的工作时间和工作地点；另一方面，司机又具有雇员的属性，因为他们必须满足一定的评分，必须服务一定数量的乘客，否则就会受到平台的惩罚。作者指出这不是平台经济所引起的新问题，而是平台经济对旧有问题的暴露和放大。这个旧有问题是雇员认定标准的混乱和复杂，作者指出主仆理论范式下的普通法标准将会根据案情参考3~20个因素，而且这些因素还是逐步增量的，因此一个美国法官说，即便雇员认定标准已经产生了几十年，但到现在他们仍然无法准确地认定一个工人是雇员还是非雇员的身份。

这是普通法上的控制测试标准，可以看到这个因素有十个，但其实还不仅仅限于这些因素，这些因素在实践中还通过判例不断的增加，然而这么多的因素中，却没有一个决定性的因素，有一个美国法官就讲过，在控制测试中没有任何因素是决定性的，这些因素都必须得到综合考量，有德国学者也提出过一个“整体画面”的概念，就是这些因素都是认定雇员不可或缺的组成部分，只能在个案中细致分析。纷繁复杂的认定因素所导致的结果就是认定雇员的标准没有预期性和明确性，法官的自由裁量权很大，这给法律适用带来了很大的困难。对此，作者对主仆理论下的复杂标准提出的建议就是，雇员认定的标准要直观，要一看到它就知道，而且要返璞归真，回归《公平劳动标准法案》伊始的立法目的，即保护弱势群体，让社会政策进行更广泛的覆盖。

在文中作者还提及了经济现实标准的六要素判断，并肯定这是一种积极的变化倾向。但由于这篇文章的写作时间是在2016年，这篇文章就没有论及加州于2019年确立的ABC三要素标准，ABC三要素标准相比控制标准简化了很多，而且有利于保护工人，这个ABC三要素标准可能契合作者的观点，也就是简化雇员认定标准。

第二个路径是使劳动法的保护具有身份上的中立性。基于主仆理论的劳动法进行的是绝对的二分法，即要么是雇员、要么是独立承包商，如果是独立承包商则得不到任何劳动法的保护，中间没有任何过渡地带。因此作者就提出劳动法保护的身份中立性，即无论工作者是不是雇员，都可以适用劳动法的保护。文中举了两个例子，一个是将检举和反报复保护扩张到所有工人，一个是反歧视法扩张到所有工人甚至是独立承包商。值得注意的是，这些可以扩张到所有工人的劳动法保护都只是一些基本权利的保护，像检举和反报复是言论自由在职场领域的具体化，反歧视保护也是一项基本权利。

第三个方法是创建新的雇员类型，也就是在雇员-独立承包商二分法中加入一个中间类别的雇员。作为参考，文中列举了加拿大的非独立承包商，以及德国的类雇员，都是采取增设雇员类别的路径。这个第三类雇员与传统雇员的区别是人身从属性弱，比如优步司机在工作时间、工作场所和任务选择方面都是独立的，但是经济依赖性很强，比如某些优步司机的主要生活来源就是靠平台给的酬金，或者依照加拿大非独立承包商的概念，优步司机长期地与优步平台保持关系。第三类雇员受到的保护和雇员也不一样，它只是有限地适用雇员保护，文中指出了组织、集会权的保护、劳动安全的保护、不得任意解雇以及流动自由。这个流动自由是作者在她写的一本书中使用的概念，它指的是，雇员因为竞业禁止、保密协议被限制了就业流动，雇员在流动自由上的限制换来了工作的稳定性，因此流动自由和工作保障其实是此消彼长的关系，由于新的雇员类型得不到雇员那么强的工作保障，所以新的雇员类型具有更强的流动自由，也能平行就业，比如优步司机也可以同时是Lyft的司机。

最后一个路径是令社会保险与劳动关系脱钩。作者首先指出了社会保险与劳动关系没有自然联系，因此社会福利与劳动关系是可脱离的；其次，作者指出社会保险绑定劳动关系所引起的问题，她认为这种联系是过时的而且容易引发道德困境。作者在阐述了社会保险与劳动关系脱钩的可行性和必要性后，又提出了如何脱钩的方法，她说应该借鉴北欧的灵活保障去建构一个脱离于劳动关系的普遍社会安全网，以适应灵活工作的模式，这个灵活保障的词根也是灵活与安全，她进一步提出这个普遍的社会安全网不通过就业来资助，而是通过税收制度资助。我理解这个不通过就业来资助就是不在雇员工资中按比例扣，不通过职工保险基金而是通过税收支撑。作者在这一部分进行了总结，即法律应该在平台经济中实现社会契约的承诺，即通过扩大社会社会保险制度，以确保所有工人都能享有公平待遇。

结论部分讲了三件事情，第一件是灵活的工作模式需求造就了平台经济，比如优步司机对灵活用工的渴望是零工经济的推动力之一，同时平台经济又推动了灵活用工的工作模式。第二件是平台经济对工人联合而言将是机遇，这指的是工人可以通过线上平台组织工会运动了。第三件事就是对全文的总结，就是劳动法的未来取决于决策者对千变万化的现实的应变，对法律范式的改变正如文章所提是多方面的。

关于社会保险与劳动关系脱钩的思考，文中指出劳动关系与社会社会保险没有必然联系。但是我觉得这个观点有待商榷，以工伤保险为例，工伤保险与商业保险有三个很大的差异，第一个是工伤保险只适用于劳动关系，第二个是强制缴费，第三个是由雇主缴费，我觉得强制缴费和雇主缴费的特征和工伤保险只适用于劳动关系是紧密相连的。工伤保险之所以有强制性，这是和工业化工厂生产事故的普遍性是有关系的，正如马克思所说，“从类似季节更替一样的每季度都有的工伤报告。”所以才会要求雇员都要参加保险。由雇主缴费则是因为工伤保险真正分担的是雇主的经营风险。在劳动关系中如果一个雇员受伤，那么雇主就要承担侵权法上的雇主责任，这个雇主责任是雇员受损多少，雇主就要赔多少，是完全由雇主承担的赔偿义务，在工厂生产事故普遍多发的情况下，还要雇主承担侵权法上的完全赔偿义务，雇主是很难负担这些责任的。所以就出现了工伤保险，有了工伤保险，雇主面对工伤职工不再承担侵权法上的完全赔偿责任，承担的责任要少了很多，我们在这一角度上也能理解为什么工伤保险的缴费全部是由雇主缴费。从保险技术上来讲，工伤保险是一种责任保险，类同于机动车中的第三人责任险，它实质分担的是雇主的经营风险。保险制度是为缴费者分担风险的，缴费的前提是缴费者有风险需要分担，而在零工经济中，比如网约车司机受伤，平台是否要负侵权法上的责任呢？这是一个悬而未决的问题，假设有，那么也许可以适用工伤保险的逻辑，假设没有，那么凭什么要求平台承担缴费义务，这个缴费义务背后的基础是什么？所以工伤保险与劳动关系不是没有关联的，而且这不仅是社会保障法的问题，也是侵权法、保险法上的问题，要使职工社会保险扩张适用到非雇员，增设平台对平台司机的缴费义务，需要更充分的理论基础。以上就是我的汇报，望老师、同学们批评指正！

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑：杨    眉

审核编辑：马    进