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田思路|远程劳动的制度发展及法律适用

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91
2020/6/18

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田思路,华东政法大学经济法学院教授

文章来源

《法学》2020年第5

 

摘要:作为利用信息技术手段居家工作的一种灵活用工方式,远程劳动一般在解决通勤困难、促进残疾人等困难群体就业、平衡工作与家庭需求等情况下被使用。作为非典型劳动的一种重要形式,该制度自20世纪70年代开始在国外萌芽,发展至今已渐成规模。我国远程劳动起步较晚,受当下疫情影响才作为复工的应急措施被大规模推广使用。远程劳动具有一定的自主灵活性及较强的技术从属性,在适应劳动关系多元化发展的国际趋势中,我国有必要借鉴域外经验,结合本土实际,制定相应的法律政策,以规范此类工作形态。具体而言,远程劳动立法应坚持书面协议、同等待遇及合理监管等基本原则,明确远程劳动者劳动时间、休息休假、工资报酬、职业病与工伤认定、社会保险等的法律适用,尤其需要增强在发生重大公共卫生安全事件(如重大疫情等)情况下灵活应对劳动关系的能力,以最大限度地保护特殊时期劳资双方的合法权益。

关键词:公共卫生安全    远程劳动    劳动关系    制度发展    法律适用

  

面对世界范围内暴发的国际公共卫生紧急事件,如何在疫情防控期间进行复工复产成了政府保障经济稳健、持续发展所必须要慎重考虑和亟需解决的现实问题。为了避免人群集聚,保证劳动者的健康与安全,我国各地各部门相继出台了针对性文件,鼓励用人单位采取“在家工作”的方式实现复工。比如,人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联等部门联合发文指出:“对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务。”工信部则强调:“面对疫情对中小企业复工复产的严重影响,支持运用云计算大力推动企业上云,重点推行远程办公、居家办公、视频会议、网上培训、协同研发和电子商务等在线工作方式。”而对疫情危险消除后的外地返城务工人员,一些地方要求采取一定期限的自我隔离措施,也使得“在家工作”成为用人单位维持其生产经营和工作秩序的重要用工形式。如何确保防疫期间“在家工作”的劳动者的权益,以及如何解决劳动时间、休息休假、工资报酬、职业病与工伤认定、社会保险缴纳等一系列法律适用问题,引起了劳动法学者的热议,囿于研究成果尚不丰富,相关认识有待澄清,基于此,进一步研究如何界定远程劳动、如何评价远程劳动的运行实效,以及未来我们该如何规范和完善远程劳动等问题便具有了理论价值和实践意义。

  一、远程劳动的学理与立法之界定

  早在20世纪70年代,为了克服因石油危机带来的经济衰退,各国开始积极寻求灵活的用工方式以应对僵化的用工模式,借以减轻企业成本。在此背景下,远程劳动应运而生。其之出现得益于如下两个条件的支持:一是基于通讯技术的发展和电脑的广泛普及,信息、数据、文件等可通过网络加以传播,使得用人单位与劳动者之间实现远程联络成为可能;二是工作内容可借助于电脑进行数据加工、处理和读取,使得远程劳动运用于独立作业的工作领域成为可能。通过信息网络的连接,劳动者可以在原工作场所之外(如自宅)借助电子通讯设施为企业提供灵活有弹性的劳动。

  何为远程劳动?国内外学者对其有Telework、 Homework、 Home-based Work、 Work at Home、Off-site Work、在宅劳动、电传劳动等表达。在对远程劳动的定义上,西方学者认为,远程劳动是从组织的工作地点以外利用电子通讯科技完成工作,工作并不一定要限定在家中进行。或者认为,远程劳动是在主要办公场所或生产设备之外的地方进行工作,员工与同事之间无个人往来,但可通过电子技术交流沟通。“在宅劳动”是日本采用的概念,学者将其定义为,劳动者与雇主具有雇佣关系,但其工作时间的全部或一部是在公司以外的场所,如自宅或卫星办公室,从事劳动。“电传劳动”为我国台湾学者使用的概念,系指劳动者于雇主主要营业场所外之职场,或于自行选择之职场中,借助电脑资讯技术与电子通信设备履行劳务的劳动形态。或者是依特定计划控制工具(资讯技术与电子通讯设备)的工作,其工作位置与雇主或委托人有空间上的分离,而该工作系借由电子通信设备与企业总部联系。在此基础上,将受雇主雇佣从事工作而获致工资,透过资讯通信科技之活用,于自宅或其他非雇主所提供之场所服劳务者定义为“电传劳工”。我国大陆有学者采“远程工作”的概念,认为其“通常被指称用来形容一种新型的工作状态,即借助电话、因特网、电子邮件等通信设备或工具,在传统办公地点之外进行协同工作的状态”。

  自21世纪以来,一些国际组织和国家在相关立法和文件中也开始对远程劳动的概念予以规范。2016年,国际劳工组织(ILO)在关于远程劳动的报告中指出,由于远程劳动和新技术的使用将不可避免地带来组织变革,因此应将远程劳动定义为:(I)在远离公司或生产设施的地方进行工作,与同事没有私人往来;(II)新技术可以促进通信来实现这种分离。在美国,2010年的《远程劳动促进法》将远程劳动(telework, teleworking)定义为:“劳动者在灵活的用工安排下履行工作职责,在被雇主认可的工作场所而非其他工作场所,实施受雇主授权的活动。”2011年的《远程劳动政府指南》对远程劳动的定义则是“允许劳动者在任何常规的、付薪的工作时间内,在被许可的其他工作场所内(如自宅或电讯工作中心)履行工作职责”,包含通常意义上的远距离劳动(remote work),但不包括出差(official travel)或流动性工作(mobile work)。在日本,政府在e-Japan战略中将远程劳动(在宅劳动)定义为“每周8个小时以上活用电子通讯设备,不受时间和场所制约的工作方式”,包含三个要件:一是每周8个小时以上,二是使用电子通讯设备,三是工作时间和场所不受制约。其中后两个要件为大多数日本学者所承认,并以此为基,有的侧重强调其工作方式的弹性化,有的侧重强调其非组织性,有的侧重强调远程劳动者要与雇主具有劳动关系。在法国,其《劳动法典》在第L1222-9条将“远程劳动”定义为,劳动者在雇主场所以外使用信息通讯技术自愿进行的工作,“自愿”被学者认为是远程劳动的奠基性机制。在欧盟,2002年的《远程劳动框架协议》第2条将远程劳动定义为劳动关系下的一种利用信息技术在通常的工作场所之外进行的常态的工作形式。

  归纳上述分析可见,尽管理论与立法对远程劳动的定义各有差别,但从其中均能提炼出关于远程劳动的两个重要特征,一是使用电脑等电子通讯设备从事工作,二是在传统的职场之外进行工作。正因如此,前述日本的“在宅劳动”用语并不能体现使用电脑等电子通讯设备的特征;而台湾地区的“电传劳动”用语因在传统办公室也可以使用电传,故也难以体现传统职场之外的工作场所的特征。所以,该两种表达皆不足取。在中文语境下,使用“远程劳动”的概念似更贴切,因为我国对“远程”的语义解释在特定词组中不仅仅是远距离的意思,还含有使用通讯设备远距离遥控、操作、联络之意,如“远程教育”“远程会议”“远程医疗”等,所以使用“远程劳动”的用语更能契合该用工形态的性质和特征。基于此,笔者将远程劳动界定为“从业者在传统职场之外通过电讯技术和设备从事工作场所、工作时间相对灵活的非典型用工形式”,从事远程劳动的人可称为远程劳动者。

  二、远程劳动的发展及运行实效

  考察国际工作组(International Working Group, IWG)及各主要国家的相关统计数据可以发现,远程劳动已是新型灵活用工的重要方式之一,在世界范围内的发展极为迅速,其在提高工作效率、减少通勤困难、促进特殊困难群体就业、平衡工作与家庭生活等方面的优势已备受认可。

  2018年IWG的调查数据显示,全球有70%的员工一周内至少有一天在办公室以外的地方工作,53%的员工每周有一半或更多的时间进行远程工作,11%的员工一周内会有5次不在公司的主要办公地点工作。这项调查还显示,灵活办公能给企业带来效益,其中的业务增长已由2016年的67%提高至89%,竞争力由2014年的59%提高至87%,工作效率由2013年的75%提高至82%,吸引及留住杰出人才由2016年的64%提高至80%。

  在美国,远程劳动者的涵摄范围较广,除了普遍意义上的高技能、高学历、独立性强、兼顾家庭生活的从业者外,还包含传统意义上的源于家庭工业的劳动者。根据美国智库盖洛普的调查数据,从2012年到2016年,美国有过远程办公体验(包括full-time和part-time)的劳动者比例从39%提升至43%。另据2018年美国联邦政府远程劳动报告的数据,2017年共计1013975名联邦雇员有资格使用远程办公,大约占总人数的43%,较2016年高出1%。其中75%的机构依靠时间和考勤系统来跟踪远程工作的参与情况。根据78家机构的报告数据,联邦2017年共有436732人进行了远程劳动,其中32%的人每两周工作3天或3天以上,28%的人每两周工作1~2天,6%的人每月工作不超过一次。

  在欧盟,根据其研究机构Eurostat的统计数据,2018年远程劳动者占全部从业者(Employed Person)的比例为5.2%,全体从业者中从事远程劳动的人无明显的男女性别差异,而且从年龄分布看,年龄越大的组别从事远程劳动的人所占比例越高,即15~24岁的为1.8%,25~49岁的为5.0%,50~64岁的为6.4%。从国别上看,远程劳动者比例最高的是挪威,为14%;其次是芬兰,为13.3%;再次是卢森堡,为11%。

  在日本,自21世纪以来,政府一直在积极促进远程劳动的发展,2018年总务省的官方统计数据显示,实行远程劳动的企业已占19.1%(2011年仅为9.7%)。实施远程劳动的目的主要包括以下7个方面:(1)提高固定业务的工作效率(56.1%);(2)减少通勤时间(48.5%);(3)对应通勤困难人员,如残疾人、高龄者、育儿期的职工等(26%);(4)实现从业者的健康生活(21.7%);(5)确保人才雇佣和防止人才流失(18.2%);(6)提高顾客满意度(15.3%);(7)为非常时期(地震、新型传染病等)继续工作进行预备(15.1%)。从实施行业看,信息通讯业和金融保险业所占比例最高,接近40%。从实施效果看,企业认为实施效果很好和有一定效果的比例合计超过80%。而企业未实施远程劳动的原因则主要在于:(1)缺少适合的远程工作(73.1%);(2)业务难以进行(22.8%);(3)担心企业信息情报泄露(20.5%)。为了提高全民远程劳动意识,缓解奥运会期间东京的交通问题,日本还将2020年东京奥运会开幕日的7月24日作为“远程劳动日”。

  在我国,近年来远程劳动也有了较大发展,据Global Workplace Analytics的调查数据,2005年我国仅有180万名的远程办公员工,至2014年,这一数据已升至360万人,9年间年均复合增长为8%,照此增速推断,2018年远程办公人数或已达到490万人。而今年的突发疫情,更是让远程劳动被大量复工企业所使用,艾媒咨询( iiMedia Research)在《2020年中国新春远程办公行业热点专题报告》中提出,2020年新春期间中国远程办公企业规模超过1800万家,远程办公人员超过3亿人。根据智联招聘《2020年春节企业复工情况调研报告》的数据显示,疫情防控期间各行业在家办公占比在20%以上的行业分别为:IT、通讯、电子、互联网占32.1%,商业服务占28.3%,文化、传媒、娱乐、体育占26.4%,文体教育、工艺美术占23.4%,金融业占21.3%,贸易、批发、零售、租赁占21.1%。

  总体观之,上述数据所涵摄的人员范围虽有不同,但从事远程劳动的企业和人员数量都在增加已是不争的事实,而且与之相关联的产业也由此得到了迅速发展。尽管远程劳动者占总从业人员的比例仍然偏低,但劳资双方实行远程劳动的意愿正在不断增强,可以想见,在政策配合和技术支持下,未来远程劳动的发展前景十分广阔。

  但也应注意到,远程劳动的实施具有很强的限定性,并非所有使用电脑、微信的业务领域都可被广泛普及,它还需具备如下几个基本条件。第一,远程劳动从业者要具有较高的综合素质,比如,独立的工作能力、适应能力、理解能力、计算机使用能力,以及自我约束管理能力等,这也是各国使用该工作形态的人员大多为“白领”的原因所在。第二,工作体系要明确。在劳动形态多样化的现实中,实行弹性劳动时间管理的劳动者数量在不断增加,从提高效率的角度看,与劳动时间弹性化相并行的工作体系应该予以改革,包括选择“自宅”“电讯中心”等劳动场所的可能性应该得到扩大。同时,在职场工作体系中,还要明确工作与个人之间的关系,若在工作体系中对每个员工分担的任务不够明确,或者用人单位对劳动者的指令不够集中、不够统一、不够连续,都会增加远程劳动实施的难度。第三,人事制度要适应。用人单位制定和适用的人事考核、薪酬管理等人事管理制度要充分考虑远程劳动的特点,若管理考核不能充分反映远程劳动者的绩效,则会对劳动者选择远程劳动的积极性带来负面影响。除此之外,远程劳动在劳动时间、安全卫生、人事考评等方面也易产生界定及管理难等问题,比如,劳动时间的弹性化虽有利于劳动者根据自身状况灵活安排劳动时间,但也给劳动时间的计算和加班加点的认定带来困难;又如,要求劳动者将通讯设备时刻处于开通状态,随时接受用工单位的微信、短信等工作指令,这无疑会增加劳动者的工作时间,加剧工作的紧张状态,这些问题都需要通过法律政策和人事管理制度加以调整和完善,以免阻碍远程劳动的健康发展。

  三、远程劳动立法的域外经验考察及评判

  从国际视野观察,远程劳动的发展离不开国家的政策支持与立法保护,美国、欧盟、日本等在社会发展变革中,以实现就业、灵活用工、提高效率为主要目的,积极制定了相关的法律政策,借助他山之石,借鉴其中经验,可为我国远程劳动制度的调整与完善提供路径及参考。

  (一)美国、欧盟、日本的远程劳动立法考察

  1.美国。在20世纪80年代以前,美国的远程劳动仅限于在女性服装、珠宝、针织外衣、手帕、手套、纽扣、刺绣等7个制造行业实行,这种限定是为了防止频发的不支付最低工资、使用童工、长时间劳动等弊病。直至1989年1月,受降低人工成本等方面的压力,远程劳动不再实行行业限制,只要雇主提出申请,劳动行政部门根据《公平劳动标准法》(Fair Labor Standards Act, FLSA)及《美国联邦法规》(Code of Federal Regulations, CFR)进行审核批准便可实施。与雇主建立劳动关系的远程劳动者,适用FLSA规定的劳动条件,也成为《国家劳动关系法》(The National Labor Relations Act)中劳资交涉(有关远程劳动内容)的对象,即使工作场所与传统的职场相分离,根据判例也可享受劳动灾害补偿。而且,远程劳动者本人或其家属在生育、医疗等情况下还能适用《家庭护理休假法》(Famaly Medical Leave Act),在遭遇企业破产等情况时,远程劳动者同样适用《劳动者调整、再培训预告法》(Workers Adjustment and Retraining Notification Act, WARN)。另外,从事远程劳动的独立自营业者,从经济的实态出发若与发包方具有从属关系,则在最低工资、加班时间等方面适用FLSA。按照美国国内税务局(The Internal Revenue Service, IRS)的相关规定,远程劳动者被确认为具有劳动者属性时,作为劳动法保护的对象,社会保险费和税金由雇主负担。虽然以前美国有些州法禁止远程劳动,但现在加利福尼亚州、佛罗里达州、康涅狄格州、俄勒冈州等均通过了实行远程劳动的法律。

  2010年美国制定了《远程劳动促进法》,其中规定在以下事项中远程劳动者与一般员工同等对待:(1)针对员工的定期绩效考核;(2)员工的培训、奖励、重新分配、升职和降职、员工的保留和解雇;(3)对员工的工作要求;(4)其他涉及管理自主权的具体事项。2011年制定的《远程劳动政府指南》对行政部门的相关责任作出了规定,要求“远程劳动的政策标准要清晰可行,内容有助于远程劳动项目的实施”,并对安全管理、绩效管理、薪酬及请假管理等提供了具体操作原则。为了应对突发状况,指南还要求“行政机关应当将远程劳动纳入持续性的运作计划中;远程劳动应当作为机构紧急计划的一部分,确保在出现紧急情况时,机构仍能正常运转”。除此之外,在其他法律中也有不少涉及远程劳动的规定。比如,规定行政机关可以拨款或提供资金,对经过批准的远程劳动者在其家中配置通讯设施;要求政府应列专款以提供行政机关的远程劳动者使用网络工作中心(Telework Centers);要求所有行政机关制定远程劳动政策,并基于这些政策,所有行政机关的员工在不影响工作的情况下,尽可能地从事远程劳动;针对相关的财务会计年报,要求商务部、国务院、司法部及小型企业署(Small Business Administration)另行建立远程劳动计划和报告,后来又在上述四部门的基础上增加了证券管理委员会(SEC)。另外,劳工部还为民营企业残疾人远程劳动提供补助。

  2.欧盟。1974年欧盟制定了《工作中的健康与安全指令》(Health and Safety at Work Directive),以及关于工作设备使用、屏幕显示和工作场所要求的附加规则,以确保远程劳动有一个安全的工作环境。1998年欧盟《工作时间指令》(Working Time Directive)规定了工作时间的上限、每日和每周休息时间、年假及夜班和轮班工作的标准,这些关于工作时间、健康和安全的规定为远程劳动者提供了进一步保护。2002年欧盟《远程劳动框架协议》的制定,确保了远程劳动者享有与在雇主场所工作的普通劳动者相同的权利,涵盖了数据保护、隐私、工作组织、健康与安全、培训和职业前景等内容,要求各成员通过修改立法或集体协议等予以执行。此外,欧盟还出版了关于远程工作的研究报告,欧盟基金会和欧盟统计局就远程工作的范围、部门和工作类型及对劳资双方的影响编制统计、调查和报告。2017年《欧洲社会权利支柱》(European Pillar of Social Rights)规定了一系列重要的原则和权利,其中特别强调包括远程劳动在内的灵活用工的公平工作条件和平等机会等。

  3.日本。日本将远程劳动作为发展国家IT战略的重要组成部分,并强调工作与生活相协调的立法政策。其远程劳动立法之动因,除了减少通勤、增加特殊群体就业、提高工作效率等各国共识的原因外,还根据国情,重点考量了如下三个因素:一是应对地震等自然灾害的安全因素,主要是利用远程劳动地点分散的特点,实现分散业务,以及对自然灾害带来电讯、交通阻碍时,保障业务不被中断,以此分担企业因自然灾害可能带来的系统性、整体性风险;二是预防传染性疾病等因素,主要是通过远程劳动将劳动者分隔,预防接触性传染疾病的发生和传播;三是节能降耗的因素,特别是2011年3月东日本大地震造成核电站损害后,因发电能力的减少,节约能源便成为实行远程劳动的一个重要因素。

  日本于2004年制定了《灵活运用信息通讯设备的远程劳动指南》(以下简称《远程劳动指南》),2007年制定了《远程劳动人口倍增行动计划》和《适当实施居家工作准则》,并对采用远程劳动的中小企业给予财政补助。2008年厚生劳动省修改了《远程劳动指南》,进一步明确了远程劳动者的劳动法律适用及问题点,对在劳动时间的一部或全部,于自宅使用电子信息通讯设备工作的远程劳动者,同样适用《劳动基准法》《最低工资法》《劳动安全卫生法》和《劳动者灾害补偿保险法》。

  (二)评价及启示

  信息化、智能化社会的到来大大加快了超越时空的国际经济一体化进程,为了增强企业在国际市场的竞争力,各国通过制定法律政策积极促进远程劳动的发展,在此过程中,远程劳动问题不仅成为劳动关系领域关注的问题,还成为许多国家IT战略体系的一部分,体现出国家整体布局和有序规制的特征。一方面,远程劳动在劳动法规制范围内得到了保护;另一方面,远程劳动又在国家整体政策调整中获得了支持与发展。与一般的非典型劳动形态相比,远程劳动与社会创新发展的结合程度更高,故而迫切需要制定相关法律政策,以促进其健康发展。

  在适应社会发展的过程中,劳动关系产生了两个调整维度,一是从用人单位与劳动者之间的标准劳动关系维度进行调整,这是大工业以来传统的调整方法;二是在传统调整方法受到局限后,从非标准劳动关系的维度进行调整,如派遣、外包、共享员工、平台用工、自营业、家庭劳动等,这是劳动关系多元化过程中产生的新的调整方法。不论从哪个维度进行调整,远程劳动形态下,只要用人单位与远程劳动者之间具有劳动关系就适用劳动法,否则就适用民事法,前述美国、欧盟、日本等都将具有劳动关系的远程劳动者作为劳动法律保护的对象,无论对个别劳动关系法还是集体劳动关系法皆允以适用。在立法方式上,许多国家对远程劳动都未采用单独立法模式,而是在原有的两个调整维度框架内寻求对远程劳动适用的法律规则。与一般传统的工业劳动相比,远程劳动在工作时间、工作地点上具有灵活多样性,所以允以其在现有法律框架内适用本身就是一种有益的尝试与突破。

  然而,由于各国雇佣体系的不同,远程劳动的法律适用自会有所差异。就美国和日本而言,它们基本代表了两种完全不同雇佣体系下的调整模式。美国实行雇佣自由(At-Will Employment)体制,劳动合同当事人无论在什么时候,无论有无正当理由,甚至即使存在道德上应受谴责之理由,其劳动合同也可被任意终止。由于对劳动者的保护程度低,为了平衡劳资双方的权利义务关系,所以允以适用FLSA的劳动者范围较为广泛。而日本因受终身雇佣制影响,劳动者的雇佣与解雇皆被法律严格限制,劳动法对劳动者的保护较为充分,但同时也带来了雇佣体制的僵化问题,基于此,日本对非典型劳动关系的调整采取了分别立法的模式,如制定了《派遣劳动法》《短时间劳动法》《家内劳动法》(但没有对远程劳动单独立法),在个别劳动关系法上,与美国相比,《日本劳动基准法》(与美国FLSA相似的立法)上的劳动者范围较为狭窄,反映在远程劳动上其法律适用的范围也较美国窄小。

  需要提及的是,1996年ILO通过了《家庭工作公约》(第177号),将被雇佣的远程劳动者包含在“家庭劳动者”范围内,成为公约的适用对象(第1条b),这标志着远程劳动已经不再是昔日大工业时代的家内劳动的简单再现,而具有了脱工业化社会最先进的自由独立的新的劳动形式的一面。该规定无疑会对未来非标准劳动关系维度上的远程劳动的发展带来一定程度的影响。雇主为了免除劳动者社会保险等负担,更希望将远程劳动者视为完全的自营业者,从而将其排除在劳动法律的适用范围之外,因此,实践中采用伪装的远程劳动的情形不在少数。另外,由于远程劳动者是以个体形式从事工作,缺乏人际交往,心理压力大,培训机会少,所以在就业环境和工作条件方面也存在诸多问题,需要法律政策的积极规范,也需要工会、民间团体和志愿者组织等为改善这种就业环境积极发挥作用。

  总体而言,作为信息社会、智能社会劳动关系创新发展的重要组成部分,远程劳动是市场竞争中企业灵活用工的必然要求,也是平衡工作与生活及促进特殊困难群体就业的有效手段。域外国家和地区正在积极推动远程劳动立法,强调法律政策制定实施过程中的政府责任,给予远程劳动者与一般劳动者同样适用劳动法律的平等权利。同时,基于不同国情,远程劳动法律政策的制定和实施还需要考虑某些特殊背景,如美国就将远程劳动作为出现紧急事态时应急计划的一部分,日本则将防范自然灾害、疫情风险等作为发展远程劳动的重要考量因素,并分别结合本国雇佣体系的特征适用法律,其中一些共性及特色的经验颇值我们学习与借鉴。

  四、我国疫情防控时期远程劳动的法律适用

  在疫情防控时期,为了保障劳动者的健康和生命安全,也为了企业能够最大限度地复工复产,远程劳动成为特殊时期我国劳资双方认可的、首选的重要用工形式。虽然采取此种用工形式实为应对疫情的无奈之举,但也从另一个侧面反映出我们应该对远程劳动在今后的发展及规制有所回应。笔者以为,远程劳动的法律适用除了需要注意平衡劳资双方的权利义务关系外,还应该特别关注以下问题的解决。

  (一)劳资协商的效力限定

  通常情况下,远程劳动的实施以劳资双方自愿合意为基,但在疫情等不可抗力情形下,双方协商的效力会受到客观条件的制约,即使双方未能协商一致,也只能采取远程劳动的方式。比如,《法国劳动法典》在远程劳动定义中虽然强调“自愿”,但在疫情期间,远程劳动被视为是保障公司经营和保护劳动者安全的必要的岗位调整(《法国劳动法典》第L1222-11),该岗位调整作为远程劳动的“例外适用”排除了雇主与劳动者的劳资协商。在德国,实行远程劳动若无劳动合同或集体协议的约定,则通常需要“职工的共决参与”,而如果又无企业职工委员会,那么在企业环境出现感染风险时,基于诚信义务可要求劳资双方采用远程劳动的方式。意大利根据2017年第81号法令,远程劳动需要劳资双方签署协议并报备劳工局,但在疫情等特殊时期,可允许不签署协议或签订电子协议而实施。

  与本文界定的严格法律意义上的“远程劳动”相比,我国疫情防控时期采取的远程劳动方式的适用范围极为广泛,呈现出不论行业部门和职业工种,能远程的远程,可远程可不远程的远程,不能远程的尽可能远程的形态。由于疫情突发致许多企业生产经营停滞,所以企业对远程工作基本没有事前预案,对于有些不适合实行远程劳动的岗位,于是产生了工作任务不明确、工作量不饱满、劳动效率下降、管理考核不到位、工作场所安全环境难以确认和保障等现实问题。于有些劳动者而言,受居住条件、电信设备、工作环境、业务性质等方面的制约,也存在不适应远程劳动的情况。鉴于目前我国尚未对远程劳动加以特别法律规定,因此,在当前基于疫情防控需要而采取的这一用工中,如果仅为办公方式的改变,那么用人单位可以单方调整在家办公方式;如果同时涉及工资待遇等劳动条件的变化,那么应按照《劳动合同法》的相关规定,经民主公示程序进行。当然,在疫情特殊时期,民主公示程序可以采取OA系统、企业微信、电子邮件等多种方式进行。在实行远程劳动后,远程劳动者的劳动时间与休息休假、工资报酬、职业病与工伤认定、社会保险等需结合远程劳动灵活化、自主性特征,弹性适用现行劳动法律的相关规定。

  (二)工作时间的安排

  远程劳动者的劳动时间具有相对灵活性,在法定的每日工作时间不超过8小时,每周不超过40小时基本劳动时间制的基础上,可采用多种方式进行。比如,可以实行员工自主记录的工作时间登记制,此际需要强调劳动者的诚实守信和自觉自律;又如,可以实行成果量化制(计件工作制),劳动者完成所定工作量即视为满足了基本工作时间。远程劳动情况下确定的工作额度,应与从事远程劳动之前基本相同,或与未从事远程劳动的现场同类员工基本相同,还可根据需要及时调整工作内容,以满足工作效率提高之需。欧盟《远程劳动框架协议》对此也有规定,即远程劳动者的工作量标准应与其他雇主办公场所工作的员工相平衡。

  远程劳动者对劳动时间具有一定的支配权,比如一天中的工作开始、中断、休息、结束等可以裁量进行,但前提是必须保证工作任务的完成。为了便于监督管理,用人单位也可将工作时间的支配分成两个部分,一部分是雇主对远程劳动者统一确定的时间,以便于集中管理和协调工序,另一部分为员工自行确定的时间,以体现该用工形式的灵活性和自主性。对于用人单位工作量安排的控制,我国台湾地区“劳工在事业场所外工作时间指导原则”中有“纵使采取劳动者自己申告工作时间制,亦不当然免除雇主对工作时间的管理义务,雇主对远程劳动者是否工时过长而过劳或有其他危害健康之情事,仍负有民法规定之保护照顾义务”的规定可资参考。

  由于远程劳动者可灵活使用劳动时间,用人单位对此往往难以精准把握,所以对加班加点要严加限制和管理。劳动者应重视工作时间报表和工作进度节点,确需加班加点的,要由劳动者提出申请,经用人单位审批同意后方可实施,每天的加班时间不应超过法定最长工作时间。此外还可借鉴美国FLSA的适用除外规定,即远程劳动者中“真正从事经营性、管理性及专业性工作”的人员,以及一定的熟练操作电脑的人员,雇主不对其负有支付加班工资的义务。也就是说,通过有关适用除外的规定,使那些不在雇主持续监督下从事一定裁量工作的远程工作者,一般不能请求加班加点。

  通常情况下,“用人单位对远程劳动者的劳动时间管理,不能施之过宽,导致劳动时间管理失控和相关考核评价失真;也不能过于利用微信、传呼等通讯平台要求劳动者随时联络应答,甚至休息时间也形成事实上的被遥控的待机状态,致使远程劳动者劳动时间变得更长和没有规律。”对此,德国学者提出了“拒绝联系权”概念,以确保远程劳动者于工作时间以外,免受上司或同事的干扰,也就是说,劳动者只在正常的工作时间受企业的指挥与联系,如此方可阻止私人生活被过度企业化及私人劳动力随时、随地为企业使用的不良发展。当然,在疫情防控的特殊时期,用人单位要求员工全天候保持通讯联系畅通,以便在紧急情况下做出与疫情相关的临时性工作指令,这是被允许的。

  (三)劳动报酬的支付

  我国劳动法律由于未对远程劳动者适用除外之规定,所以只要具有劳动关系,远程劳动者理应与其他员工享有同等的劳动条件和劳动报酬,同样适用工资保护的法律规定。如最低工资规定(《劳动法》第48条),延长工作时间的工资规定(《劳动法》第44条),试用期的工资规定(《劳动合同法》第20条)。属于《劳动合同法》规定的非全日制用工的,则按照该法第72条之规定,适用最低小时工资标准,劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。基于远程劳动的性质会产生诸多实行计件工作制的情形,对此,可根据我国《劳动法》第38条的规定,由用人单位合理确定计件制的报酬标准。

  同工同酬是平等原则在劳动报酬领域的具化,故而不能以远程劳动形态下劳动者自主性和灵活性增强、劳动关系的使用从属性减弱为由,在工资待遇上给予差别对待,更不能将远程劳动形态作为雇主逃避责任或降低劳动力使用成本的不当手段。由于远程劳动对加班加点有严格限制,员工在晚上和休息日工作一般并不属于公司的硬性要求,因此未被列入加班的范畴,完不成工作任务被视为“个人原因”,这在日本已由此带来了员工“薪水骤减”等问题,需要引起注意。当然,由于疫情事发突然,许多用人单位暂未有远程劳动的预案,所以在广泛实行远程劳动的情况下,可能会出现缺乏基本的工作条件、缺乏合理平衡的工作任务安排、缺乏有效的绩效考核方式和标准等问题,造成整体的绩效下降。于此情形,因用人单位已经承担了通过远程劳动保障就业岗位、防止经济性裁员等责任,故其根据绩效下降情况对工资依法作出适当下浮调整理应得到认可。

  原则上,劳资双方要在远程劳动开始前对工作时间的计算方式达成合意,对发生的加班费的计算也要对照相关的事实达成合意,若合意具有合理性,则应该遵守,并按照法定的工资支付标准和加班费支付标准支付。

  (四)安全生产的管理

  一般而言,用人单位有责任提供远程劳动所需的通讯设备,如电脑、打印机、移动电话等,并负责安装、调试、维修,以及支付相关的使用费用。用人单位应确保员工的家庭工作区域符合职业安全与健康标准,对该区域涉及的一般环境安全(包括电气、噪音、消防、急救安全等)进行评估。如果需要,还应配备照明、通风、取暖、防火等设施。当然,该基准较之工厂劳动的规制可允以放宽,比如,日本远程劳动适用《事务所安全卫生基准规则》,即室内温度、换气、通风、照明等达到一定基准即可。此外,用人单位要针对远程劳动的特殊性,对员工进行特别的安全教育和警示,要求员工遵守安全规则。劳动安全监察也应对远程劳动加以适用,但在居家型“远程劳动”的情况下,要注意不能侵犯劳动者的隐私权。多数国家并未强制要求雇主对远程劳动者家内办公场所进行安全检查,即便必须检查,或应劳动者的主动要求,也必须仅限于家庭办公区域内,防止侵犯劳动者的隐私权。

  当然,在疫情防控期间,上述要求对用人单位未免有些苛刻,用人单位在不能对劳动者的安全状况完全把握和管理控制的情况下,可制定特殊时期的远程劳动安全指引,重点强调安全防护事项和基本的安全规则,履行安全教育、指示和照顾的义务。同时,远程劳动者也要主动履行安全注意和自我防护义务。

  (五)工伤的认定

  远程劳动者的工伤认定因无特别的基准与规定,故同样适用现行法之规定。我国《工伤保险条例》第14条规定“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的……”远程劳动情况下的劳动者以居家办公为主,工作地点与用人单位一般的劳动场所相分离,因此,在与劳动者私生活密切相关的情况下,应该严格认定工伤与工作之间的因果关系,强化劳动者一方的工伤举证责任。在美国,以“工作起因性”为要件,许多判例都肯定了远程劳动者的工伤认定,在认定存在困难时,遵从判例的指引。日本判断工伤事故的“工作起因性”和“工作遂行性”要件对远程劳动同样适用,并注意根据远程劳动的性质,结合社会的一般认识和理念,对各种因素进行综合分析后作出判断。对照上述我国工伤认定的“工作时间、工作场所、工作原因”要件,若劳动者确因工作原因发生职业灾害,则可放宽对工作时间和空间的认定要求,给予远程劳动者以同样的工伤保护。

  相较于普通劳动者,远程劳动者因长时间不与外界直接接触联系,极易导致精神压力大,产生眼睛疲劳、心理焦虑和抑郁等精神疾病。在日本,远程劳动者被要求遵守政府2002年发布的《终端显示器作业的劳动卫生管理指南》,以避免长期从事终端显示器作业而发生的眼睛疾病、颈椎腰椎疾病、精神压力疾病等。虽然我国对此的法律暂付阙如,但用人单位有责任、有必要采取预防和管理措施,确保远程劳动者的身心健康。

  五、我国远程劳动法律政策制定的考量

  (一)远程劳动立法的必要性与可行性

  用工形式的多元化、灵活化是近年来劳动关系发展的国际趋势。在重大公共卫生安全危机之后,我们更应该对其进行深刻反思,如何在劳动关系领域汲取国际经验,并结合现实国情更好地发展我国多元化的劳动用工形态。可以肯定的是,积极规划和制定远程劳动的法律政策,促进包括远程劳动在内的非典型劳动关系的进一步繁荣与发展,将是劳动法学者今后重要的研究课题。从本土社会经济背景出发,以疫情防控为契机,当前及今后我国加强远程劳动立法的必要性和可行性不言而喻。

  1.必要性。(1)劳动力集中供应下的分散使用。在经济发展过程中,我国强调城市集群的区域性发展,如长三角、珠三角、京津冀、粤港澳等,在此过程中,劳动力向区域性大城市聚集,致该区域的劳动场所租赁使用成本较高,加之劳动者通勤时间较长,不仅给城市交通带来极大负担,而且增加了城市碳排放量等环境污染。从公共卫生安全及不可抗拒的自然灾害的角度反思这次疫情的教训,亟需高度重视和尽量避免城市大规模人群过于集中通勤等问题,企业实行分散作业、错峰作业、点面结合作业、信息横向指令作业等新的生产管理模式成为发展需求。(2)经济下行压力下的灵活用工。经济下行压力加大、人口红利减少、劳动力成本上升,特别是疫情对经济带来重大损害的情况下,企业(特别是中小微企业)在承担社会责任的同时,自身的生产经营情况也变得十分严峻。对此人社部也已有意识,当前“部分行业企业面临较大的生产经营压力,劳动者面临待岗、失业、收入减少等风险,劳动关系不稳定性增加,劳动关系矛盾逐步凸显”。因此,有必要通过灵活的用工形式和借助技术手段来提高企业的运营效率,远程劳动无疑是重要选择。由于我国对灵活就业的法律规制较为严格,劳务派遣、外包等灵活用工形式被滥用的情况也较为普遍,所以有必要借此次疫情之机,重新系统评估我国相关法律政策的实施效果及存在问题,以因应国际劳动关系发展的大势,积极促进灵活用工,将包括远程劳动在内的多种用工形式组合运用,实现劳动力资源的优化配置,使企业的用工自主权落到实处,活力得到充分激发和释放。(3)困难地区和困难群体的就业促进。远程劳动可促进一些特殊地区和困难群体的就业,比如传统意义上就业困难或通勤困难的孕妇、残疾人、体弱多病者等。此外,此次疫情最为严重的武汉及湖北其他地区即使复工复产,防疫问题依然艰巨,劳动力招聘、使用时不可避免会存在诸多阻碍和困难,武汉及湖北其他地区人员出省工作也可能遇到各种歧视,因此,积极鼓励和发展远程劳动,可在一定程度上预防和纾解上述问题的发生及可能造成的不利及负面影响,保障各地各类劳动者平等充分的就业权利。

  2.可行性。(1)此次疫情防控为远程劳动提供了实践经验。疫情防控期间,许多用人单位都应急实行了“在家办公”制度,虽然大多属于被动无奈之举,但从客观上促进了整个社会特别是劳资双方对远程劳动的认识和理解。作为前期探索,对用人单位的工作任务安排,考核管理方式,劳动者的自律性、适应性及工作效率等,都是一次检验,也给未来远程劳动在法律框架下的有序发展提供了可供总结的实践经验。(2)第三产业和新兴产业的发展为远程劳动提供了适合岗位。我国产业结构优化调整正在加速进行,经济高速发展与技术革新的结果,使产业结构的重点从第一产业向第二产业,进而向第三产业移动,从事第一产业的人员明显减少,从事第三产业的人员大幅增加。统计数据显示,2004年第一产业就业人员占全国城乡就业人员的46.9%,第二产业占22.5%,第三产业占30.6%。而至2018年,在全国城乡就业人员中,第一产业就业人员占26.1%,第二产业就业人员占27.6%,第三产业就业人员占46.3%。第三产业的发展产生和增加了大量适合远程劳动的岗位。同时,国家还鼓励发展新型产业,2019年国家重新修订了《产业结构调整指导目录》,该目录由鼓励、限制和淘汰三类组成,与上一版相比,鼓励类新增“人力资源与人力资本服务业”“人工智能”“养老与托育服务”“家政”等4个行业,这些行业均为适合开展远程劳动的新的服务领域。(3)推动互联网发展的国家政策为远程劳动提供了技术平台。2015年制定了《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》,大大促进了工业互联网关键资源管理平台等的建设。疫情发生后,2020年2月工信部要求“推动制造企业与信息技术企业合作,深化工业互联网、工业软件(工业APP)、人工智能、增强现实/虚拟现实等新技术应用,推广协同研发、无人生产、远程运营、在线服务等新模式新业态,加快恢复制造业产能”。而伴随互联网的普及与在线办公软件的推广,宽带和便携式智能设备得到了快速发展,企业微信、各种云智能工作平台、飞书等沟通协作工具被广泛使用,实现了成员间高效的沟通和流畅的协作,对远程劳动的实施提供了良好的技术支持。

  总体上看,我国已经具备了远程劳动发展的基本条件,在借鉴国际经验的基础上,政府应该积极制定远程劳动的法律政策,明确远程劳动的基本原则,通过法律适用、政策扶持、资金投入、通讯设施配置等积极推动远程劳动的发展。

  (二)重视远程劳动关系中的技术从属性

  谈及劳动关系,自然离不开对劳动从属性的探讨。一直以来,用人单位与劳动者之间的从属性特征成为认定劳动关系存在的本质要素,人格从属性、组织从属性、经济从属性是其基本表现形式,从属性越强,劳资双方劳动关系的属性就越明显。而在远程劳动等灵活用工情况下,从属性则表现出隐蔽、模糊及弱化的特征,带来了劳动关系存在与否、劳动法是否对其保护等根本性问题。

  国外研究表明,远程劳动由于劳动场所和劳动时间的灵活多样,在一定程度上减弱了劳动者受雇主控制的程度,但是,对劳动从属性的认识需要从不同层面加以考察,才能形成总体性的认识与判断,对远程劳动而言,重视和研究其中的技术从属性至为关键。对于劳动关系中技术从属性的认识,目前学界有三种不同观点:一是技术从属性等同于组织从属性,即“从属于企业的组织体系中”,强调将劳动者纳入组织体系,将劳动者视为组织生产中的成员,因此应接受企业规章制度的管理。二是技术从属性是人格从属性或经济从属性的一部分,劳动关系中人格从属性是必然存在的特征,经济从属性仅为一常素,至于组织从属性、技术从属性及阶级从属性等,均仅系人格从属性或经济从属性之一部。三是技术从属性包含于经济从属性中。因为经济从属性是指“受雇人并非为自己的经营劳动,而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响”,其“主要强调‘他人性’‘依赖性’,其中也包含了技术的要素”,所以技术从属性可以纳入经济从属性之中。在远程劳动中强调技术从属性,并将其纳入经济从属性中,具有如下两方面的意义:一是通过经济从属性所强调的“依赖性”,体现远程劳动中雇主对劳动者通过技术手段进行管理,劳动者对雇主存在技术上的依赖之特征;二是通过经济从属性所强调的“他人性”,将具有劳动关系的远程劳动与具有民事关系的家庭劳动相区分。

  由于各学说基于不同的角度对技术从属性加以分析,可能会将其纳入不同的从属性体系中,但即便如此,也断然不会出现泾渭分明的对错之分。因为劳动关系从属性毕竟只是一个学理概念,旨在分析、判断劳动关系是否实质性存在,对每一个具体的劳动关系来说,其从属性所体现的价值和作用各有差异,使得判断劳动关系存在与否时要素的权重各有不同,需要综合加以分析和判断。笔者只是在远程劳动关系的情形下,主张更加重视和强调技术从属性而已,至于可将技术从属性归入从属性的哪一个框架中,或者从哪一个框架体系出发认识和阐述技术从属性,并非问题的实质所在。

  在具体的劳动过程中,如果远程劳动者仍需听从用人单位的工作分配,进行即时通信、视频会议、在线文档、打卡考勤、日常行政管理等,要求在规定时间内保质保量完成工作任务,那么则与传统职场的劳动关系性质无异。同时,在劳动管理上,若用人单位更多地利用信息技术优势对劳动者施加监管,甚至增加远程劳动者的劳动强度,则技术从属性会成为考量劳动关系存在于否的重要因素,因此要从从属性的不同维度来综合评价和认定远程劳动关系,从而实现与承揽、外包、自营等雇佣形态的区分。对此,有学者认为,与标准劳动关系不同,家庭劳动在学理上仅具备经济或技术从属性,是特例的劳动基准适用对象。还有学者明确指出:“我国司法实践中对远程劳动采取了谨慎认定劳动关系的态度,这极易导致民事关系与劳动关系的混淆,使一部分处于劳动关系中的远程劳动者流于劳动立法保护之外,其基本劳动权益的保障受到影响。”由于远程劳动的特殊性质,强调其中的技术从属性具有十分重要的意义,技术从属及电子通信技术的利用和管理程度应该成为判断远程劳动者是否存在劳动关系的重要基准。

  (三)把握劳动法律适用的基本原则

  基于远程劳动的特征,在劳动法律适用中需要强调以下几项原则。

  1.书面协议原则。待疫情防控的特殊时期结束后,随着用人单位的复工复产,要优先召回从事远程劳动的人员返回原工作岗位,而对有必要继续从事远程劳动的人员,用人单位可与劳动者协商,达成合意,员工对此可以拒绝,雇主不得以员工拒绝为由解除原劳动合同,或降低劳动条件。反之,员工也不能无故拒绝返回原工作岗位。

  与一般劳动相比,远程劳动存在一定的特殊性,从而使部分劳动标准不宜直接适用,为了减少实施过程中可能产生的争议,从各国的经验看,有必要签订书面的远程劳动协议,如果是部分时间的远程劳动,则可在一般劳动合同中对远程劳动加以补充规定,对于偶发性、临时性的远程劳动,可以采用默示合意、口头合意等。远程劳动协议的具体内容应包括:远程劳动的资格、期限、种类、工作时间、工作场所、任务要求、培训、考核管理、设备提供和管理、健康卫生管理、信息安全、隐私保护、保险与侵权责任、转雇与转包、兼职与竞业限制、转为一般工作形式的情形和程序等。

  2.同等待遇原则。具有劳动关系的远程劳动应纳入劳动关系中加以调整,受劳动法的保护,不允许以员工从事远程劳动为名,实行劳动条件、福利待遇等方面的歧视和不利益待遇。同时,还要重点保障远程劳动者的教育培训权、职业卫生健康权、个人隐私权等。在此基础上,结合该用工形式的特点,在劳动场所、劳动时间等方面的管理、考核及法律适用上可适当从宽,在加班加点、休息休假、劳动安全卫生等认定上可适当从严。当然,通勤补贴、差旅津贴等可据实际情况减少或取消。

  3.合理监管原则。在远程劳动中,劳动者有忠实提供劳动的义务,通过自我约束和勤勉自律,提高自主工作能力和沟通协作能力。但对自律性不强,劳动效率明显下降,完不成与在原职场工作时的正常考核标准,且不接受用人单位正常劳动时间中的在线管理的远程劳动者,用人单位有权要求其返回原工作场所工作。此外,也可作一些禁止从业的规定,如美国在《远程劳动促进法》中规定,年度旷工超过5天,或工作时浏览、下载、交换色情作品的受过纪律处分者,禁止从事远程劳动。同时,在远程劳动中,用人单位要结合该用工形式的特点,提供电脑等相关设备,加强对员工的远程技能培训和信息安全保密教育,履行职业安全卫生等方面的照顾义务,制订合理的考核评价方法,保障信息系统和数据安全,不得凭借通讯技术的优势,对劳动者超时监管,增加远程劳动者的劳动时间和劳动强度。

  六、结语

  以本次重大公共卫生安全事件为契机,我们要正视互联网时代全球性劳动关系的发展变化趋势,在推动企业运用新一代信息技术构建新型发展模式的过程中,借鉴美国、欧盟、日本等相关经验,尽快制定促进我国远程劳动发展的法律政策,明确远程劳动的劳动时间认定、劳动安全确保、职业病和工伤的预防和认定、劳动成果的评价和考核等法律适用原则及标准。加强远程劳动的法律规制与政策引导,寻求不同用工制度之间的系统平衡,以更加有效地面对公共卫生安全等各类突发事件对劳动力市场的干扰和影响,增强企业和劳动者应对各种困难、抗击各种风险的能力。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑:姚璐

审核编辑:何倩


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