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王竹青|心智障碍者监护理论争议与发展方向

来源:王竹青
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2020/5/28

作者简介

王竹青,北京科技大学文法学院教授

文章来源

《法学杂志》2020年第5

摘要心智障碍者即是成年人监护制度的主要适用对,也是《联合国残疾人权利公约12条的调整对象.《公约》第12条倡导的尊重心智障碍者人权和自由的观点受到国际社会的普遍认可与尊重,但《公约》第1号《一般性意见》对《公约》第12条的解释确属脱离实际,导致我国国内对成年人监护的争论此起彼伏,无行为能力制度是否有存在的必要、监护是否应与行为能力相脱离、是否应以支持决策全面取代监护是各方争议的核心问题。在厘清争议的前提下,未来应通过司法解释对《民法总则》的相关内容做出细化规定。

关键词心智障碍者   监护   理论争议   

 

成年人监护制度的适用对象主要是心智障碍者包括精神障碍者和智力障碍者与老年人。实际上,对心智障碍者的监护自罗马法时期即已存在,对老年人的监护则是20世纪60年代以后随着全球老龄化进程逐渐进入各国法律体系的。老年人监护以意定监护为主,心智障碍者监护则以法定监护为主,二者在监护开始、监护人选任、监护内容、监护监督等方面均有差异,属于两个不同的监护体系,本文仅讨论心智障碍者监护。

监护制度自罗马法确立以来,至今已有二千多年的历史。西方国家在制度运行过程中曾经出现过很多问题,如心智障碍者长期被关在机构里失去自由,其尚存能力得不到认可与尊重等,导致监护制度备受诟病,从而引发了自20世纪60年代以来世界范围的改革浪潮。在此背景下,联合国于2006年通过了《联合国残疾人权利公约》以下简称《公约》,其中第12条主要针对心智障碍者权益保障而设。

一、《公约》第12条及第1号《一般性意见》的主要内容

《公约》第12条强调,缔约国应当承认残疾人与其他人一样在法律面前享有平等的人格,残疾人在生活的各方面与其他人一样享有法律权利能力legal capacity)。缔约国应当采取适当措施,便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助。缔约国应当确保,与行使法律权利能力有关的一切措施,均依照国际人权法提供适当和有效的防止滥用保障。这些保障应当确保与行使法律权利能力有关的措施尊重本人的权利、意愿和选择无利益冲突和不当影响,适应本人情况,适用时间尽可能短,并定期由一个有资格、独立、公正的当局或司法机构复核。所提供的保障应当与这些措施影响个人权益的程度相称。

为便于缔约国贯彻执行《公约》第12条,联合国残疾人权利委员会出台了第1号《一般性意见》以下简称《意见》,对《公约》第12条进行解读。《意见》的核心内容可概括为四个方面第一,法律能力legal capacity包括权利能力和行为能力,但更侧重于行为能力。第二,行为能力与意思能力不同,意思能力因人而异,但行为能力是人的固有能力,缔约国不能因个人意思能力的缺陷而剥夺或限制其行为能力。第三,缔约国对心智障碍者的支持和保护不应包括监护/替代性决策措施,应当全面适用支持性决策措施,同时保留两种范式不符合《公约》要求。第四,以“尊重意愿和偏好原则”替代“最大利益原则”,即在协助心智障碍者做决策的过程中,应当以对其意愿和偏好的最佳解释为原则,最大利益原则应当被废除。

可以看出,《意见》作为对《公约》第12条的解读文件,实质上却脱离了《公约》的原意。虽然《公约》和《意见》的英文文本都使用了“legal capacity”这一词语,但《公约》和《意见》的中文文本却使用了不同的概念。《公约》中文文本与“legal capacity”对应的概念是“法律权利能力”,《意见》中文文本与“legal capacity”的对应概念是“法律能力”包括权利能力和行为能力,这两个概念有着本质的区别。通过对《公约》磋商文本的研究发现,《公约》第12条关于“legal capacity”的理解,不同法域的内涵有所不同。英文文本中的“legal capacity”在中文、阿拉伯文、俄文和西班牙文文本中,均表述为“法律权利能力”,而联合国同一文件的六种工作语言具有同等的法律效力,六种文本同等作准。因此《意见》将legal capacity”解读为“权利能力和行为能力、侧重于行为能力”,进而引出“行为能力与生俱来、人人平等”的结论,不仅违背《公约》第12条的本意,而且对大陆法系国家的民法理论也产生巨大冲击。《意见》以此为基础提出的相应主张,因存在先天的理论缺陷而难以被各国所采纳。

二、与《公约》第12条有关的我国监护理论争议

自我国《民法总则》颁布实施以来,学界对监护制度的批评一直存在,批评的理由主要是现行监护制度不符合《公约》和《意见》的要求,进而引发了一系列理论争议,具体体现在以下方面

(一)是否应废除无行为能力制度

《公约》第12条要求缔约国为心智障碍者行使法律权利提供必要的协助措施,且应为防止滥用协助措施提供保障。从世界范围来看,民法领域对心智障碍者的协助措施主要是监护制度,如何防止监护制度的滥用是缔约国应当关注的问题。有些国家如日本未设立无行为能力制度,成年心智障碍者被视为限制行为能力人,以此来防止对心智障碍者的过度保护或过度限制。国内有学者主张采纳日本模式,废除无行为能力制度,仅保留限制行为能力制度。无行为能力制度在我国是否还有存在的必要,已经成为长期以来争议不休的问题。

监护制度的设立,是法律认识到人的自然生长规律及先天智力缺陷、后天精神损伤等客观事实使然。通说认为,监护制度是对特定自然人行为能力的补充。我国《民法总则》采三级制的行为能力制度,除完全行为能力外,将未成年人按照年龄、心智障碍者按照判断能力分为无行为能力和限制行为能力。《民法总则》将自然人的行为能力界定为对自己行为的辨别能力,亦可称之为判断能力。辨别能力与医学上的认知功能有关,认知功能主要包括接受信息、记忆和学习、思维、表达功能。民事主体正是在拥有这四个功能的基础上,才能够识别自己行为的性质及后果,并根据该认识结果决定自己正常的意思表示,即具有意思能力或判断能力、识别能力。根据客观规律,自然人要达到一定的年龄、经过一定的社会化训练后才能形成这种能力。一定的时间是社会化训练所必须的条件,很多国家以7岁为分界点,7岁以下的儿童通常被视为无行为能力人,7岁至18岁的未成年人被视为限制行为能力人。我国《民法总则》以8岁为分界点。18岁以上的成年人如智力或精神存在缺陷,则比照未成年人的心智成熟程度,将其视为无行为能力人或限制行为能力人,以达到对其保护的目的。

成年心智障碍者是否都能基于年龄的增长、社会化训练而达到78岁以上儿童的判断能力,成为验证成年人无行为能力制度价值的标准。根据“木桶理论”,人的判断能力取决于木桶的最短板而不是最长板。因此,心智障碍者能力最差的部分决定了其所具有的总体判断能力水平。以自闭症患者为例,有些人在音乐、绘画或其他方面有超过普通人的天赋,但在日常生活方面却没有自理能力,不会做简单的饭菜、不会购买生活用品,离开家人的照料就无法生存。这样的人即便在某个方面具有超强的能力,但在综合判断能力方面,却还达不到78岁儿童的认知水平。此外,有些先天性智力缺陷如智力发育迟滞并不必然随着年龄的增长就能得到有效的改善,有些人的智力水平永远停留在78岁以下如严重智力障碍者。再如,发病期的严重精神病患者,对自己的行为基本没有辨认能力。还有植物人显然属于无行为能力人。

行为能力制度之要旨,全在于确认自然人是否具备以自己的意志独立实施发生权利义务之行为的资格,即可否独立从事民事活动。限制行为能力和无行为能力的一个重要区别,在于限制行为能力人经法定代理人同意或追认可实施民事法律行为,亦即限制行为能力人具备独立实施某些民事法律行为的能力,只是行为的法律效果不确定而已。无行为能力人则不具备独立实施民事法律行为的能力,只能通过法定代理人代理实施民事法律行为。主张在成年人领域废除无行为能力制度的观点,忽视了有些心智障碍者不具备独立实施民事法律行为能力的客观事实,如上文提到的重度智力障碍者、重度精神病患者、植物人等,将其设定为限制行为能力人是不符合客观事实的。同时应充分意识到,行为能力与责任能力相伴随,赋予心智障碍者行为能力的同时,责任能力也随之产生,心智障碍者要对自己的行为后果承担责任,这对于许多心智障碍者而言是难以承受的负担,在刑事领域尤其如此。

无行为能力和限制行为能力制度是法律对现实社会判断能力不足的自然人的高度抽象和概括,这种类型化的制度设计是德国19世纪概念法学的产物,虽然概念法学因其封闭、刻板而受到批评,但其建立起来的法律体系至今无可替代。少数国家对行为能力制度虽然进行了改造,但也仅限于形式上的改造,实质上并未改变,德国即是其中之一。德国于20世纪90年代在改革成年人监护制度时立法上取消了成年人限制行为能力制度,但实务中普遍认为存在成年限制行为能力人。日本虽没有无行为能力制度,但《日本民法典》第9条规定被监护人的行为能力仅限于日常生活领域,与其他国家无行为能力人的法律地位相同。因此,尽管少数国家的立法形式有所改变,但其内容并未真正脱离三级制的行为能力制度。从制度价值的角度看,无行为能力制度被定义为保护严重心智障碍者的尊严和个人自主权的特定法律工具以及对与其有关的个人进行关怀的安全手段。无行为能力制度不是剥夺心智障碍者的行为能力,而是通过严格的司法程序确认心智障碍者无行为能力的状态并提供保护措施。这种观点解释了无行为能力制度的价值和意义,无疑更符合无行为能力制度的本意和初衷。

是否应将行为能力与监护相脱离

《意见》将意思能力与行为能力相区分,称心智障碍者欠缺的是意思能力而非行为能力。国内有学者提出将行为能力与监护相脱离、受监护人并不必然丧失行为能力的主张。为此,意思能力与行为能力、意思能力与监护、行为能力与监护的关系问题,成为讨论监护制度的核心问题。

一些大陆法系国家和地区成年人监护的开始条件是成年人意思能力不足而导致判断能力缺乏,如《日本民法典》第7条规定,对于因精神上的缺陷而缺乏对事务的判断能力且处于常态的人,家庭法院可基于相关人员的请求,对其做出开始监护的裁定。我国台湾地区《民法典》第14条、《瑞士民法典》第390条、《法国民法典》第425条都有类似规定。台湾学者林诚二教授认为,意思能力即能表达意思之能力。行为能力即能为独立之意思表示,而发生私法上一定效果之能力。行为能力乃法律问题,意思能力乃事实问题。学者与实务见解通常以意思能力为认定行为能力之前提,欠缺意思能力人的行为不能发生法律上的效力。我国大陆学者认为自然人的意思能力等同于其行为能力。

意思能力是一般人正常的意思决定能力,有两重因素一是能正确认识自己要做的行为二是按照该认识妥当地控制自己将要发生的行为。意思能力的有无决定了法律行为是否成立,而意思表示的真实与否则决定了法律行为是否有效。日本学者认为,仅从行为外观来判断自然人的意思能力状态并非易事,且在不少交易上也不易甄别行为人能否进行合理判断,由此导致意思能力法理无法在日常生活中得到有效适用。诚如日本学者所言,对无意思能力人来说,事后证明当时没有意思能力实际上比较困难,结果可能导致其因无法证明而承担不利后果。因此,为了保护这种人就要求实现这样一种状态即使不逐一证明无意思能力,但只要满足一定的形式要件就可以受到保护。为了便于交往和减少判断成本,简便的行为能力制度应运而生。德国有着相同的法理,行为能力被当作最低程度的理解和判断能力,行为人是否具有理智的意思形成能力是判断其有无行为能力的前提,但根据每一实际情况甄别行为人有无理解力和判断力不仅难度太大,且不确定性也很高,因此德国民法对行为能力欠缺的情形进行了类型化,使行为能力有了标准化的法律配置。德国民法实际上是以意思能力支撑行为能力,并出于实用考虑,以行为能力替代意思能力。大陆法系国家的行为能力理论基本相似,行为能力与意思能力紧密相关,二者本质上并无不同。在成年人监护制度的设计上,以行为能力欠缺或以意思能力欠缺作为监护开始的条件,只是立法技术的差异,而非立法本质的区别。

至于意思能力与监护、监护与行为能力的关系,分析各国地区的法律规定即可得出清晰的结论。依据《日本民法典》第20条的规定,成年被监护人、被保佐人行为能力受限制。我国台湾地区《民法典》第15条规定,受监护宣告之人无行为能力。可见,域外一些国家和地区主要采取“意思能力欠缺→受监护→行为能力欠缺”的立法模式,而我国采取“意思能力欠缺→行为能力欠缺→受监护”的立法模式,监护与行为能力欠缺是互为因果的关系,并非完全割裂的关系。德国民法虽规定被照管人并不当然丧失行为能力,采取照管与行为能力平行运行的立法模式,但受到了学者的广泛批评,人们斥责立法者忽视了现实情况,因为大部分被照管人是无行为能力的。此外,这种立法将实务中的问题复杂化,因为它导致被照管人和照管人对同一事项均有决定权,在二人的决定相矛盾时,以谁的决定为准则成为困扰联邦法院的问题,人们怀疑将无行为能力和照管从法律上和术语上相区分是否符合事实,还有学者认为这种教条主义的争论没有实际意义。可见,德国的立法尝试并没有取得预期的效果,不足以成为监护与行为能力相脱离的立法依据。

(三)是否应以支持决策全面取代替代决策/监护

支持决策是心智障碍者监护领域的新观点、新措施。替代决策和监护是对同一问题的不同表达,二者具有同质性。以支持决策全面取代替代决策是《意见》所极力倡导的,得到了国内一些学者的高度赞同因为心智障碍者长期被排除在参与社会交往的基本成员之外造成心智障碍者长期被忽略、被歧视、被边缘化的现象而支持决策确立了以“被监护人为中心”的监护理念将心智障碍者从被保护的客体转为行使权利的主体,使心智障碍者在他人的支持下摆脱被孤立、被隔离的现状,融入社会生活,和普通人一样享有尊严与自由。从这个层面来看,支持决策的积极意义是不言而喻的。但以支持决策全面取代替代决策/监护,似乎并不现实,至少在现阶段难以完全实现。

支持决策自20世纪70年代出现以来,很多国家被这一新理念所吸引,积极探索实践。从各国的法律实践来看,英美法系国家主要通过民事契约的方式,允许心智障碍者和支持者之间以协议的方式建立支持关系,如加拿大、澳大利亚、美国等。大陆法系国家则以法定形式,规定心智障碍者在重大事项的决定上需要征得支持者的同意如日本的保佐、韩国的限定监护、瑞士的参与性保佐、德国的照管之同意保留,或者得到支持者的指导与监督如法国的财产管理。无论约定形式还是法定形式,都要求心智障碍者具有一定的理解和判断能力,即心智障碍者在支持者的帮助下,能够理解其所从事的法律行为的涵义和法律效果,并对自己做出的决定负责。因此,支持决策是针对限制行为能力人的保护措施。主张对无行为能力人适用支持决策似乎依赖于一种法律虚构,即无法表达自己意愿和偏好的人仍然有做出决定的能力这显然是不客观的。

主张以支持决策全面取代替代决策/监护,明显脱离实际。并非所有的心智障碍者都有基本的认知能力和判断能力,都能通过他人的支持和帮助做出决定。前文提到的植物人、严重智力障碍者、发病期的严重精神病患者,均不具备接受支持和帮助的条件。

对于认知能力和判断能力较低的人来说,支持决策的适用存在很大的风险。认知能力和判断能力低的人极易受他人影响,支持者不当影响心智障碍者的风险是存在的。此外,有些观点强调要尊重心智障碍者的自主决定权,尊重其意愿及偏好,强调心智障碍者有试错和冒险的权利。可以说,这些观点在给予心智障碍者自由的同时,也将其置于巨大风险之中。普通人的试错和冒险,通常会控制在合理的范围内,而心智障碍者因缺乏理性判断能力,其试错和冒险的代价有时是巨大的。对此有学者指出,很难知道支持决策是否在任何一种情况下都能奏效,这也是很多人呼吁进行试点和评估的原因。

从各国的立法现状来看,支持决策并未全面取代替代决策/监护,无论是英美法系还是大陆法系,大多数国家都在形式上保留了监护制度。少数国家虽然在名义上取消了监护,实质上仍然保留了替代决策模式,如瑞典的管理人制度administrator,德国的全权代理制度等。替代决策/监护作为传统制度一直是各国保护心智障碍者的主要制度,而支持决策因为出现的时间较短,很多国家都处于实验阶段,并未正式进入立法体系。因此大多数国家的立法体系中均包含替代决策,而非支持决策。残疾人权利委员会对缔约国履约报告的《结论性意见》也证实了这一点。

三、《民法总则》相关制度的未来发展

在我国,国际公约需要通过国内法转化,才能具有约束力。民法是最典型的私法,《民法总则》关于监护的相关规定,是落实《公约》第12条的主要路径。因《民法总则》的相关规定过于概括和笼统,因而未来可以通过司法解释落实《公约》第12条的相关内容。

(一)对监护做类型化处理

我国《民法总则》只确立了一种监护类型,同时适用于无行为能力人和限制行为能力人。以一种监护措施对应两种行为能力欠缺的人,势必造成制度弹性不够、保护不周或过度保护等问题。社会大众对“监护”的理解停留在传统监护阶段,即被监护人丧失行为能力,完全由监护人代替其做出决定。因限制行为能力人也是被监护人,因而与无行为能力人的处境基本相同,其尚存的行为能力得不到应有的认可与尊重。为解决此类问题,各国立法基本采取对无行为能力人和限制行为能力人适用不同保护措施的办法,以将限制行为能力人和无行为能力人相区分,甚至对限制行为能力人按照尚存能力的大小再进行分类,以尽可能达到保护与限制之间的平衡。

关于监护的类型化,各国(地区)的立法技术基本相同。大陆法系各国(地区)通常在其《民法典》内设置监护制度,并将监护进行分类。如日本将法定监护分为辅助、保佐和监护,其中辅助和保佐适用于限制行为能力人,监护适用于无行为能力人;瑞士将监护更名为“成年人保护”,并在官方措施中将保护措施分为四种类型,即辅助型保佐、代表型保佐、参与型保佐和总括型保佐,其中总括型保佐适用于无行为能力人,其他三种类型适用于限制行为能力人。英美法系则以单行法的形式做出规定。如爱尔兰《协助决策法2015》,将决策类型分为协助决策、共同决策、代表决策,其中代表决策适用于无行为能力人,其他两种类型适用于限制行为能力人。美国《统一监护、保护和其他保护措施法》(2017)将保护措施分为监护、托管和保护性措施,在监护和托管措施中,分为替代决策和共同决策两种类型,分别适用于行为能力程度不同的人。此外,西班牙、韩国、我国台湾地区等也采取类似的立法模式。上述国家和地区对心智障碍者的保护均采取从较少限制逐渐过度到全面限制的立法模式,尽可能适应不同程度心智障碍者的需要,同时也尽可能满足《公约》第12条关于防止协助措施滥用的要求。

监护类型化是监护法律制度进步的一种表现,而且世界很多国家都经历了立法实践检验,是一种较为成熟的立法模式。我国未来可通过司法解释的方式实现监护的类型化。

(二)对不当影响和利益冲突做限制性规定

不当影响和利益冲突之间存在一定的联系。因心智障碍者在接收和分析信息方面存在障碍,因此通常需要由监护人用心智障碍者能够理解的方式对信息进行二次传递,并对信息进行解释。在此过程中,监护人对信息的理解可能产生客观偏差,同时也存在监护人主观上故意歪曲、错误解释信息的可能。限制监护人主观上对被监护人施加不当影响是极其困难的,因此各国(地区)立法侧重于从客观方面加以限制,用一系列条款对监护人进行约束:

第一,明确规定禁止监护人实施与被监护人利益冲突的行为。如《瑞士民法典》第403条规定,保佐人的利益与被保佐人的利益存在冲突时,成年人保护机构应另行指定保佐人或自己执行保佐事务。发生利益冲突时,保佐人对相关事务的权限当然停止。《日本民法典》第860条规定,监护人做出与被监护人利益相反的行为时,应当请求家庭法院为被监护人选任特别代理人,但是有监护监督人的,不在此限。我国台湾地区《民法典》第1111-2条规定,为避免利益冲突,被监护人入住的长期照护机构的工作人员不可担任监护人。

第二,对监护人的权利进行必要限制。监护人对被监护人施加不当影响的目的通常是为自己获利或者为自己的利益相关者获利,而这种利益在价值较大时法律才有介入的必要。为此,各国立法通常规定监护人处分被监护人的不动产和重大动产时需得到法院或相关机构的批准或同意。如《日本民法典》第859条之3,《法国民法典》第505条,《瑞士民法典》第416条第1款第4项均有类似规定。同时,监护人放弃应由被监护人继承的遗产属于对被监护财产的消极处分,各国立法通常也要求取得法院或相关机构的同意。此外,很多国家的法律规定禁止监护人受让被监护人的财产,如《日本民法典》第866条、《法国民法典》第509条、《瑞士民法典》第416条第1款第5项等。

第三,通过监护监督制度防止不当影响及利益冲突。美国德克萨斯州法规定,在官方提供的支持协议文本中应写明,任何人发现并确信有虐待和不当影响发生时,应拨打该州防止虐待举报热线。大陆法系国家一般都有监护监督人的规定,如《日本民法典》第849-851条、《法国民法典》第454条、《德国民法典》第1792条等。

(三)设置监护期限

《公约》第12条明确提出监护的适用时间应尽可能短,并定期由司法机关或类似机构进行复核。该条本意是减少对被监护人特别是精神障碍者的限制,因部分精神障碍者在治疗后情况会明显好转,如不能定期复核,其被监护的状态就难以得到及时改变。《法国民法典》第441条规定,实施监护的时间不得超过5年。《香港精神卫生条例》规定监护令签发后,满一年要审查一次,续签后每三年审查一次。审查的目的是为了在心智障碍者情况好转的情况下选择较少限制性或侵扰性的保护措施。此外,定期审查也是对监护人的一种限制,可以督促监护人认真履职,从而保护被监护人的利益。

与监护期限相关的一项措施是监护人的辞任权。大多数智力障碍者属于先天性智力缺陷或由后天脑损伤所致,通常都难以得到有效改善,对他们的监护往往伴随终身。很大一部分精神障碍者也需要终身监护。父母担任监护人一般不能辞任,也不需要设置监护期限。但对于非父母之人担任监护人的,则有必要设置期限,因为对于监护人而言,监护更多的是一种职责,这种职责如果是终身不可推卸的,则会导致很多潜在的监护人因担心负担过重而拒绝承担这份责任,从而可能使心智障碍者得不到最适合的监护人。很多国家对监护人的辞任权做了规定。如《瑞士民法典》第422条规定,保佐人最早得在担任保佐人满四年后请求辞任。有重大原因者,虽未满四年,亦得请求辞任。《日本民法典》第844条规定,监护人有正当理由的,经家庭法院许可,可以辞任。《瑞士民法典》第453条规定,除当事人的配偶、与之订立紧密关系民事协议的人、其子女以及保护成年人的司法委托代理人之外,任何人都没有义务连续负担财产管理或监护任务超过五年时间。《瑞士民法典》对特定范围内监护人的辞任权做了限制,配偶、紧密关系者、子女等特定身份和义务人均不享有辞任权。该条未提到父母,概因西方国家父母与成年子女之间的关系相对松散,父母对成年心智障碍子女的监护非法定职责,因而立法未将其纳入。我国未来的司法解释除父母担任监护人的情况外,配偶、成年子女担任监护人的,亦可考虑排除监护期限和监护人辞任权的适用。

四、余论

心智障碍者监护制度由来已久,其在保护心智障碍者、维护社会稳定方面的作用不可全盘否定,我国制度改革不可盲目追随西方激进主义观点,应从客观实际出发,保留精华,剔除糟粕。以《民法总则》相关制度为基础,围绕《公约》第12条做好司法解释工作,是未来我国心智障碍者监护制度要着力解决的问题。

 

 

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑:何  倩

审核编辑:姚  璐

 

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