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徐志强|雇主“拒绝协商”型不当劳动行为的法律认定与规制路径

来源:徐志强
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2020/5/14

作者简介

 徐志强,西南政法大学经济法学院讲师,法学博士

文章来源

《法律科学》2020年第3期

摘要:对集体协商中的“自治性”进行法律干预,是劳动法实质正义理念的客观要求。没有规制“拒绝协商”在内的不当劳动行为制度,就没有集体劳动关系法。认定雇主拒绝协商的不当劳动行为,在主体构成上需要对该行为权责主体之内涵进行扩展解释,在主观构成上需要论证雇主应否具备“反工会”之动机,在客体构成上需要确证集体协商权之行使何以达到正当性要求,在客观构成上需要寻觅雇主可以正当拒绝协商的纾解情由,进而全面把握该类行为的法律界定标准。未来规制拒绝协商的不当劳动行为,应当从扩展协商双方主体的内涵、明晰集体协商的代表主体、强化劳方集体协商权的保障、界明必要性协商事项、健全集体协商的运行程序、压实诚信协商原则的基本内容、善用激励机制降低“拒绝协商”发生的概率等主要方面对其进行系统性规范立法。

关键词:集体协商 不当劳动行为 拒绝协商 非诚信协商

党和政府历来高度重视集体协商和集体合同的 制度建设,党的十八大要求:“深化企业和机关事业 单位工资制度改革,推行企业工资集体协商制度。” 2015年出台的《中共中央国务院关于构建和谐劳动 关系的意见》明确要求:“推行集体协商和集体合同 制度……形成反映人力资源市场供求关系和企业经 济效益的工资决定机制和正常增长机制。”十九大报告进一步强调:“完善政府、工会、企业共同参与的协 商协调机制,构建和谐劳动关系。”以集体协商为核 心的集体劳动关系法,是调整劳动关系的“中观”机 制,构成劳动法制的三大支柱之一。集体协商机制在 法律调整劳动关系中发挥着对劳动力进行基础性定价、对社会财富进行初次分配的关键作用。集体协商 机制健全与否,直接影响着产业秩序的安定、构建和 谐劳动关系的成效,直接影响着我国市场经济的健康 运行以及在国际经济秩序中的话语权。在劳动实践 中,雇主基于劳动关系人身依附性劳动状态下的主导 者地位、基于劳动者在生产要素组合过程中的“弱势”特质,普遍存在着无故拒绝与劳方进行集体协 商的行为,即使实现了“协商的会面”,也往往形成雇 主支配协商过程、主导协商效果的“非实质协商”现 象。国际上一般将这种行为列为一种典型的“不当劳动行为”而对其加以专门的法律规制。包括“无故拒绝协商”在内的整个不当劳动行为制度,是国际劳 动立法对集体劳动权进行专门性、关键性救济的机 制。可以说,没有不当劳动行为制度,就没有集体劳 动关系法。本文拟就拒绝协商型不当劳动行为如何 生成、如何进行法律认定以及如何设置规制对策这三 个主要问题进行系统分析,以期从实质上增进我国集 体协商机制的运行效益。

一、范畴与价值:“拒绝协商”何以成为不当劳动 行为制度的规制对象

(一)拒绝协商不当劳动行为的制度属性

 不当劳动行为制度滥觞于美国,一般是指为实现劳资双方力量的均衡、形塑公平和谐的劳资秩序,把 雇主侵害劳动者或工会团结权(广义)和工会侵害雇 主团结权、经营权或者会员团结权的特定行为列为法 律上的不当劳动行为而加以禁止,并设置特定的救济 机制加以专门规制的法律制度。不当劳动行为(unfair labor practices),最先规定于美国 1935年的《瓦格纳法》中,是将商法上的不正当竞争(unfair competition)或不正当商业习惯(unfair trade practice)运用于规制劳动关系的结果。在国际劳动立法和劳工实践中,不当劳动行为主要侧重于规制雇主对劳方施加的三类具体行为:一类为雇主因劳动者加入、组织 工会或者参与工会的正当活动而对其解雇、降薪、调职等差别对待的歧视行为(简称“差别待遇行为”或 “不利益待遇行为”);一类为雇主通过各种手段不当介入、影响工会的成立和人事选举或者干预工会的正当运行而将工会控制在雇主手中的行为(简称“支配介入行为”);还有一类为雇主无正当理由拒绝与劳方进行实质性集体协商(谈判)的行为,即雇主从事拒绝协商型的不当劳动行为。

 “拒绝交涉和谈判一直是产业争端发生的主要原因之一,这是历史上如此突出的事实。”何为拒绝协商?一般认为,“拒绝”之范畴并非单纯的“避不见面”,而是重在指称“实质的适当的拒绝交涉”,即包括形式上实现了会面,但未能诚信协商(bargain collectively in good faith)的行为。应予说明的是,雇主的强制性集体协商义务是有前提条件的,即“违法意义下的‘拒绝协商’”指的是依照法律和约定“无正当理由时的拒绝协商行为”。在具备正当理由下,雇主仍有不与劳方进行强制性交涉的权利。在我国劳 动实践中,用人单位“拒绝交涉会面”与用人单位支配协商过程而从事“非实质性交涉”两类行为普遍存 在,影响我国集体协商制度的运行效果,严重损害劳 动者的集体劳动权益。

(二)集体协商权何以成为不当劳动行为制度的保护对象

哈贝马斯的“理性交流理论”认为,“交流可以消解分歧”,而且,“只要人们按照理性的程序性规则在 ‘理想的辩论情境’之中参与对话和辩论,由此达成 的共识就可以被视为符合正义标准的结果”。而 “理性的交流规则”一般具有“无尽的时间、不受限制 的参与、完美的信息、彻底的真诚、平等的发言权以及 百分之百的无强制等”特征。哈氏交流理论所反馈的重要理念在于:人们之间的分歧并不能获得一个 绝对、稳定、统一的正义判断标准,而通过“理性的辩 论程序”则可以获得一个协调不同分歧的统一程序标准。如果大家在所有争议中都遵守这一程序正义, 那么获得的结果也应当赋予其确定的正当性。集体谈判制度亦如此,集体谈判本质上是劳资利益的分配和共享机制,这种利益分配结果的正当性,除了有劳 权和资权在法益价值上的衡量外,更在于谈判过程符合“理性交流”的要求,通过理性的程序实现了劳资 双方的自治意志和自治效果。法律之所以把“拒绝 协商”作为不当劳动行为加以规制,目的就在于要从 制度设计上保障集体谈判的过程具备“理性交流”程 序所要求的自治精神和诚信原则,从而为协商结果的 正当性提供支持,最终使劳资双方通过协商机制来分 配权利、解决争议的目的得以实现。 

集体协商本属劳资意思自治的范畴,不应当通过法律加以强制性规定。但在没有协商义务约束下,劳方只能依靠集体行动之力才能促使资方坐到谈判桌 前,这本身诱发和加剧了集体行动的频率。况且,集体协商是工会最主要、最基本的团结活动,劳动者组 建工会的基本动机就在于通过工会凝聚会员之集体 意志与资方进行集体谈判,以争取劳动条件的改善。 更甚之,在工会成立的正当性要件中,“不以集体谈判为前提的工会或许可以成为政治集体,但绝不会成为工会”。集体谈判作为维护工人权利的最基本手段,被视为“工会的生命线”。因此,雇主拒绝与工会进行协商,等于斩断了劳动者希望通过集体谈判实现其生存权的路径,也等于否定了工会存在的意义,减损了集体劳动权作为“劳动基本权”在对劳动者权益实现中的“基本”功效。雇主利用其优势地位 拒绝与劳动者协商,是一种力量不对等、意思表示不 充分的交易关系。如果肯认这种形式上的契约自由,很可能淹没劳动者通过集体协商这种最主要改善劳 动条件的方式来实现自身生存权的愿望。劳动法作为社会法,具有对民事契约自由和私权绝对进行限制 和干预的制度禀赋,在劳资力量显著失衡的关系中, 雇主拒绝协商的行为不仅违反了劳动法的实质正义 理念,也违反了民法的诚实信用原则,因此需要法律 对这种行为自由予以限制。

二、剖析与认定:拒绝协商型不当劳动行为的多维识别

(一)主体之扩展:谁是拒绝协商型不当劳动行 为的权责主体

1.不当劳动行为制度下“雇主”内涵的扩展

对于不当劳动行为制度下的雇主概念,日本学界通说认为,由于不当劳动行为制度之法益目标重在排 除雇主侵害团结权的行为,并藉此恢复和塑造公平均 衡的劳资秩序,而非单纯追究雇主在民事契约或侵权法上的责任。因此,不当劳动行为责任的承担者与劳 动契约的承担者是不同层次的问题,并无必要把雇主的内涵限定于有劳动契约的当事人,而应当采取宽泛、弹性的尺度解释。然而,到底采取何种标准来衡量“宽泛、弹性”的边界呢?日本理论界又提出了四种代表性学说:一是“劳动契约扩展”说。 该说主张,对于“不久之过去”或“不久之将来”的劳 动契约,其当事人也应当纳入本制度下雇主的范畴。 二是“对向关系”说。该说认为,既然不当劳动行为 制度重在对劳工团结权进行保障,因此,“与劳工一时性、永续性团结(争议团、工会)立于对向关系者” 即为本制度之雇主,该对向关系人具体可以解释为 “实质上拥有实现保护劳工生活利益之权限或能力之集体劳动关系他方当事人”。三是“支配力”说。 该说认为,既然本制度之目的在于排除或防止直接威 胁劳动关系上各种利益的反工会行为,因此,只要在实质上对于劳动关系上的各种利益有直接影响力和支配力地位的主体,就属于该制度下的雇主。四是 “劳动契约近似关系”说。该说反对支配力说对雇主过于泛化的界定,认为雇主“是以劳动契约以及与劳动契约关系相近似或相邻接的关系为基础成立的团体的劳资关系的一方当事人”,这里的“近似”指的是对于劳动者的劳动条件具有“实质上即具体上的支 配力”。

上述各种学说,内涵上多有重叠,且各说的描述 和界定仍然较为抽象,不能有效指导实践。为此,日本学界进一步把雇主内涵从对外和对内两方面进行了扩展解释,前者指的是“谁的行为属于雇主的行 为”,后者指的是“谁可以作为被追究不当劳动行为 的责任主体”,学理上将其分别称为“作为行为主体之雇主”和“作为归责主体之雇主”。不过,在集体协商关系中,由于协商代表的具体对象本身具有鲜 明的协商授权关系,协商关系中的担责主体与拒绝协 商的行为主体在范围上是一致的。因此,需要纠问的 关键仅在于:“谁的行为属于雇主的行为”。梳理总 结而言,作为“拒绝协商”的行为主体,一般可以扩展 涵盖以下三种类型:

(1)“实际用工”型。其要义在于:雇主以外的用工主体,如果与雇主具有相同程度的现实的劳动条件 支配权时,即使仅仅为部分,在该层面,该用工主体仍然具有不当劳动行为制度下的雇主性格。一般 存在两种情形:一是劳动派遣关系中,由于要派单位“让劳动者在其自己的企业劳动,并且居于能决定劳 动者基本工作条件的地位,这样的主体和劳动合同的雇主是等同的,至少是部分等同的”,派遣劳动者 与该要派单位实际上存在一种“默示的 劳动合同”,进而,该要派单位的工会能够代表该劳动者与该单位进行集体谈判。二是母子公司关系中,如果母公司通过入股、派遣管理人员等方式,将子公司 的运营实际控制在自己手中,进而对子公司劳动者的 工作条件有着具体的管理权。此时,在子公司之劳动 者关于劳动条件的集体谈判关系中,母公司也属于谈 判的雇主对象。

(2)“劳动契约中断”型。主要表现为两种情形:一是“最近过去的劳动契约关系”,即存在劳动争议 且一直持续到合同终结时仍未消解,或者劳资双方就 劳动合同的终结本身存在争议,或者引发劳动争议的 事由没有在合同终结前出现且诱发该争议的事由本身不可能出现在合同期限内等情形,在合同终结后一 定时限内原劳动合同之雇主仍为不当劳动行为制度之雇主。二是“不久将来的劳动契约关系”,即当事人之间因特定原因而暂时中断劳动契约关系,比如因季节用工或其他客观情势暂时阻碍了生产的运行, 虽然劳动契约存在一时的中断,但由于劳资双方已经 存在反复雇佣的事实,在没有特别情势影响下,将来 的雇佣关系已经可以确定,劳资双方“在劳动契约关 系的成立存在可能性和现实性”,对于未来的 劳动条件,劳动者也有与契约中断前的雇主进行协商 的必要性。

(3)“组织变动”型。主要体现在如下情形:其一,如果企业为抵制工会的团结活动而进行伪装解 散,但又设立一个在实质上与原企业一致的新企业, 此时应视新企业承继了旧企业之雇主地位而具有本 制度的雇主资格。其二,企业合并时,不论是新 设合并还是吸收合并,存续公司作为承继主体也具有 本制度之雇主资格。其三,企业分立时,分立后的企业与原企业同时具有本制度的雇主资格。其四,企业 存在营业让渡关系时,由于接受主体承继了让渡部分 的用工关系,对于该部分劳动关系,其仍有本制度的雇主资格。其五,企业破产时,由于破产管理人承继 了破产企业的债权债务,对于劳动用工关系,破产管 理人自然也承继了原劳动契约上的雇主资格。

2.不当劳动行为制度下“劳动者”内涵的扩展

(1)日本的《劳动组合法》(即“工会法”)对“经济从属性”的侧重强调。日本的《劳动基准法》将劳 动者定义为:“不问职业种类何种,在公司或者事务所被使用并支付工资者”,工会法则将劳动者解释 为:“不问职业之种类,以工资、报酬以及其他相当于 此的收入为生活的人。”两者相较,后者内涵更宽泛, 其并不强调以劳动关系的“雇佣性”作为必要条件。 对此,田思路教授指出,《劳动基准法》“是从个别的 劳动关系的侧面谋求劳动者生存权理念的具体实现 为目的的法律”,个别劳动关系下的生存权实现过 程,劳动者主要是“直接雇佣下的从属劳动者”,故应 强调以“人格从属性”来界定劳动者的内涵。而工会 法“是从劳动关系的集团的侧面谋求劳动者生存权 理念的具体实现为目的的法律”,该种关系下的生存 权实现,劳动者是行使集体劳动权的主体,“不得不在经济从属性这一点着眼,来把握工会法上的劳动者概念”。这反映了立法的一个基本态度:寄希望于通过加重对经济从属性的认定来扩展《劳动基准法》中劳动者范围偏狭的不足。德国劳动法对此也 规定:除了“基于私法上的劳动合同为获取工资而有 义务处于从属地位为他人(雇主)提供劳动给付的 人”以外,对于“类似雇员的人”,由于他们“在一部分不具有人身依赖性的提供劳务的义务人中有一部分存在着经济上的依赖性,从他们的全部社会地位看, 在许多方面显示出了社会保护的必要性,就像典型雇员一样”。

(2)劳动契约的短暂变动不影响对劳动者的认定。与前述雇主范畴的扩展认定类似,在“过去不久 具有劳动契约关系”或“未来不久具有劳动契约关系”时,即使当下没有被雇主雇佣或者没有劳动契约,该劳动 者也属于被工会法保护的劳动者。应当注意的是,在前类关系下,任何法律利益的保护都有时效控制,对于合同期限外或者丧 失“被雇佣”关系下的劳动者,必须在法律规定的救 济时效内就其先前在劳动雇佣关系中的纠纷寻求救济,超过合理期限的,也会丧失工会法上劳动者的地位。

总结上述,可以发现,工会法上的劳动者内涵,远 远宽于劳动基准法下“劳动者”的内涵,其并不以特 定时期具有劳动契约为限,不以典型的劳动关系(从属性较强)为限,甚至可以扩展到特定的民事关系 中。类似于失业者、出租车司机等都可以在“经济从属性”“从属性的历史遗迹和未来预期”的层面上获得工会法的相关保护,仍可享有强制性集体协商的运行利益。

(二)主观之评判:拒绝协商不当劳动行为应否 具备反工会之动机

1.相关学说论争 

不当劳动行为的构成是否需要具备侵害人的侵 害动机,日本学界存在三种认识:(1)“主观要件”说。 该说认为,不当劳动行为制度的本质不仅在于排除实 际侵害团结权的行为并恢复劳资双方公平均衡的秩 序,而且具有事先预防雇主侵害行为发生的目的,在 制度价值上带有“非难”的意义,从而需以雇主主观 上具有反工会的意图和动机为必要。(2)“客观要件”说。该说认为,既然该制度具有遏制雇主未来 侵害团结权行为的机能,欲达此目的,应当只要求雇主对于正常的工会行为与相应的处分行为存有因果关系的“认识”即可,并无必要具备反工会的意图或动机。(3)“类型区分”说。该说主张,对于雇主不利益待遇行为的构成,需要证明其存在主观故意或过失,其他不当劳动行为的构成则只要行为人对行为可能造成妨碍劳工参与工会活动、减损工会实力或影响工会发展的结果有所认识,即可确证不当劳动行为的成立。事实上,拒绝协商行为的运行内容不会与雇主的用工管理权存在明显的竞合关系,从不当劳动行为制度所追求的“消除损害、回复原状并预 防侵害”的法益追求出发,只要有拒绝协商的客观事 实,就完全能够证明雇主存在“一定的”反工会意思。 因为很多时候雇主的主观意思已经被置入于拒绝协 商的行为中了,不需要再个别去证明雇主是否有积极 的意思。故此,笔者赞成客观要件说。

2.主观意思的“推定性”证明

上述学说均存在证明雇主反工会“意思”困难的 问题,因而都侧重采取对雇主行为和团结权侵害之结 果等外在、客观事实予以证明的方法。因此,本质上, “主观要件说”在具体证明关系上“与‘客观要件说’ 之认为不问雇主的意图,而仅以外在的客观情事判断 不当劳动行为之成否,在实质上没有多大的差异” 。同时,为减轻劳动者证明责任的负担,那些主张 “主观要件说”的学者也赞成,应当对不当劳动行为 的证明采取举证责任倒置规则,只要劳动者能够通过 客观事实,证明达到“推定”雇主有相应不当劳动行 为的程度,则转由雇主负担举出反证,证明其行为并 没有侵害劳动者和工会的团结权。

(三)客体之质疑:集体协商权之行使何以达到正当性要求

不当劳动行为制度要取得对集体协商权进行强制性保障的法律正当性,还需要同时确证集体协商活动本身是正当的。这又须论证作为该制度保障客体的团结权的行使具有正当性。

1.正当集体协商活动的一般评判标准

集体协商活动的正当性,本质上牵涉劳方团结权与资方财产权的行使边界问题。尽管劳动权与财产权同为基本人权,但团结权具有较强的生存权属性, 且“劳动权关涉劳动者这一弱势群体的生存利益和社会生活的安定局面,体现的是一种最具代表性的社 会公共利益人权”,在财产权与劳动权法益价值冲突时,一般秉持生存权优位和社会公共利益最大化的原则,对雇主的财产权、经营权予以一定程度的克减。这是两个基本权利冲突时的一般均衡原则。在 这一基本原则之外,不当劳动行为构成认定的尺度把握中,还应考量如下因素:(1)会员是否遵守契约义务。工会活动一般不能违反会员的基本劳动契约义务,这个义务包括了约定义务和附随义务,还包括劳动者的职业忠诚义务。如果工作时间内所为之工会 活动有违反契约基本义务之虞,一般不具有正当性。除非有以下正当理由:取得雇主之同意,或有规章制 度、集体合同的依据,以及存在劳资习惯等。(2)行为是否符合比例原则。团结活动一般应“被看作是 建立社团和维持其存在以及存在安全(和存在保证相联系)之‘不可放弃’的活动”且具有适当性,方具有正当性。(3)行为对雇主是否有预期。工会活动的方式和范围一般应当及时告知雇主,以便雇主 采取相应防范措施,降低活动对雇主权利侵害的损失。(4)行为是否造成实质损害。工会活动的正当性还应当从对雇主经营权或管理权侵害的损害程度 来反向审视。如果工会行为确实具有必要性且没有对雇主的权利造成实质损害,即使工会活动在工作时 间或者工作场所内或者没有符合可预期的原则,也能 产生违法性“缓和”而取得正当性。(5)权利违法性 抵消关系的斟酌。在两大权利冲突时,如果劳动者行 使团结权不完全具有正当性,但雇主藉此加重惩处劳动者,可看成团结权与经营权在权利滥用层面存在违 法性的抵消关系。在抵消范围内,不完全合法的团结 权行使行为仍可获得不当劳动行为制度的保障。同理,如果劳动者团结权的不正当行使或者团结权合法 性要件的不足,本身是由遭受雇主之不当劳动行为侵 害造成的,此时,这个“团结权”仍具法律正当性,仍可获得不当劳动行为制度的保护。

2.正当集体协商活动的特别要求

归纳各国关于集体协商的立法和实践运行情况, 正当合法的集体协商活动,一般需具备如下要件:(1)协商的主体正当。包括协商代表人正当和实际 担当人正当,且会员不得抛开具有专属代表权的协商 主体而与雇主私下协商。(2)协商的目的正当。正 当的工会活动一般以促进和改善劳动条件和经济地位为目的,集体协商活动也须以缔结集体合同为目标。同时,对于附随于该经济目的的政治、文化和社 会活动,由于“政治、文化、社会活动本身没有成为保 护的对象,但是当它们成为劳动者所进行的工会活动 的一个环节,就成为被保护的对象”。(3)协商的议题正当。正当的协商议题限于法律保障的强制性协商事项和授权当事人自由选择的许可性事项,不得对禁止协商的事项进行讨论。(4)协商的程序正当。包括协商的时间、地点、方式、规则等应当符合法 律和当事人约定的要求。(5)协商应当符合诚信原则。不得从事各种非诚信协商行为,且集体协商期间 双方应当遵守产业和平义务。对这些要件的内容,特 别是论证不当劳动行为的构成时,还需具体从雇主方 拒绝协商的正当情由中进行详细辨析。

(四)客观之纾解:雇主于何种行为事由下可得正当拒绝协商

欲论证雇主于何种情况下构成拒绝协商行为,还协商”的正当理由,从而纾解、缓和其行为的“违法性”。对拒绝协商的正当理由的分析总结域内外经 验,可从协商主体适格、协商主题合理、协商程序妥当、符合诚信协商的要求以及工会的应对行为恰当等 主要方面展开。

1.因协商主体所生之拒绝

集体协商的主体,一般包括具有协商代表权的主体和具体开展协商活动的担当主体。讨论雇主拒绝协商行为的构成,关涉的焦点仅在于劳方具有协商代表权主体的确定。确定集体协商的代表主体,是为了在提高协商效率的基础上形成统一、排他性的协商结 构,塑造劳方与资方对等博弈的局面。何为正当的协商代表?ILO《工人代表公约》第3条对集体协商中的 “工人代表”作了解释,即不仅包括工会代表,也包括 非工会外的其他由工人选举产生的代表(选任代表)。第5条同时保障了工会的优先代表权:“倘若在同一企业内存在工会代表和选任代表,则应于必要 时采取适当措施,以保证选任代表的存在不致被用来 破坏有关工会或其代表的地位。”《集体协议建议书》第2条也强调:“集体协议的适格主体是指雇主、一群雇主或一个或多个雇主组织与一个或多个有代表性的工人组织,或,在没有此类组织的情况下,由他们 根据国家法律法规正式选举和授权的工人代表。而 且,该工人代表必须是不被雇主或其代表建立、支配 或资助的任何工人协会。”笔者认为,分析我国集体协商中劳方的代表主体,需要澄清三个主要问题:

第一,工会之外的主体可以成为协商代表吗?尽管集体劳动关系法体现出较强的国家干预色彩,但集 体合同仍然具有明显的私法属性。作为合同当事人 的协商代表,只有具备独立财产和自我责任的组织基础,才能够承受集体合同订立的后果,顺利履行集体合同的义务,劳资双方通过集体合同机制“动态均衡”,彼此的利益才能实现。显然,只有法人性质的 组织才能具备这样的条件,这也是集体协商权被称为 团体协商权,集体合同被称为团体协约的原因。现行 我国关于集体合同订立“没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订”的规定中,“职工代表”如果解释为职工个人,由作为自然人的职工代表来行使 缔结集体合同并承受集体合同效果的当事人,会严重 减损集体合同的约束力,造成劳方集体合同义务普遍 难以履行的不公平状态。因之,这只能视作在我国劳 方协商代表确定规则未能有效确立之前的权宜之计。 如果解释为职工在现有工会之外自愿选举的“第二工会”组织,则又会与我国“一元科层制”的工会体制相悖。据此,我国集体协商的劳方代表主体,应当首先排除作为自然人的职工代表和违反我国工会体制 属性的诸如“同乡会”“打工者之家”之类的“第二工会”。

第二,集体协商的劳方代表是工会还是工会机关?事实上,工会在各国劳动法理论和司法实践中普 遍具有社团法人资格。作为法人,其由会员和工会 的机关共同组成,会员与工会是成员与组织的利益一 体关系。会员加入、组建工会的过程,本身就是授权 工会代表自己维护劳动者权益的过程,其中当然包括代表行使集体谈判权。工会取得会员授权而对外从 事活动的过程,与会员形成意思表示主体和意思形成 主体之间的“代表”关系,但并不是两个主体。工会机关则是工会法人开展具体活动的执行机关,其与工会法人均要受到意思形成主体的监督和制约。长期以来,我们把工会与工会机关等同,进而把工会与会 员区别为完全独立的两个主体,形成了集体协商代表 资格讨论中诸如“职工主体说”“职工和工会共同主 体说”“工会主体说”等观点,严重忽视了工会与会员在组织和利益上的一体性。质言之,在集体协商主 体确定中,工会与会员之间既不是两个主体间的代表 关系,更不是代理关系,而是成员与法人组织之间意思形成与意思表示的代表与被代表关系。工会是集体协商劳方的当然代表,工会机关只能看作具体执行工会法人协商代表权的协商担当人。

第三,上级工会可以替代下级工会进行协商吗? 我国《工会法》第20条规定:“工会签订集体合同,上 级工会应当给予支持和帮助。”在否定“职工个人” “第二工会”的协商代表资格下,如果企业没有工会, 或者工会法人自身独立性、代表性不足以及协商担当 人未尽到忠实勤勉义务而无法有效开展协商活动时, 上级工会的“帮助权”是否可以涵摄“替代下级工会 开展协商的权利”?“全总”《企业工会工作条例》第31条似乎默认了这种导向:“小型企业集中的地方, 可由上一级工会直接代表职工与相应的企业组织或 企业进行平等协商,签订县以下区域性、行业性集体 合同或专项集体合同。”对此,笔者认为:由于中西方工会体制的不同,我国在工会组织立法上早已明定:“上级工会在下级工会的组建、维权和权利救济 等方面有法定的指导帮助权。”这种权利不是社会组 织间单纯的业务指导关系,而是包含着相当的组织干 预性。在目前基层工会代表性和独立性欠缺、法人资 质不足的背景下,团结权的实现已诱致性地形成了行 政主导下的工会干预体制,“政府主导、上级工会介入、社会合力”已经成为相当长时期内我国劳权实现 的主要模式。因此,我国上级工会的指导权利可以涵 盖协商代表权。但是,这并不意味着上级工会可以随 意侵害本级工会的优先协商代表权,这是由会员的授 权意思和工会的独立人格决定的。劳动者既然通过 组织和加入的行动选择了对某一工会“直接授权”, 就与该法人组织形成了组织归属关系。该组织就是 维护其利益的“第一代表人”。而本级会员与上级工 会并没有直接实质性的授权合意,在下级工会法人存在的前提下,难以将下级会员评价归属于上级工会的 成员而形成“利益命运共同体”。因此,应当根据不 同情况分别讨论上级工会的协商资格:在企业暂时未 建立工会时,允许上级工会代表下级职工开展集体协 商活动,这只体现为一种借助外力进行“维权式的帮 助”而不是“利益一体性的代表”;在企业建立有工会时,应该遵循本级工会取得优先协商代表权和尊重职工意思自治的原则,将实践中“因工会机关被资方操控而导致工会法人独立性、代表性不足,以及协商担当人未能尽到忠实勤勉义务或者其他因素导致未能有效开展协商活动的行为”交由会员自由评判,并决定何时将集体协商代表权赋予上级工会。事实上,上级工会在实际取得协商代表权之前,会员作为意思表示主体,还可以通过罢免工作不力的工会机关成员、 限制协商担当人的协商权限以及设置雇主“支配介入型”“差别待遇型”等机制矫正不当劳动行为。因此,“全总”关于“小型企业集中的地方,可由上一级工会直接代表职工与相应的企业组织或企业进行平等协商,签订县以下区域性、行业性集体合同或专项集体合同”的规定,只应解读为“小型企业在没有建 立工会组织时,可以由上级工会帮助其开展本级协商 活动,订立集体合同;或者小型企业间建立有区域或行业性工会时而开展区域、行业集体协商,订立区域性、行业性集体合同”。

综上所述,我国具有正当资格的劳方协商代表只有两个:工会或工会同盟(上级工会)。在没有本级工会时,上级工会可依法取得协商代表资格;反之则 需根据意定取得协商代表资格。作为自然人的“职 工代表”和体制外的“第二工会”不具有正当的协商 主体资格。

2.因协商事项所生之拒绝

在集体协商中,并非劳资关系的所有事项都属于“强制协商”的范畴,就拒绝协商行为而言,只有必要性或强制性事项才属于不得无故拒绝的对象。因此, 问题的关键在于如何划定强制性协商事项与非强制 性协商事项的边界。ILO《关于促进集体谈判的公 约》第2条规定了集体谈判的议题范围:“(a)确定工 作条件和雇佣条件;(b)调整雇主和工人之间的关 系;(c)调整雇主或其组织同一个工人组织或一个以 上的工人组织之间的关系。”美国上诉法院则认为, 集体协商中的强制性主题,只能是一种“与雇佣条件 有直接及显然的关系”,而不能是一种“遥远而附随的关系”。为进一步说明“与雇佣条件有直接及显然的关系”的内涵,美国还将谈判主题分为强制 性、许可性和非法性项目,并列举了若干强制性谈判项目(mandatory bargaining items)的内容:工资、工作时间、节假日、离职金、退休金、保险福利、利 润分享计划、圣诞节奖金、公司住房、就餐及优惠、员工安全、工会安全、劳资关系等。韩国的《工会与劳 动关系法》则将必要性谈判主题归为4类:(1)适用于全体会员的共同性的劳动条件。(2)与劳动 条件直接关联的人事事项,如对会员的解雇、调动、惩戒等关乎会员劳动条件和待遇且具有集体性质的人 事基准事宜。(3)与劳动条件有直接关联的经营事项,如设备的引进、生产方法的变更、生产场所的转移、营业转让、公司组织变更等。(4)集体劳动关系 事项,如工会安全条款的缔结、为工会活动提供必要条件和便利、集体谈判的具体程序、集体争议的处置等。日本法上的强制性交涉事项,一般限于“雇主可以控制的、有关工作条件或会员的其他待遇及集体劳 动关系的管理方面的内容”,具体分为3类:一是关于雇员的工作条件和其他待遇的一般性内容,包括工资、工时、休息休假、安全卫生、工伤意外赔偿、技术培训和关于个人离职、纪律、调动、解雇等方面的人事考核事宜;二是与劳动条件和待遇具有相当程度关联的 企业管理营运事项,如新机器的引进、生产工序的改变、工厂的迁址和业务的转包;三是集体劳动关系的 管理事项,包括“强制入会”的协议或条款、工会活动 的章程和基金、集体交涉的程序、行业行为的实施、劳资协商规制、劳动争议的处理程序等。 

总结前述,强制性的协商事项,一般指的是与劳动者劳动条件有关联的事项,具体包括雇主具有处分权限的以下内容:一是劳动条件及相关待遇事项,包括工资、工时、休息休假、安全卫生、社会保障、职业培训等;二是与劳动条件相关联的人事管理事项,包括个人离职、工作纪律、职位调动、解雇的标准和程序以及劳动考核事宜等;三是与劳动条件有关联的经营事项,比如组织变动、管理层变动、工作场所转移、设备 更新、生产方式转变等引起或将要引起劳动条件变化 的事项;四是与集体劳动关系运作有关的事项,包括 工会安全条款、集体协商的程序、工会运营和工会活 动的规则以及与雇主之间的权利义务,集体争议的解决(包括对不当劳动行为争议的处置)等。 

其中,“与劳动条件有关联的企业经营事项”较 难评判,学界对此有3种解释:(1)“决定—影响区分”说。即企业经营的相关决定一般不属于强制性谈判事项,但伴随着该经营事项而对劳动条件产生 改变的事项或行为,则属于强制性谈判事项。譬如企业因经营需要而进行搬迁与伴随搬迁生成的工作调动方案,只有后者才属于强制的谈判事项。不过,在 “决定”与“影响”区分较为明晰的时候,该观点适应性更强,在二者难以区分时,“由于彼此间关联性较为密切,评价为义务协商事项的机会似乎更高”。(2)“利益与负担平衡”原则。美国劳资关系委员会(NLRB)早期提出以雇主对于经营权的决定行为“是否将造成协商单位内受雇者之工作保障、 就业安全或合理劳动机会期待的重大损害(significant impairment)”来考虑是否将该行为纳入必要协商事项。由于这一范围较窄,联邦最高法院又创立了 “利益与负担平衡”原则,即依照“协商对企业自由决策所造成的负担与协商对于产业关系所能获得的期待利益和效果之间进行平衡”的方式来进行裁度。就判定将哪些经营权事项划入强制协商范围而言,这一原则更为弹性。(3)广义解释。这种观点认为,由于回应并诚信协商并不等同于承诺劳方的要求,过宽解释不会对雇主造成过重的负担,因此在 “不得拒绝协商”的范围上,对于与劳动条件相关的经营权事项可以从宽理解。本文认为,鉴于目前学界多采取一种较为弹性和宽泛的态度来界定雇主经营权事项的强制协商范围,协商不等于承诺,在界定拒绝协商的不当劳动行为上,应当结合协商主题从宽予以解释。

3.因协商程序所生之拒绝

集体协商一般按照“一方发出协商要约、对方作 出回应、资方向劳方提供资料、双方做好协商准备、举 行协商、签订协议”的流程进行。就拒绝协商不当劳 动行为的构成看,这5个步骤的正当性要求体现在:

(1)“要约方发出要约”环节。就启动协商的时间,同一事项在前一协议有效期的特定时间内不得再 次提起;协商要约应当载明发出方计划参与协商的代 表姓名、人数等,协商的要约主体和对方的承诺主体 应当适格;要约中应当载明协商的事项(应为强制性协商事项)及支持理由;提议协商的时间、地点、方式应当合理,尽可能便利双方;协商要约的意思表示应当清晰、准确,应以书面形式向对方发出;应当给对方留出合理考虑时间,指明回应时限等。

(2)“对方作出回应”环节。对方在收到集体协商请求之日起的合理时间内,也应以书面形式予以回应,无正当理由不得拒绝或拖延。对这个“正当理由”,应当综合协商事务的重要性和紧迫性、延期理由的充分性、延期程度的大小等因素进行综合考量。

(3)“双方信息提供义务及协商前准备”环节。 对于强制性协商事项,劳方有权向资方索取必要的协商资料,且可以合理进入经营管理区域取证,资方不得抗辩。但涉及国家秘密、企业技术秘密和个人隐私 的除外。劳方代表对获得的上述资料负有保密义务, 雇主则需对其提供的资料真实性负责。在协商准备 期间,双方可以根据协商事宜的难易等委任“一定比例”的专业人士作为辅助人员参加谈判,双方不得拒 绝专业人士参加谈判,但比例不得超过各方代表的一 半。

(4)“正式协商”环节。集体协商一般应采取会议形式,日本判例认为,双方会面并采取口头协商这种“直接善良的方式最合适”。若在能够采取会议形 式而无正当理由固执坚持采用书面或者视频电话等 方式的,则会被认定为不当劳动行为。一般的谈判程序规则包括:A.主持者宣布会议的流程和纪律;B.一方首席代表阐述本方的协商要求及理由;C.另 一方首席代表予以回应;D.双方谈判代表就协商事 项充分发表意见,展开讨论;E.双方首席代表最后归 纳意见,达成一致。双方应当委任中立的第三方记录 谈判过程,且任何一方不得拒绝记录。同时,双方应 当进行实质性的协商,不得违反诚信协商原则。

(5)“签订集体合同”环节。谈判成功的,应将协议草案交由双方的受托方确认通过,最后由双方首席 代表签字并作成正式书面文本,集体协议正式生效 (在我国还需行政审查)

雇主方对于上述程序规则,如果无正当理由表示不同意、固执己见、拖延时间或为谈判的进行设置重 重障碍,就违反了诚信协商原则,构成拒绝协商的不 当劳动行为。但是,如果一方对于协商要约的主要内 容表示接受,而对非实质性的程序事项提出更改的 “反要约”,则一般不构成不当劳动行为。

4.因协商不诚信所生之拒绝

诚信协商,一般指的是劳资协商代表在合理的时 间见面,并诚信地就工资、工时和其他劳动条件进行 商议的行为。“不诚信协商(bad-faith bargaining)”是一种变相的拒绝协商行为,尽管形式上开展 了协商,却未能实质性的推进,仍然湮灭了劳动者通 过集体协商增进自身权益的基本期望。诚信协商原 则最早出现于美国的《瓦格纳法》中,该法第8条(d) 款规定,劳资双方应当“在适当的时间就有关工资、 工作时间和其他雇佣条件进行诚信地商谈”。世界 各国和国际劳工组织均重视对于诚信 协 商 的 保 障,梳理域外相关国家的立法和裁判实践,以下各 类情形一般被认定为“不诚信协商”行为:(1)不回应并不说明理由。协商一方对于对方的协商要约,“虽不必一定要提出一项反提(counterproposal),但 是,却必须作出某些回应,这是检验当事人是否具有 诚意的基本标准”。(2)敷衍谈判(surface bargaining)。即表面上履行了谈判的过程,但在谈判中顾左右而言他,并没有真正达成正式协议的意图。(3)固执已见,没有让步意愿。虽然谈判的结果不一 定要求双方必须妥协,但具有妥协的意愿是衡量是否 真诚谈判的重要因素。(4)拖延谈判。譬如受托代 表本有协商权限,但总是借口还需得到委托许可后才 能作出相关答复,造成谈判长时间的迟延。(5) 妨碍谈判。譬如资方要求在上班时间协商却又不给 劳方代表准假,或者要求在交通不便且远离工作场所 的地点协商却又不给劳方代表提供补贴。(6)强加条件(imposing conditions)。譬如要求以劳方停止集体行动或撤回对雇主其他不当劳动行为的控诉作 为进行协商的条件。(7)设置“要么全盘接受,要么 全部放弃(take it or leave it)”的谈判方案。(8)单方面变更条件。即雇主在谈判中单方改变谈判条件而 未与对方协商。(9)回避代表。譬如协商发生僵局时,雇主不愿意改变立场或者拒绝与劳方代表会面,或者私下与没有协商资格的主体进行交涉。(10)从 事不当劳动行为。譬如诋毁、诽谤工会活动,企图使雇员转而向工会施压或退出工会。(11)违反提供信息义务。雇主负有向工会提供“与谈判主题相关且必要”,的信息的义务,其不提供或不揭露协商相关资料或者不同意工会以合理方式进入企业收集上述资料,就属于不诚信行为。(12)就谈判项目采取不合理行为。譬如拒绝就强制性谈判项目进行谈判,或者固执地坚持许可性谈判项目而致谈判陷入僵局。(13)谈判程序上的不合理要求。譬如无正当理由拒 绝对协商过程进行记录、固执地拒绝第三人参与协商会议等。(14)拒绝接受恰当的交涉时间。譬如无正当理由拒绝劳方合理的多次交涉或超时交涉。(15) 指派不适格的协商者(inadequate negotiator)。譬如 资方代表主体未经充分授权、代表地位不对等、协商能力不足等。(16)达成协商后拒绝将协商结果作成正式文本等。

不过,应当注意的是,评价诚信协商中的“善意” 时,不应仅从当事人的主观意图(subject intent)理解, 而应紧扣当事人在协商过程中的客观行为(objective actions)整体地加以检视。由于协商不等于妥协, 诚信协商的评价中,法律“并不考虑当事人必须也不认为他们必须缔结集体协议,只 要 他 们 交易诚信”。不过,对于“妥协意愿”的理解,也并非“仅 仅将协商的每一步骤皆经过一遍(go through the motion of bargaining)即为完成诚信协商”。

5.因工会自身的应对行为所生之拒绝

集体协商本是促进产业和平的基本方式,若劳资 双方在实现集体自治中采取暴力或威胁行为,就破坏 了这种意思自治的基础。因此,如果劳方代表在协商 中采取暴力或者胁迫行为来回应雇主,雇主可以拒绝 并不会被评价为不当劳动行为。不过,在具体认定劳 方代表行为不法性的同时,也要考虑引起该行为发生 的雇主行为的正当性和合理性,在“违法性相抵”的原则下,仍然可能缓和工会行为的不法性。

三、反思与改革:我国雇主拒绝协商型不当劳动行为的规制对策

梳理上述关于雇主拒绝协商不当劳动行为的法 律认定逻辑,有助于引导我们“反馈”、检讨我们制度的弊病,并提出我国规制雇主拒绝协商不当劳动行为的对策。结合前述讨论和我国实际,笔者认为,未来我们应当从如下方面强化对该类不法行为的遏制。

(一)扩展集体协商关系中劳资双方主体的内涵

对比域外立法及劳动实践,我国不当劳动行为制度下“雇主”与“雇员”(劳动者)的范畴界定还存在如下偏颇之处:1.对实质上具有劳动关系的“非典型”用工关系中的“雇员”保护不足:一是继续沿用计划经济时期的“用人单位”概念,使得具有显著从属性关系的自然人用工无法纳入保障范畴。二是劳动派遣关系中,虽然法律规定派遣工可以选择在“两个单位”入会,但实践中劳务派遣公司因“雇佣与使用的分离”而导致管理上“够不着”,即使成立工会也往往流于形式。而用工单位则往往以派遣工与本单位 未建立劳动关系而不愿意吸收他们入会,致使派遣工大多游离于工会组织之外。在集体劳动关系法领域继续否定用工单位的“雇主”资格,导致集体协商权责划分不明,劳动者的集体协商权益无法充分实现。2.在劳动契约短暂中断时,未能明确:在“过去不久” 或“将来不久”的劳动合同,其劳资主体仍具备集体 劳动关系法主体资格的适用情形和保护时效。3.集体协商的适用范围只限于企业和实行企业化改制的 事业单位。诸如民办非企业单位、个体经济组织、合伙组织、基金会、国家机关、社会团体、事业单位等法定劳动关系用工主体,均无权组织集体协商,集体协商制度的权责主体范围过窄。针对上述问题,应采取如下方式予以解决:

首先,应当看到,我国不当劳动行为制度受法律保护的主体范围有赖于我国劳动法整体法益价值的设置和保护范围的扩展程度,进而有赖于对劳动关系 从属性“度”的价值衡量,由此才能相对清晰地划定 劳动关系与劳务关系的制度边界。在制度运行层面, 未来更有赖于我国劳动法如何实现推动“分层调整” 的具体设计,以和缓两大关系“径直划分”后形成的制度刚性。

其次,集体劳动关系法上的主体资格与个别劳动 关系法上的主体资格有明显区别。在“实质上具有 从属性”和“具有从属性的历史遗迹和未来预期”层面,劳资双方仍然具备集体劳动关系法上的主体资格。借鉴域外立法,未来我国应该扩展集体劳动关系 法的主体保护范围,立法上可以设置如下两款:其一, 集体协商的雇主,指的是与劳动者建立劳动关系或者 支付劳动者主要生活来源的职业性用工主体。下列 情形中的主体,具有集体协商的雇主资格:(一)欠缺书面合同而形成事实劳动关系的用工主体;(二)对 劳动过程和劳动条件具有实际且直接支配关系的主 体;(三)企业虚假解散、合并、分立、营业转让、破产重组时的用工承继主体;(四)劳动争议在合同期限 终结前后持续存在,或者因劳动合同终结发生争议,以及引发争议的原因只可能出现在合同终结后一定期限的用工主体;(五)具有将来签订劳动合同现实 可能性的原劳动合同用工主体;(六)法律规定的其 他情形下的用工主体。其二,集体协商的劳动者,是指与雇主建立劳动关系或者以工资收入或其他收入为主要生活来源的职业性工作者。下列情形下的主体,具有集体协商的劳动者资格:(一)欠缺书面合同而形成事实劳动关系的就业主体;(二)具有实质性 用工关系的就业主体;(三)劳动争议在合同期限终结前后持续存在,或者因劳动合同终结发生争议或者 引发争议的原因只可能出现在合同终结后一定期限 内的就业主体;(四)具有将来签订劳动合同现实可能性的原劳动合同就业者;(五)法律规定的其他情形中的就业主体。同时,在个别劳动关系法中,应当通过列举的方式,将实质上代表雇主利益的“劳动者”明确剔除在法定的劳动者范围之外,回归劳动法 “作为‘弱势’劳动者权益保护法”的基本定位。在社保体系逐步完善的背景下,应当逐渐承认自然人的用工主体资格,摒弃计划经济时期“用人单位”的概念。

再次,应在劳动派遣关系中确立要派单位作为工会法上“雇主”的资格,即派遣工也可以向要派单位提起集体协商要约。同时,在组织集体协商时,应该将派遣单位和要派单位确定为利益相关的雇主一方,并就协商权限在二者间进行明确划分,形成“三个主体的两方协商关系”,让两个“雇主”同时与劳动者就劳动用工中所有必要的协商事项进行谈判,才能真正回应用工过程中劳资双方的真实利益诉求,同时契合 派遣制用工节约成本的制度属性。

(二)明晰集体协商的代表主体

根据前述论证,未来我国集体协商代表主体的确 定规则,应当从五个方面予以完善:

首先,应当否定作为自然人的“职工代表”和“第二工会”订立集体合同并承受集体合同的“当事人” 资格。同时,为改变目前“只有集体协商,没有集体合同履行”的局面应采取如下措施:一是应当强化基 层工会的法人主体资格建设,以改革工会组建中的人 事制度和经费保障制度为抓手,进一步强化工会生成 的民主性,使其具备独立的法人人格;二是明确确 上级工会可以在企业未建立工会组织时依法代表下级职工开展集体协商;三是尽快将事实上大量存在的 “第二工会”纳入“第一工会”,改变目前用人单位因劳方协商主体不明确而直接拒绝协商的现状。

其次,确定我国集体协商劳方代表的生成逻辑。 如前述,应当按照“工会→上级工会”的顺位予以确定;在没有本级工会时,上级工会直接获得协商代表 资格;有本级工会时,应当在尊重本级工会优先获得 协商代表权的基础上结合具体情况进行“意定”。未来可以在立法层面规定如下条款:职工通过工会与资 方进行协商,工会应当忠实、勤勉履行其代表职责。 工会无法有效履行协商代表职责时,职工可以委托上级工会代表自己进行协商。企业未建立工会的,上级工会组织依法直接代表下级工会职工进行协商。

再次,明晰未来多元协商结构下劳方的协商代表主体。多元化的集体协商结构关系,不仅会增加协商 关系的复杂性,还会对协商主体的确定造成实质影 响。总结各国关于集体协商的层次类型和协商结 构,协商代表的确定在以下四种协商(谈判)结构中 稍显复杂:(1)平行协商。即由全国、地区、产业层级 的工会组织与对应层级的雇主或雇主组织平行展开 的协商。平行协商中,在多元工会制下,要么所有工 会分散与雇主进行协商,雇主均不得拒绝,要么采取 专属代表制,在工会之间进行代表权的竞争选举,以 确定最具代表性的工会并赋予其专属协商代表权。 此时,雇主不得与剩余工会进行私下协商,也不能抛 开工会与会员直接协商,即使在会员主动提议的情况 下。在单一工会制下,该工会则独占协商代表权。(2)斜形协商。即非平行层次的工会与雇主(组织)进行的协商,比如上级工会与下级工会所在的企 业、产业雇主组织与企业工会之间进行的协商。出现 这一协商结构,往往是因为下级工会(组织)和雇主 (组织)不存在,或者未能有效履行代表职责。此时 上级工会或雇主组织依法或者依申请,替代下级组织 独占协商代表权,双方的协商主体也是唯一的。(3)辅助协商。指为了弥补下级工会协商能力的不足,上 下级工会或雇主(组织)之间共同组成一个协商团 队,与一个下级雇主(组织)或工会进行协商。此种 协商结构下,上级辅助下级共同与下级对应的主体进 行协商,下级组织是主导性的协商主体。(4)联合协商。是指根据协商的需要,一群工会与一群雇主打破上下级关系,自愿联合起来开展的协商。此种协商结构下,双方组合形成一对一的协商代表主体。

随着我国集体协商立法和协商实践的推进,我国事实上已经存在或者即将出现上述四种协商结构关系,结合前述分析,未来我国多元协商结构下,上下级工会协商代表权限的分配,应当遵循如下逻辑:一是在下级工会组织未能设立时,上级工会可以依法获得协商代表权,形成斜形协商结构。二是有下级工会时,如果下级工会法人资质的取得有欠缺(如工会人事经费被资方控制而造成独立性、代表性不足)或者下级工会的法人资格正常,但协商担当人不够忠诚、不够勤勉,造成协商担当人未能有效履行协商职责,上述情形下,应当允许会员以“本级协商担当人能力不足”为由申请上级工会进行替代协商或者辅助协商。替代协商时,上级工会取得唯一的协商代表资格 并主导协商担当人的组建。辅助协商时,下级工会为唯一的协商代表主体,上下级工会共同组建协商担当人。三是在下级工会协商担当人因为知识、经验等欠 缺而导致本级工会协商能力有所欠缺时,应当允许本级工会申请上级工会辅助进行协商,此时下级工会是 唯一的协商代表,两级工会共同组建协商担当人。四是根据协商议题的性质和影响范围,应当允许上下级 工会组织经过协调,开展联合性的协商。此时双方均 有协商代表主体资格,应当统一协商权限,不得强迫 雇主从事“二重协商”,如果上下级工会未达成统一 的协商内容、主体以及代表权,雇主并无回应协商的 义务。借鉴域外经验,可以在未来的立法中明确规 定:上级工会或雇主组织可以依照法律规定或者职工 委托取得协商代表权。劳资双方上下级组织之间可 以采取替代、辅助或联合的方式与对方进行协商, 但不得重复协商。就同一协商内容重复要求对方协 商的,对方可以拒绝。

复次,落实劳方集体协商的担当人。在明确了协商代表的基本产生顺位后,还需进一步明确集体协商 担当人(首席代表和非首席代表)的生成规则。在基 层工会独立性、代表性严重不足的事实面前,为保证代表形成的公正性与民主性,笔者认为,非首席协商 代表的确定,应当按照前述协商代表产生的逻辑顺 序,由首席协商代表提名后,经过意思形成主体的会 员大会或代表大会选举确定。结合地方立法的经验,我国集体协商的协商担当人确定,可以按照如下规范 进行设计:(1)基层协商关系中职工方协商代表的构成,有工会的,工会主席是首席协商代表,其余协商代 表由工会主席提名,由职工代表大会选举确定。工会主席也可以书面委托本企业内其他协商代表作为首席协商代表;没有工会的,上级工会主席是首席协商代表,其余协商代表由其提名,由本级职工代表大会选举确定。(2)行业协商关系中职工方协商代表的构 成,有行业工会的,工会主席为首席协商代表,其余协商代表由工会主席提名并由行业职工代表大会选举产生。没有职工代表大会的,由行业工会直接委派并公示。没有行业工会的,区域工会主席是首席协商代表,其余协商代表由其提名,由行业职工代表大会 选举产生。没有职工代表大会的,由区域工会直接委 派并公示。(3)双方协商代表不得相互兼任。工会 工作人员不得担任企业方的协商代表,企业负责人、出资人、人力资源部门负责人不得担任职工方的协商代表。双方协商代表之间有夫妻关系、直系血亲关系或者姻亲关系及其他可能妨碍集体协商关系的,应当回避并另选派他人。具体回避人员由双方协商确定。(4)女职工人数较多的,应当有女职工协商代表。(5)在进行实质性协商时,双方首席协商代表 应当出席。(6)首席协商代表提名的企业外协商代 表不得超过本方协商代表总人数的三分之一。(7)企业、事业单位、国家机关或其他组织在劳动关系中 开展集体协商时,双方协商代表的产生参照前述诸款确定。

最后,大力强化协商组织建设。基层工会代表性 不足、企业级集体协商乏力以及产业、地区级协商有 助于降低协商成本等因素,都要求我国大力发展行 业、产业和地区协商关系。目前区域、行业性协商只 限于县级以下区域以及餐饮、建筑等行业,“全总”应 适时出台《产业和行业工会工作条例》,应当完善关 于雇主组织建设的相关法律法规,明确行业、产业、区 域工会的协商主体资格。法律要重点规制以下内容: 雇主组织建立的主动性和内生性、雇主组织与企业的 联系、雇主组织的统合性和代表性等。要对雇主组织 建立的条件、程序、治理结构、运营方式、权利义务责 任等方面予以规定,以改变目前雇主组织行政化过 强、代表性不足的现状。

(三)强化劳方集体协商权的保障

首先,建立雇主“不利益待遇”不当劳动行为制度。在我国劳资协商力量长期失衡的背景下,应当在立法上明确规定雇主在集体协商活动中的不利益待 遇行为类型:(1)可以首先笼统规定:劳方协商代表 在协商期间的相关活动视为正当履行工作职责的活 动,除出现法律规定或当事人约定的情形外⑨,雇主 不得以其提出集体协商之要求或者参与集体协商的相关活动为由,对劳动者为劳动条件上之不利益对 待。(2)扩充“不利益待遇”的内涵,将下列国际上较 为典型的不利益待遇行为纳入规制对象:一是对劳方代表的报酬、岗位等予以不利对待,二是对劳方代表 在精神层面施加影响或妨碍,三是对劳方代表的私生活施加影响或妨碍,四是对劳方代表施加有利对待但 间接损害到整个协商团队的凝聚力和协商效果。

其次,建立不当劳动行为争议处置机制。通过建立不当劳动行为救济机制,可以为劳动者提供畅通的 集体协商权益保护路径。包括拒绝协商在内的不当 劳动行为争议,在性质上属于典型的集体劳动争议, 这种争议的权利属性多具有“不可诉性”,而且强调 救济的及时性、主动性和预防性,因此应采取多元化 的救济机制,如行政裁决、仲裁、调解、和解等。我国 有必要在目前“调仲诉”的个别劳动争议处置模式 下,借鉴域外立法的通识规则,单独建立关于集体劳 动争议的处置机制,并设置专门的处置机构。建议在各级人社部门下专门设置一个职能机构———劳动关系委员会,并形成全国、地方和产业的各级劳动关系 委员会,统一处理包括不当劳动行为纠纷在内的集体劳动争议。同时在劳动关系委员会下设调停组织、调解组织和仲裁组织以及专门性的不当劳动行为裁决 委员会,对各种集体劳动争议进行斡旋、调解、仲裁以 及裁决。

再次,强化会员对工会的监督。如前所述,工会代表与会员的关系本质上是意思表示主体与意思形 成主体的关系,会员完全可以在集体协商环节强化对 协商代表权的授权制约:(1)概括授予一般性协商 权。由于劳动者进行团结的基本组织形式就是工会, 其一旦组织或者加入工会,就等于概括性授权工会可 以代表自己协商以改善劳动条件。该授权内容包括 独占协商代表权这个核心权利,,但这仅仅划定 了协商代表权的基本权限,解决了协商代表权的“有无”问题。(2)对于重大协商事项进行特别授权。概括性授权不包括工会对于重大事项的协商代表权。 对于重大事项,会员需对工会进行特别授权。这划定 了协商代表权的边界。(3)变更协商代表权。既然 工会的权利来自于会员授权,在工会无法有效行使协 商代表权时,应当赋予会员通过意思自治否定其“专属协商代表权”的权利,在工会系统内再次授权上级 工会来代表自己协商。笔者认为,只有划定并保证这三次协商授权关系,才能准确理顺会员与工会之间的权利义务关系。西方国家十分重视协商代表权取得 过程中的授权意思和授权程序,而我国长期存在着工会代表关系中压制或掩盖授权意定性的基本事实。 集体协商活动作为工会的核心使命与“生命线”,在我国一元科层制工会体制下,更应强调授权机制对于代表质量的保证作用。立法需明晰工会在集体协商 活动中的权责关系,不应当以工会的第一次获得之 “概括”授权掩盖或替代对于重大协商事项的再次授 权和对于协商不力时的变更授权。只有把工会的协商代表权回归到会员手中,工会的性质和地位才具有法律正当性,才能理顺会员与工会的权责关系。

(四)界明强制性协商事项

《集体合同规定》虽然具体列举了15类强制性协商事项,但所划定的内容并不全面:1.对于与劳动条件相关联的人事事项,如个人离职、纪律、调动和考核事宜等,范围规定得不够全面;对于与劳动条件 有关联的经营事项,如组织变动、工作场所转移、企业、设备更新、生产方式转变等引起或将要引起劳动条件 变化的事项,相关规定存在缺失,尤其是如何把握 “与经营权有关”的范围,还不够明细;对于与集体劳动关系运作有关的事项,包括工会运营和工会活动的 具体规则和权利义务关系,集体争议的解决等也存在 一定的规则缺失。2.未区分“相对强制性协商主题”与“绝对强制协商主题”。《上海市集体合同条例》除规定雇主在正当理由下可拒绝《集体合同规定》列举 的15类必要性协商事项(属于相对强制性协商主题)外,还明确规定一些“绝对不得拒绝协商”的类 型:譬如在“(一)需要裁减人员 20人以上或者裁减 不足20人但占企业职工总数 10%以上的;(二)劳动 纠纷导致群体性停工、上访的;(三)生产过程中发现 存在重大事故隐患或者职业危害的”等情形下,不 论雇主有无正当理由,均不得拒绝协商。该条规定更加契合劳动法的实质正义理念,对劳动者利益的保护 更为有利,具有创新性。

事实上,由于“协商不等于同意,强制协商不等 于强制妥协”,我国设置强制性协商议题的范畴,应 当采取从宽把握的标准,充分彰显集体协商机制的效 益。同时参考上海做法,设置一定的绝对不得拒绝协 商事项,以充分保护特定情形下的劳动者。借鉴域外 相关经验,我国可以规定:下列事项属于必要协商事 项,协商双方无正当理由不得拒绝或拖延协商:(一)劳动条件及相关待遇事项;(二)与劳动条件相关联 的人事管理事项;(三)与劳动条件相关联的经营管 理事项;(四)集体劳动关系运作的有关事项。集体协商的任何一方因下列事项向对方提出集体协商建 议的,另一方不得拒绝或者拖延:(一)需要裁减人员20人以上或者裁减不足 20人但占企业职工总数 10%以上的;(二)劳动纠纷导致出现争议行动或者上访的;(三)生产过程中发现存在重大事故隐患或者职业危害的;(四)法律规定的其他情形。

(五)健全集体协商的运行程序

目前我国集体协商运行程序的规范尚有以下疏漏之处:(1)没有明确规定职工对于集体协商活动的原始发起权及其保障机制,导致实践中协商活动的开展容易因工会的惰性而被虚置。(2)资方可得正当拒绝协商的相关规定存在矛盾。譬如,对于协商回应 义务的规定,《工资集体协商试行办法》的内容为: “应于 20日内予以书面答复,并与提出方共同进行工资集体协商”,这是绝对强制性回应义务;《集体合 同规定》的内容为:“应当在收到集体协商要求之日 起 20日内以书面形式给以回应,无正当理由不得拒绝进行集体协商”,此属于相对强制性回应义务。二者存在明显冲突。(3)目前没有对劳方正确行使集 体协商权的行为标准作出规定,导致难以从反面评判 雇主是否存在不当劳动行为。(4)缺乏对双方信息 提供权的保障规范,影响对“非诚信协商”行为的准 确评价。(5)没有明确集体合同有效期内的协商禁止条款。针对这些问题,应采取如下应对措施:

首先,强化职工对于集体协商的发动权。借鉴地 方立法资源,可以规定:五分之一以上职工要求所属企业工会代表其发起集体协商的,工会应当向雇主提出集体协商要求。

其次,明确资方拒绝协商权的正当理由。首先, 立法应规定:集体协商一方向对方发出协商要约的, 应当以书面形式准确、清晰地载明计划协商的时间、 地点、代表及人数、主题及理由等,对方在收到协商要 约之日起20日内,应当以书面形式回应,并共同商讨 协商正式开始事宜,无正当理由不得拒绝或拖延回 应。其次,在《工会法》第3次修订时,以强化工会 独立性和自主性为基础,进一步明晰会员入会的程 序、工会与会员的权利义务关系、工会与雇主之间的 权利义务,进而划定各自权利的内容及其权责边界, 由此,为雇主拒绝协商提供法律明确规定的“正当情由”。

再次,强化协商过程中对劳方信息资料知情权的保护。未来立法应明确如下内容:雇主应当为集体协商的开展提供必要的便利条件。雇主应当向劳方 提供与集体协商相关的必要资料,并允许劳方代表在 合理的时间和范围内进入企业收集上述资料,但涉及国家秘密、企业技术秘密和个人隐私的除外。劳方代表对获得的上述资料负有保密义务。雇主需对其提供的信息资料的真实性负责。上述提供协商所需必要资料的时间由双方按照协商内容的需要共同确定。

最后,强调集体合同有效期内的协商禁止条款。立法可以规定:集体合同期限一般为1至3年,集体合同在有效期内且没有处于协商要约期的,劳资双方 不得就同一事项再次提出协商要约。

(六)压实诚信协商原则的基本内容

我国现行集体协商机制运行效果不佳的一个关键原因就在于没有建立诚信协商机制。虽然劳资双 方开展集体协商的数量很频繁,但由于劳资协商力量 不对等、诚信协商原则没有真正落实到位,造成目前 集体协商过程的虚化、协商结果被资方主导,集体合 同出现所谓的“三多三少”现象。这个问题比单纯 的“拒绝应诺”更加突出、更加严重。在规范层面,目前只是原则性地规定了诸如协商双方应当“相互尊 重、平等协商、诚实守信、公平合作”“任何一方不得 采取过激、威胁、收买、欺骗等行为”,资方“提供与集 体协商有关的情况和资料”等内容。现行立法对“不诚信协商的行为”的规定,并未全面涵盖实践中繁杂多样、违反诚信原则的不当协商行为。

总结域外和我国地方立法经验,建议将下列行为 明确增定为违反“诚信协商”基本原则的行为:劳资 双方应当按照依法、对等、诚信、合作的原则进行实质 性的集体协商。劳资任何一方有下列情形的,视为构 成不诚信协商行为:(一)对于他方提出的合理适当 之协商要约,在法定时间内无正当理由拒绝或拖延回 应:(二)未于约定时间内针对协商事项提出回应方 案;(三)以各种不恰当的方法拖延或妨碍协商进程 或者强加协商条件;(四)虚假协商,没有让步意愿;(五)拒绝提供与协商相关之必要信息或者歪曲 信息,故意误导对方;(六)单方变更协商条件;(七)从事不当劳动行为;(八)拒绝就强制性协商事项进 行协商,或者固执地坚持对许可性协商事项进行协商 而致协商陷入僵局;(九)拒绝接受合理范围内的交 涉时间;(十)指派没有充分授权的代表进行协商;(十一)威胁、收买对方协商代表;(十二)拒绝将协商结果作成正式文本;(十三)其他不当行为。针对这些不法行为,应同时明确规定:劳方有上述不诚信协商行为的,资方可以拒绝与之协商;集体协商期间劳资双方不得进行争议行动;劳资双方经过诚信协商而陷入僵局的,可以终止协商。

(七)善用正反激励机制降低“拒绝协商”发生的概率

在国外,不乏企业主动提出为雇员加薪的案例, 其动力很大程度在于相关税收奖励措施的跟进。我 国应当通过政策的干预诱导,激励资方的协商意愿和 协商行为。针对小微企业,制定政策激励其积极开展 集体协商,对能够吸引就业并积极开展集体协商的企 业进行相应税收优惠;甚至,可以在未来弹性设置劳 动基准,对这类企业实现一定程度的基准豁免。通过 征信系统、舆论宣传等途径引导企业推进集体协商。 而对拒绝协商和不诚信协商的行为,除了惩处企业负责人外,可以通过减损名誉、降低资质与信用等方式 一并惩处企业组织。以上措施可以形成正反激励机制,促进集体协商的有效开展。

结语

拒绝协商是我国集体关系劳动立法的重要规制内容,对于保护作为弱者的劳动者合法权益意义巨 大。然而,我国现行的集体劳动关系法对其的规制存 在诸多不足。针对这些制度问题,本文提出了若干制 度完善建议。未来我国应通过制定专门性的《集体 合同法》并联动修订《工会法》和《劳动争议调解仲裁 法》等,用系统的方法,将规范视角延展到制约集体 协商制度生成、运行和救济的各个相关层面,对拒绝 协商等不当劳动行为予以体系化妥适规制。

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑:杨子韵

审核编辑:梁紫薇

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