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郑尚元|职业病防治与职业病患者权利之救济

来源:郑尚元
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2020/3/23

作者简介

郑尚元,清华大学法学院教授、博士生导师

文章来源

《东南学术》2020年第2

摘要: 职业病系工业社会中与工作存在密切关系的特殊疾病,依据相关标准我国将职业病分为十类。20世纪80年代中后期以来,国企改革不断深入,而相应的社会保险制度改革却未能同步跟进,相当多职业病患者的权利救济出现问题,如生命健康受到威胁,得不到及时治疗和相应康复;本人及家属的生活难以维系等等。这些难题的解决惟有依靠工伤保险法制的不断完善,依赖社会力量针对职业病展开预防、治疗、康复和相应的社会补偿,使职业病患者及其家庭能够得到社会保障制度的庇护,度过人生困难,维系正常的家庭生活,进而保障社会的稳定和发展。

关键词: 职业病  救治  补偿  权利救济

 

职业病(occupational diseases)系工业社会中因工作原因而形成的与职业有关的疾病类型。根据国家卫生计生委、安全监管总局、人力资源和社会保障部、全国总工会等联合发布的《职业病分类和目录》(国卫疾控发〔201348号),纳入我国职业病范围的职业病分为十大类,132种。罹患职业病的劳动者,轻者劳动能力退减、就业能力下降、收入减少;重者丧失劳动能力、生活能力,甚至失去生命,对其本人及其家庭影响甚重。在受害人及其家属无法获得权利救济的情形下,当事人生活可能陷入困顿。我国虽于1996年建构了市场体制下的工伤保险体系,但制度并不周延,职业病作为工伤的一大类,管理体制不畅,当事人权利救济困难。

一、历史回眸:计划经济体制下职业病防治与职业病患者待遇之制度安排

计划经济时代,我国职业病从预防、救治、认定,以及职业康复形成了一套比较科学的制度体系,虽然其不成为今天法治背景下的法律制度,但其政策实施亦有章可循。尤其是1956年之后,国家完成了对民族资本主义的社会主义改造,我国工商业只剩下国营与集体两类公有制企业,对于制定劳动安全卫生制度、落实劳动保护,客观上有相应的支撑作用。

(一)职业伤害与职业安全卫生预防——劳动保护概念形成及其制度积淀

我们的现代工业过程不可避免地会吞噬一定数量的生命——你不可能去阻挡……现在的……事实是我们应该直面这一残酷的命题,正如我们曾经以同样的勇气去处理奴隶制一样。如果奴隶受到伤害,这就是对奴隶主人的伤害。因此,虽然我们今天是自由的,但从实际上看,工业雇佣总是伴随着特定的危险。——伊萨克·霍维奇博士,美国工业委员会上的证词(1900

自工业社会形成后,工业伤害也随之产生,取决于事故预防技术、社会公正与社会正义理念,以及不同的政治导向,事故发生率一般来说呈现下降趋势。工业社会早期阶段尤其是粗放式开发的早期阶段,类似采掘、运输、冶金、机械制造、化工等行业事故发生率普遍较高,自化学工业发端后,类似工业中毒类伤害等职业病,形成了有别于传统事故伤害的一种工业伤害。相对而言,职业病作为“慢性”事故伤害,对劳动者也造成了身体和精神上的巨大伤害。新中国成立后,工人是企业的主人翁,对于一线工人的职业安全与职业卫生工作,党和政府给予了极大关注,并以新的汉语语境“劳动保护”诠释职业安全卫生预防工作。《共同纲领》中明确规定:“保护青工女工的特殊利益。实行工矿检查制度,以改进工矿的安全和卫生设备。”20世纪50年代,国家相继颁布了一系列职业安全卫生法规。“如1950年的《工伤卫生暂行条例(草案)》,1952年的《关于防止沥青中毒的办法》,1956年国务院颁布了职业安全卫生‘三大规程’(即《工厂安全卫生规程》《建筑安装工程安全技术规程》《工人职员伤亡事故报告规程》)。”国务院1956年颁布《关于防止厂、矿企业中矽尘危害的决定》,卫生部、劳动部、中华全国总工会于1958319日联合发布《矿山防止矽尘危害技术措施暂行办法》《工厂防止矽尘危害技术措施暂行办法》《矽尘作业工人医疗预防措施暂行办法》和《产生矽尘的厂矿企业防痨工作暂行办法》,国务院于1960年颁发《放射性工作卫生防护暂行规定》等一系列规范性文件。由此而成之“劳动保护”概念与意识逐渐渗入企业生产经营过程中。19561986年实行劳动合同制度之前的30年间,我国不存在劳动力市场背景下劳动关系主体间的利益冲突,遭遇工伤事故伤害和职业病的劳动者能够获得相应可靠的制度安排,职业病患者不仅能够得到相应的及时救治,本人及其家属亦能获得劳保工资和相应的福利安排,当事人的生活并未因职业病的发生而在经济上陷入困境,本人及家属生活基本上得到了相应的制度安排。

(二)职业病诊断、认定之路径:医学结论及其政策实施

职业病之诊断不仅是单纯的医学判断,诊断结果往往包含着相应的法律后果。在计划体制下,职业病预防、诊断、患者及其家属的待遇全部依赖于相关政策。国家在职业病诊断、认定上出台了相关政策,1957年,国家组织有关专家编写了《矽肺病诊断标准(草案)》,这是我国第一个职业病诊断标准。经试用和修改,1963年《矽肺、石棉肺的X线诊断》作为《矽尘作业工人医疗预防措施实施办法》的附录正式公布……1974年,卫生部颁布《铅、苯、汞、苯的氨基硝基化合物(不包括三硝基甲苯)、有机磷农药等5种职业中毒的诊断标准及处理原则》。由于潜在职业病患者在诊断为职业病后,以落实待遇的形式实现对其治疗、康复,落实本人及其家属的生活待遇等,与企业之间并未发生如今之劳资冲突,对于职业病医生之诊断、认定,企业几乎未有异议者,更无今日诉诸法律之情形。因此,该时期职业病医生坚守职业精神,其诊断和治疗措施基本上依循医学之判断。“直至1987年《关于职业病范围和职业病患者处理办法的规定》颁行,还仍然坚持对尘肺等职业病仅需进行纯粹的医学鉴定,只要医学角度被确诊为职业病,患者即可直接享受国家规定的工伤保险待遇或职业病待遇。”

(三)职业病患者“吃劳保”与工伤医疗待遇

1951年政务院公布的《劳动保险条例》规定了各类保险待遇,涉及如今社会保险各个类别。该《条例》虽未对一般疾病和职业病进行分类,随着生产经营的逐步展开,以及对职业病的认知,如上文所述之职业病预防、诊断的措施逐步到位,之后,职业病患者的待遇逐步与因工负伤、残废和因工死亡待遇一致。“国家或企业对职业病的职工,在治疗、休养期间,以及医疗终结确定为残疾而退休,或治疗无效而死亡时,给予的医疗服务、退休费用、丧葬费用和现金补助”基本能够按照政策落实到位,待遇申领亦不会发生劳动争议问题。

(四)职业康复体系及其依托

职业康复系包括医疗康复、心理康复和职业能力康复(medical rehabilitation; vocational rehabilitation; occupational rehabilitation)的系统工程,旨在使受到职业伤害的劳动者尽力重返工作岗位或重返职业社会。“世界卫生组织对康复所下的定义是:综合协调地应用医学的、教育的、职业的、社会的和其他一切措施,对残疾者进行治疗、训练、运用一切辅助手段,以达到极可能补偿、提高或者恢复其已丧失或削弱的功能,增强其能力,促使其适应或者重新适应社会生活。”“在计划经济时代,各类用人单位分别组织福利事业,兴建福利设施,其中包括职业康复设施。”不少机关、事业单位建设有类似的机构,工会及各大企业在风景名胜区建设的工人疗养院,工伤职工,尤其是罹患职业病的劳动者通过医养结合的形式,有的恢复了职业能力而重返工作岗位;有的虽无法回归工作岗位,但得到相应疗养、康复后,达到了延年益寿的效果。在职业病患者疗养、康复期间,单位按照政策给予其本人一定比例的病假工资,基本上不影响其本人与家属的生活。相关待遇的享受被民间简称为“吃劳保”。“深有感触的是,当时类似‘吃劳保’‘要劳保’等词汇的含义是多么深刻,它们从一个侧面反应了当时职工们对劳动保险制度的自豪和依赖。”客观地讲,计划经济时期,对于一线工人的劳动保护意识及制度理性要好于工伤保险制度尚未完善的当下现实。

二、现实职业病患者权利救济困局——工伤保险法制漏洞与体制纠葛

(一)劳资利益冲突、劳动关系确认致职业病诊断、治疗、乃至工伤认定成为难题

20世纪80年代中期国营企业改革后,我国企业所有制形式逐渐多元化,企业及相关经营组织形式亦各式各样,股份公司、有限公司、合伙、独资企业、民办非企业单位等等,这些用人单位与劳动者之间利益冲突逐渐显性化,尤其是民营、外资等非公有制用人单位,出现劳资纠纷更为普遍。计划体制下,职业病诊断、治疗之纯医学判断并不担忧出现劳资彼此认同上的差异,职业病诊断机构和职业病医师无须担忧单位的干扰、劳动者的不满,只需依据国家规定的诊断标准作出诊断结论,之后落实相关待遇即可。市场体制下,用人单位一方因劳动者被诊断为职业病将承担相应的法律责任,即使工伤保险制度已经将职业病纳入工伤保险之补偿体系,但有些责任仍属于单位责任;不少用人单位在劳动者申请职业病诊断时,不配合提供诸如劳动合同、工作岗位等基本资料,阻碍劳动者职业病诊断申请等;部分用人单位不与劳动者签订书面劳动合同,导致劳动者在职业病诊断、治疗环节陷入“自费”困局。民营小企业多未与劳动者签订劳动合同,当事人申请职业病诊断遇到的用人单位方面的阻力更大。

2002328日,《职业病诊断与鉴定管理办法》公布,这是职业卫生管理体制改革后,即劳动安全卫生管理业务脱离劳动行政部门、卫生部独立承担职业病防治工作职责后出台的部门规章。该《办法》第11条规定了用人单位应该提供的资料范围,上述规定表明,劳动者职业病诊断结果的顺利与否取决于用人单位是否配合,用人单位不配合的情形下,劳动者无从获得职业病诊断需要的相关材料。如果获得用人单位的配合,且符合国家职业病诊断标准,当事人可获得由省级卫生行政部门颁发的职业病诊断机构批准证书。与职业病此类特殊工伤相比,一般工伤之认定,劳动者须提交劳动关系证明,包括没有劳动合同情形下的事实劳动关系的证明,是否存在劳动关系可通过劳动仲裁、劳动诉讼予以确认。但上述办法并未作出与劳动仲裁、劳动诉讼衔接的任何规定,亦未提及职业史、既往史及相关材料的提供可由劳动仲裁文件、人民法院裁判文件替代的规定。由于缺乏职业史、既往史以及健康监护档案、工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等,有相当多劳动者无法将职业病诊断进行下去。媒体报道“开胸验肺”,乃是正常的职业病诊断与鉴定无法开展,申请人张海超无法提交准确的职业病史原始材料,当事人只好采取极端的、以媒体曝光与新闻炒作维权的独特方式,最终农民工张海超获得了相关单位120万元人民币的赔偿。计划体制下,职业病之医学诊断逐渐演绎为劳动关系认定与病情诊断之结合;职业病医师之诊断从不涉及法律责任到承担法律责任;职业病诊断结果从非法律文书演变为法律文书。而市场经济体制下劳资利益冲突在职业病诊断环节即已体现,职业病诊断、认定等将产生相应法律后果,职业病诊断并未走上规范的法定程序,如此情形,才酿成“开胸验肺”事件。

(二)职业病长期潜伏与农民工岗位频繁调换的困境:劳动关系、病史认定与责任认定

职业病的形成系与职业危害的长期接触有关,不论是职业尘肺,还是职业中毒,都与职业长期接触相关有害物质有关,换言之,职业病多数都是“量”的积累到“质”的演变,“尘肺”(又称肺尘埃沉着病)即是典型。职业病需要长期接触职业危害,至于“长期”究竟是多长时间,至今未有明确答案,何况工作场所职业危害,例如粉尘浓度,工作环境通风情形、水汽湿度等都是有关因素。无论如何,长期接触职业危害,也就是所谓的职业史、接触史(工作经历)在确诊职业病时就显得非常重要,甚至非常关键。

我国职业病伤害最大群体为农民工群体。农民工的工作岗位飘忽不定,且在不同城市和岗位间流动,尤其常在一些民营小企业工作,俗称“打工”,时间短、岗位变动频繁,例如采石作业、矿物采掘、玉石加工等工作岗位。多数情形下,劳动者与雇主之间并不签订书面劳动合同或其他合同,而是以口头形式约定工作和报酬。尽管劳动者职业危害接触史很长,最终累积成职业病,由于患者的工作岗位和工作地点频繁变动,在不同单位存在职业危害接触时间无法界定,尤其在未有书面劳动合同和书面证据的情形下,哪个单位的职业危害接触导致了职业病的形成则无法确定。“由于没有签订劳动合同,事故发生后农民工将因无法提交相关材料而不能申请工伤认定;由于事故归属不明,资方很可能从经济利益出发,利用工伤事故病况,特别是慢性职业病的迟发和潜伏性的特点,将合同终止在病况显现前,致使农民工病发后无法申请工伤认定,无法进行司法程序索赔……”为了确定频繁换岗农民工之劳动关系或职业接触史,《职业病防治法》第49条规定:“职业病诊断、鉴定过程中,在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时,当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的,可以向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理,并在三十日内作出裁决。当事人在仲裁过程中对自己提出的主张,有责任提供证据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据的,仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供;用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。”上述规定,对于在若干职业危害单位工作过的农民工、对于已经不存在的用人单位,即使举证责任倒置于用人单位也毫无制度价值。劳动立法时意识到职业病患者的权益保护问题,《劳动合同法》第42条用人单位不得解除劳动合同的情形之第(一)项规定:“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”。上述规定凸显职业危害接触与劳动合同解除之间的关系,立法目的系通过劳动合同关系确定职业危害接触,以及劳动者是否罹患职业病的判断标准,尽管加重了用人单位为离职职工体检的义务,但对于未签订书面劳动合同或不规范用工的民营小企业,如何厘定劳动者的职业危害接触史是职业病诊断、鉴定之难题。

(三)工伤保险制度实施的柔性与工伤保险补偿、雇主赔偿落实难题

规模较大和经营时间较长的企业对于事故、职业病预防工作相对规范。为了企业的永续发展,经营者愿意对安全生产、职业病预防工作加大投入,它们也普遍参加了工伤保险。这类企业职工发生职业病的概率较小,职工罹患职业病后亦能够得到诊断、治疗及相应的补偿。一些规模较小的民营企业对职业危害的预防不足,也未与劳动者签订书面劳动合同,亦未参加任何社会保险。《工伤保险条例》第62条第1款规定了未交缴社会保险的法律责任,但现实中未参保的农民工比比皆是,加之缴费没有具体细则,作为缴费基数的工资总额也属于计划经济的产物,对于小微民营企业很难使用,很容易被企业规避。

现实生活中,农民工罹患职业病很少能够获得工伤保险基金的社会化补偿。很多情形下只能寻求向用人单位主张赔偿,而这些民营企业大多“寿命”有限,劳动者的主张往往无从落实。“他们面临的是尘肺病超长潜伏年限与中小企业‘短命’之间的强烈矛盾,事实上当尘肺病发病之时,那些曾经与他们建立过劳动关系并且导致粉尘暴露的企业可能早已不存在,逝去的劳动关系又将有何意义?”许多案例显示,罹患职业病劳动者无法获得工伤补偿、无法获得用人单位赔偿,只能返乡忍受病痛的长期折磨。事实上,农民工的职业病都是在外务工期间形成的,他们与企业存在劳动关系(包括事实劳动关系)时,企业并未缴纳工伤保险费,因此他们不可能获得工伤保险补偿,而向企业主张赔偿的维权之路又无比艰辛。他们返乡后,当地政府只能以救助的形式给予他们一定的医疗救助和生活救助,通常额度非常有限。

(四)职业病治疗之难与医疗费负担之困

一般工伤事故发生后,通过一定期限的治疗,伤情稳定后经劳动能力鉴定,申请相关工伤补偿;伤情严重,鉴定为一至四级伤残的,由工伤保险基金支付长期性工伤津贴;伤情较轻,鉴定为五至六级伤残的,保留劳动关系,由用人单位发放工伤津贴;而伤情最轻,鉴定为七至十级伤残的,只能享受一次性伤残补助金,劳动关系终止后,由基金支付一次性医疗补助金,由单位支付一次性伤残就业补助金。无论如何,一般工伤事故之治疗,并不像职业病,尤其是职业病中之尘肺病那样旷日持久,在康复条件不佳的情形下,病情可谓逐日加重,需要的治疗费用也无法定额。“矽肺目前无根治疗法。对于已诊断为矽肺者,应首先调离接尘作业,并根据病情轻重程度,采取相应措施。对矽肺的治疗以综合治疗为主,主要是对症治疗和防治并发症,以减轻病痛,延缓病情发展,延长寿命。”职业病的治疗可能旷日持久,不可能长期住院治疗,医疗费用即是最大难题。我国医疗保险制度价值导向是保基本,保险报销采比例原则,个人须依照一定比例负担相关治疗费用;同时,医疗保险报销实行“封顶”原则,即当事人药费超过一定额度,医疗保险则不予报销。工伤保险之治疗费用负担,其他国家和地区制度实践表明,劳动者无须自费负担一定比例治疗费用,亦不采取医疗费用上限额度“封顶”制度,理论上讲,花费多少报销多少。现实情形非常复杂。

已参加工伤保险的用人单位,其职工罹患职业病后需要治疗的,须依据《工伤保险条例》第30条第2款规定:治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。超出药品目录和诊疗目录的费用,是用人单位负担,还是劳动者自费负担?这一问题目前尚未有明确规定,具体案例中,劳动者为此纠结的不在少数,罹患了职业病,还须自费掏腰包看病!此外,已参加工伤保险的职业病患者,其职业病住院治疗费用相对方便,而慢性职业病之门诊费用负担,法律法规和规章皆无规定,无疑增加了慢性职业病患者治疗费用负担的不确定性。

未参保的劳动者,尤其是无法确定职业病形成于哪个用人单位的劳动者,其职业病治疗费用多由自己垫付,或陷入遥遥无期的维权之路。未参保的劳动者,职业病诊断即为难题,更不必说工伤保险基金负担医疗费用了,工伤保险基金负担费用的前提是用人单位必须参加工伤保险,已经缴纳了工伤保险费。现实中,这些劳动者多是自己“垫付”医疗费用,或者说这种“垫付”成为彻底的自费,治疗时间拖长,劳动者或其家庭经济上难以承受,便采取最保守、最简单治疗方式,例如尘肺患者依赖大量抗生素缓解病痛,实际上是病情恶化的诱因。对未参保的劳动者,或者疑似但未出鉴定意见之职业病患者如何施以合理、妥当之治疗保障?《职业病防治法》第59条规定:“劳动者被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参加工伤保险的,其医疗和生活保障由该用人单位承担。”上述规定对主观上千方百计逃避参加社会保险的用人单位来说,早已安排好规避法律责任的路径;相当多的情形是,用人单位根本没有责任能力,或已破产、倒闭,甚至解散。这个法律条文也很容易引起歧义,似乎未参保的用人单位即承担损害赔偿责任,那用人单位是否还有参加工伤保险的必要?

(五)职业病劳动者及其家属基本生活维系之艰难

职业病分十大类,有些职业病经治疗之后可能会康复到恢复劳动能力的程度,当事人可以继续工作,有相应的收入,本人及家庭的生活可以继续。而有些职业病尤其是尘肺病,其不可逆性决定了职业病患者的病情只能随着时间的推移逐渐加重。没有工伤保险覆盖的农民工,包括无法确定职业危害形成之用人单位、确定责任之用人单位没有赔偿能力、用人单位已经不存在等情形下,政府的社会救助无法满足后续日久之生活。慢性职业病患者尤其是失去劳动能力的慢性职业病患者,对其最大的保障,乃是持续性的、长流水式的工资替代性收入——工伤保险津贴的持续发放,除此别无他法。这些罹患职业病的农民工,多数因用人单位未参保而无法获得工伤保险之覆盖。“未能通过工伤保险获得补偿的尘肺病患者更加无法通过侵权诉讼获得权利救济,他们拖着沉重的呼吸一步步向死亡靠近,整个家庭亦随之陷入无边的黑暗。这一沉痛的现实在山西省洛南县陈耳金矿、安徽无为县昆山乡小煤窑、湖南各种乡镇煤窑、深圳各种爆破企业等高危作业的劳动者身上不断重复……”尘肺病患者的不幸,所连带的不止是其家庭、亲属,甚至整个社会。这些不幸的家庭生活秩序完全被打乱,所思虑的是,如何尽可能延续患者的生活和减轻其痛苦?药费从哪里来?生活费从哪里出?孩子上学费用如何安排?如何维护其合法权益?怎么打官司?等等。

(六)丢失的职业康复体系

计划经济时期,存在许多工人疗养院等职工职业伤害康复、理疗和休养的场所,这些机构在1969年劳动保险停办之前全部由各级工会通过劳动保险基金支撑,这些机构不是营利机构,完全系福利机构。1969年至20世纪80年代初,因劳动保险停办,人工成本直接摊入企业成本,各单位福利全由本企业负担,政府承担最后责任,有些大的企业直接办理本单位工人疗养设施,举办疗养事业。国有企业市场化改革后,社会保险制度又滞后建立,工人疗养机构难以生存,就基本上转型为自负盈亏的营利机构,且不再承接工人疗养业务。除休养外,工伤医疗康复一样重要,其专业性甚至更强,“在每一个工伤病患者身上,最先开始的环节必然是医疗救治,即为解除劳动者的病痛,对其身体损伤及毁形所作出的及时处理,包括紧急处理、手术和医师治疗等。接下来,将进入的环节乃是医疗康复,这是工伤康复的首要环节,是其他康复内容的基础。”不论是医疗康复,还是心理康复、职业能力康复,都需要资金投入,康复所需费用患者更不可能负担,也不应负担。现代市场经济背景下,完全依赖企业自办此类福利的成本过于高昂,其费用负担必须社会化,工伤保险基金本应支撑新型的工伤和职业病康复机构及康复体系。遗憾的是,我国《工伤保险条例》未设置工伤和职业病康复之任何制度,甚至没有“职业康复”字眼,《职业病防治法》亦无任何职业病患者康复的内容,工伤保险制度陷入了单纯的经济补偿制度设计思维,如何设置职业康复成为当今难题。

三、职业病患者权利救济与工伤保险法制完善

计划经济时期,我国职业病预防、救治、康复,乃至生活保障皆有章可循,职业灾害风险存在但劳动者生产劳动无虞。需要说明的是,这并非计划经济体制之优越,亦非证明市场经济体制无法庇护劳动者之劳动风险。相反,市场经济国家构建工伤保险制度的成功经验证明,市场在造就利润的同时,亦通过相应的社会化机制化解了劳动者的劳动风险,职业病患者在市场经济体制下一样能够得到很好的预防、治疗、康复,患者一样能够得到很好的生活保障,这当然有赖于工伤保险法制之完善。

(一)职业病预防与行政管理体制之重塑

职业病预防工作系劳动保护的重要内容,只有做好预防工作,职业病发生的概率才会降低,受害人群才能缩小,不幸遭受职业病灾害的劳动者才能获得比较充分的救治、康复与社会补偿。“工伤保险制度从以补偿为核心到预防、补偿、康复相结合,预防职能逐渐上升为主要职能。”职业病预防工作,国际上通常分为两个层面,第一层面是企业自身对事故和职业病的预防工作,以及相应的预防设施建设与预防投入;第二层面是政府有关部门对事故和职业病预防的执法干预。预防事故和职业病的发生,是从保护劳动者生命健康权角度出发的。企业自身对事故和职业病的预防需要相应的投入,资方利润可能下降。与劳动者的生命健康相比,其减少的利润本应是事故和职业病预防的合法投入。对于逐利的企业来说,他们一定会在当下利益和长期利益、利润获得与法律责任之间进行权衡,尽可能规避法律责任且实现当下利益。因此,需要劳动行政部门和卫生行政部门合力加强职业病劳动行政执法力度和加大企业责任,这是各国各地区遏制职业病高发的有效举措。

1998年国务院行政机构改革之前,劳动行政部门一直拥有职业安全卫生之执法权力,1998年之后,职业安全划归国家经贸委,之后划归国家安全监督管理总局,如今划转国务院应急部。职业卫生自1998年划转卫生部之后,期间由于“监察”等执法手段和执法能力问题,职业卫生监管曾短暂划归国家安监总局,劳动行政部门自1998年开始不再负责劳动安全卫生事务。此外,我国刑法对劳动者的保护力度不足,类似雇主存在故意或过失不设置任何劳动安全卫生设施导致劳动者事故死亡或职业病伤亡的,并无追究其刑事责任。不得不说,行政管理体制不完善,没有恰当的行政主管部门,是我国事故和职业病高发的重要原因之一。期待建立以劳动行政部门之行政强力执法,以卫生部门之技术支持为支撑的劳动安全卫生管理体制,使职业病预防工作回归正路。

(二)完善立法:职业病纳入工伤保险体系之强制性

我国《工伤保险条例》第4条规定:“用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规,执行安全卫生规程和标准,预防工伤事故发生,避免和减少职业病危害。职工发生工伤时,用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。”上述规定看似显示了工伤保险制度的强制性,但未参保的用人单位比比皆是。核心问题是,用人单位不参保之违法成本低廉,且有些地方政府为发展经济纵容部分企业不参保和少额参保的行为。如何实现工伤保险之强制性?欧美国家在这个问题上是一致的,工伤对于劳工及其家庭而言是最大的职业风险,人的生命健康最为重要,不参保这样的社会保险,任何雇主须承担刑事责任,换言之,不参保、不缴费的违法行为治理已经入刑,在行政、刑事,以及社会法上的各种强制措施干预下,雇主已经形成了缴纳社会保险之习惯。此外,不参保发生事故后责任人一样承担刑事责任,雇主参保已经“天经地义”。“与其他法律制度的强制性一样,工伤保险的强制性也表现在两个方面,一方面是对当事人提出命令和要求;另一方面是对违反命令和要求的当事人科以法律责任,承担不利的法律后果。这两方面内容相结合,方能确保实现工伤保险的强制性,偏废任何一方面,强制性将成为没有牙齿的‘纸老虎’”社会保险一直在“征缴扩面”中,其保险覆盖范围起初就不是企业全员必须参加,不参保企业也未有不可承受之重,“扩面”就充满了制度弹性。再者,《工伤保险条例》算是法律效力层次较高的法律规范,也仅仅是行政法规,虽然该《条例》第七章规定了“法律责任”,但其本身就不是法律,何来“法律责任”之说?“《工伤保险条例》这部行政法规承载着上述亡者、伤者的工伤补偿、事故预防与职业康复,其单薄的“身躯”无法承载如此重任,何况上述法制功能的实现绝非一个部门、一个单位所能担当,更非行政机关单独作为就能够弥合社会缝隙,需要社会合力才能实现事故的最大预防、合理与适度的经济补偿以及妥帖的职业康复,当然,最需要的是整合社会资源,提升立法层次,使《工伤保险条例》以法律的形式呈现,并以社会法‘代表作’——《工伤保险法》的形式完成法制之重塑。”众所周知,法律的强制性明显大于行政法规,亦能整合行政与司法。果如工伤保险入刑之国际通行做法,不参保须承担刑事责任,相信参保率会得到大幅度提升,职业病的预防、治疗、康复,以及患者及其家庭生活保障才能随之有基本的保障。工伤保险制度早在1884年的德国就以法律形式出台,现整合入德国社会法典。只要所有职业病都纳入工伤保险体系,并由社会保险覆盖,患者就无需与无良雇主诉争,其权利保障就会简单一些,而且具有相应的可持续性!

(三)职业病诊断机构、人员、诊断程序、诊断内容之法制化

现行《工伤保险条例》有关工伤认定范围中包括职业病,凡是职业病都属于工伤,但与其他工伤由社会保险行政机构直接作出行政认定不同,职业病之诊断鉴定必须由专业医师进行专业的诊断、确认后,形成鉴定意见,该意见在工伤认定程序中只认定其真实性,而不再认定其专业性和科学性。换言之,现行《工伤保险条例》实质上并未规定职业病诊断鉴定的内容,职业病诊断鉴定的依据是《职业病防治法》之第四章:“职业病诊断与职业病人保障”、《职业病诊断与鉴定办法》(卫生部令第91号)之规定。应当说,现行职业病诊断、鉴定与“开胸验肺”事件前的相关规定相比已有长足进步,已经显示出相应的法制属性。需要指出的是,目前的职业病诊断鉴定与工伤认定机构间并无直接的衔接关系,或者说,在职业史、接触史以及劳动关系不确定的状态下,职业病鉴定结论作出后,能否转换为工伤认定的结论?工伤认定须以劳动关系确认为前提,劳动关系不存在即无法认定工伤,而无劳动关系的职业病诊断与鉴定结论做出后,即开创了先例。如此,工伤待遇如何发放呢?此外,职业病诊断鉴定不仅解决性质属于工伤的难题,亦在解决工伤伤残等级及其变换的难题,也就是定“量”的问题。职业病亦会导致不同的伤残等级,不同的伤残等级会有不同的工伤保险给付。目前,职业病诊断与鉴定并未与《工伤保险条例》有关劳动能力鉴定之十级标准形成链接,更无一定期限内当事人申请重新鉴定伤残等级的制度安排。另有《职业病诊断与鉴定管理办法》因其诊断与鉴定意见所产生的相应法律后果问题。该《办法》的立法层次相对较低,仅仅是部门规章。如果是单纯的医学行为,或者是对医院、医师行为的规范,这个主管部门的行政规章是有相应的规范效力及社会公信力的。由于职业病鉴定并不能通过行政复议和行政诉讼矫正其专业行为,而其诊断鉴定又具有很强的专业性、权威性,其专业意见难以为其他组织所替代。因此,职业病诊断鉴定的立法层次应当提升,诊断机构、人员、程序、诊断档案保存等应当更加科学,更显示专业权威与法律属性。

(四)职业病患者及其家属之生存保障与医疗给付——社会保险之长期给付

职业伤害发生后,职业病患者及其家属除了需要维系患者生存的基本医疗外,还需因家庭劳动力丧失劳动能力、失去收入后的生活保障,这是工伤保险法制构建目的之核心所在。德国人在创建职业伤害保险法制时,最大的考量乃是劳动者生活的安定、生活的可持续,以及社会的稳定。罹患职业病而失去劳动能力,使当事人不仅存在身体残疾、忍受职业病之苦痛,亦增添了当事人及其家属生活下去之忧虑!工伤保险制度覆盖事故和职业病受害者,其目的之一就是要保障当事人及其家属生活的可持续性。对于职业病病情严重,伤残鉴定等级较高的劳动者,其家庭收入必须以“保基本”为宗旨,对照患者本人在职期间收入,依法确定其长期工伤津贴,该津贴由工伤保险基金支付,并可随着经济社会发展、通货影响作相应的调整,这才是典型的社会保障行政给付,才是保障当事人及其家属生活的依托。“由于定期给付能够提供长期乃至终生的、稳定的收入给付,能够随社会生活水平和社会平均收入增长水平而调整,因而,更能够应对通货膨胀的不利影响,能够避免领受人将给付挪作他用,能够更好地与工伤康复、社会融入相协调,因而更能够促进工伤康复和社会融入的发展,因此定期给付能够更好地体现工伤保险的社会保障属性,能够更好地实现收入保持的核心目的以及给付项目滋生的具体目的,因而也是各国工伤保险给付的主要类型。”职业病患者及其家属的生活保障系日久天长之安排,绝非民事损害赔偿可解决之难题,只有属于社会福利色彩的工伤保险制度所形成的工伤社会保险基金,才能支付当事人的收入替代——工伤津贴,并随着社会环境变换而调整其相应标准。解除生活忧虑,亦是职业病患者职业康复,或缓解症状的手段之一。

(五)职业病康复之社会化:从雇主责任到社会保险

职业病康复系工伤康复中的一类,通过科学、合理的疗养,有些职业病能够得到康复,甚至能让患者回归工作岗位。某种程度而言,职业康复比工伤补偿和雇主赔偿之体系更为复杂,其中,既有医学上的治疗康复,亦有职业能力的恢复,其花费更大,单靠个体力量无法实现。雇主赔偿多为一次性之定额赔偿,且不会分担社会发展之不确定赔偿额度,换言之,较之工伤待遇之“长流水”式的补偿,雇主赔偿始终有限,毋宁说承担“无底洞”式的康复费用。职业病康复花费惊人,只有社会化负担,规模化运作,即众多职业病患者一体康复,才能实现基金效益的最大化,才能达到最好的康复效果。计划体制下的工人疗养制度,即是一种社会化的职工康复体系,如何在市场体制下构建新型的工伤与职业病职工的康复体系,唯一办法就是健全工伤保险体系,健全工伤保险法制,由社会力量分担雇主经营风险、分担劳动者个人之不幸才是最佳选择。职业康复不是一日之功,只有通过不断的累积才能最终达到康复目的。

总之,职业病患者之权利救济是一个全方位的系统工程,涉及职业病之预防、救治、康复和补偿各环节,每个环节都有赖于相应法律机制之完善。彻底解决职业病患者之权利救济问题,必须以工伤保险法治化为前提,以工伤保险强制实施为前提,以职业病患者及其家属生存风险之社会保险遮蔽为前提。

 

 

 

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑:何  倩

审核编辑:姚  璐

 

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