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喻术红|构建”人类命运共同体“理念下在华外籍劳工权益之保护

来源:喻术红
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2020/3/16

作者简介

喻术红,武汉大学法学院教授

文章来源

《社会科学战线》2020年第1

摘要: 加强在华外籍劳工权益保护,既契合中国政府推动构建“人类命运共同体”,实施“一带一路”倡议,实现“开放包容,互利共赢”宗旨之需要,也是应对老龄化与少子化等现实问题之需要。未来中国将面临劳动力资源优势的缺失,特殊的家庭结构引发的家庭照顾、长期照护人员稀缺等问题。这些如果不解决,必将影响居民的生活品质和幸福感。开放外劳限制,引进外劳从事家庭照顾和长照护理等,弥补中国劳动力市场相应资源之不足,是一种发展趋势。加强对在华工作外国人的劳动权益保护,是人权价值观的基本要求,也是国际公约上的基本义务。应对这种发展趋势,当务之急是审视检讨我国相关外劳立法,对之进行改革与完善,由单纯注重管理,转变为“管理与保护并重”着重完善劳动法就业促进法等法律规范。

关键词:外籍工人   劳动法   人权保护   就业权

 

一、问题缘起

坚持和平发展道路,推动构建“人类命运共同体”是习近平总书记在十九大报告中提出的中国处理外交关系的基本方略。第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了中华人民共和国宪法修正案,将宪法序言中“发展同各国的外交关系和经济、文化的交流”的表述修改为“发展同各国的外交关系和经济、文化交流,推动构建人类命运共同体”。“构建人类命运共同体”的出发点是争取和平发展,解决人类共同面临的突出问题其实质是争取世界和平发展的最广泛的国际统一战线其意义就是在和平发展中推进和实现发展中各国的现代化,解决世界发展不平衡、不合理的问题。推动构建“人类命运共同体”是习近平总书记应对国际复杂挑战、着眼于世界前途和人类发展提出的中国方案。

对内,改善民生,提高人民的幸福指数一直是中国政府多年来努力的目标。诸多需要解决的民生问题中,最亟待解决的问题之一是老年人的照护、家庭重大疾病人员的看护、婴幼儿的看顾问题。这些问题不解决,必然影响到有此需求的家庭人员的幸福感,影响到上班族工作的安心度,从而影响他们的职业稳定与发展空间。随着老龄化时代的到来,中国老龄化与少子问题日渐突出。目前中国60岁以上老龄人口已达2.5亿。根据国家统计局2018年初公布的数据,2017年中国大陆全年出生人口1723万,比上一年减少了63万,显示全面“二孩”政策导致的出生人口高峰很可能已经过去。这从目前各地卫计委披露的人口出生情况中得到验证2018年上半年新生儿人数同比下降了约15%-20%。这意味着2018年的出生人口比2017年还将有较大幅度下降。更糟的是2010年普查数据,未来10年我国的生育旺盛期妇女将减少约40%,人口出生率必然面临断崖式下跌在这样的背景下,未来的中国劳动力市场将面临劳动力供应不足的问题加上中国现在的家庭结构模式,一对夫妻,四个老人,照顾家庭、长期照护等将成为社会和家庭的沉重负担。在本国劳动力市场上,从事家庭照顾和看护工作的人员的意愿、素质和数量都存在严重不足,开放外劳,引进优质的家庭工作者、护士等,势必成为一种趋势。国务院参事、中国与全球化智库主任王耀辉表示,鉴于我们当前进入老龄化社会,应当放宽签证制度,引入东盟丰富的劳动力人口。部分媒体曾报道过,中国和菲律宾两国政府签署备忘录,计划引进菲律宾劳工30万从事厨师、护工、英语教师、护士等职业。尽管只是媒体报道,但从侧面反映出中国大陆在这些职业上的人力资源需求。

发展的目的在于造福于民。开放外劳限制,保护在华就业外籍劳工的权益,契合习近平总书记倡导的构建“人类命运共同体”之理念,融入了“开放包容,互利共赢”之“一带一路”建设倡议的基本主旨。保护好在华外籍劳工的基本权益,才能让外籍劳工在我国工作安心、做事上心,雇主才能放心,是一种“互利共赢”

基于前述背景,本文从外国劳工权益保护的国际趋势出发,探讨当前我国外国人就业劳动权益法律保护存在之问题,并提出相应之完善举措,以便未雨绸缪。

二、外国劳工权益之国际保护趋势

外国劳工又称外籍劳工、移民劳工、移徙工人。联合国将其界定为:非在其国籍国,将要、正在或已经从事有劳动报酬的工人。经济全球化,劳工跨国流动已成为一个重要的国际性议题,移民劳工的权益保护问题在国际劳工组织International Labour Organization,简称ILO成立之初,便被纳入立法范围,并先后制定了数个专门性的公约和建议书。联合国于20世纪90年代也针对移民劳工权益问题,制定了专门性公约。这些共同构成了当前移民劳工权益保护的国际性立法框架。

1.国际劳工组织公约

资本的全球流动,带来了劳动力的全球流动,引发了外国工人的保护问题。依据国际劳工组织章程,该劳工组织目标之一是保护非在本国就业的劳工的权益。因此,一直以来国际劳工组织十分关注外籍劳工的权益保护问题,颁布了许多涉及保护外国工人的公约及建议书。从国际劳工组织关于移民劳工问题的规范形式来看,主要分为两种类型

1分散性规定。国际劳工组织早在1919年第2号公约《失业公约中就对移民劳工的权益保护问题做出规定。该公约第3条要求,成员国之间应当通过协定,确保一国公民在他国领土工作时可以与就业所在国公民享有同等的保险给付,即国民待遇national treatment。在1919年第2号建议书《互惠待遇建议书》中,国际劳工组织建议,成员国在互惠条件下,应当保障外国劳工与本国劳工享有相同的法律保护以及合法的结社权。此后,国际劳工组织在多个公约和建议书中强调了移民劳工的平等待遇权问题。例如,《平等待遇意外补偿公约》19号公约和《平等待遇意外补偿建议书》25号建议书对移民劳工职业灾害补偿的平等权利做出规定,《平等待遇社会保障公约》118号公约对移民劳工在社会保障方面的平等待遇权做出规定。因而,从所涉及劳工权益事项的公约来看,移民劳工的平等待遇保护范围呈现逐步扩大趋势。

2专门性规定。国际劳工组织在1939年制定了第一个移民劳工的专门性公约和建议书,即《移民就业公约》66号公约和《移民就业公约建议书》62号建议书,但第66号公约由于未获得任何成员国的批准而失效。1949年,国际劳工组织在第66号公约的基础上,重新制定了新的《移民就业公约修正即第97号公约)。该公约第6条规定,会员国应当承诺对其领土内的合法移民在下列事项上的待遇不得低于本国国民,包括报酬、工作时间、加班工时等劳动条件、社会保障、就业税收等,进一步明确了合法移民劳工的平等权。

上述公约的核心仍是以移民劳工的合法身份为保障对象,直到20世纪70年代,国际劳工组织才开始将非法移民劳工权利纳入保障范围。在1975年,国际劳工组织颁布了《移民滥用限制及平等机会与待遇促进公约》143号公约,对非法移民劳工的问题做了规定。一方面,该公约要求各成员国应当采取合适的措施,打击非法移民就业另一方面,公约对非法移民劳工也给予了一定程度的保护。例如,公约第9条规定,在有关移民劳工的规范未被遵守或者移民劳工无法获得正常身份的情形下,移民劳工及其家人在过去就业过程中的报酬、社会保障以及其他福利的平等待遇权应当受到保障。

为应对全球化带来的影响尤其对移民劳工的不利影响,国际劳工组织在1988年通过《工作中的基本权利与原则宣言》Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work,主要内容之一便是“相关政策应针对具有特殊社会需求之人员,尤其是失业者与移民劳工所面临的问题加以因应”。宣言的核心在于重申四项劳工基本权利原则的重要性,即保障集体协商与结社自由权、消除任何形式的强迫劳动、有效消除童工、消除就业与工作歧视,同时强调ILO会员国即便尚未签署批准相关公约之遵守,针对本次宣言所提的四项基本原则,仍应予以促进与实现。国际劳工组织2004年在第92届劳工大会报告中,进一步明确,上述核心公约适用于移民工人,不论其身份是临时性或是长期性、是正常状态或是非正常状态的,均应无区别地适用。

2.联合国相关公约

保障人权是联合国的基本宗旨,为达成此目的,联合国制定了《世界人权宣言》《经济、社会、文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》等一系列基本人权公约。移民劳工的权益保护同样属于基本人权范畴,联合国于1990年针对移民工人及其家庭成员制定了《保护所有移徙工人及其家庭成员权利的国际公约》简称《移徙工人公约》

与国际劳工组织第143号公约相比,发展中国家更倾向于选择通过联合国回应移民劳工问题,因为第143号公约试图打击非法移民劳工向本国邮寄外汇,以减少非法移民劳工问题,而且发展中国家在联合国更占有优势地位,国际劳工组织的执行能力相对较弱。与国际劳工组织第143号公约相比,联合国的《移徙工人公约》主要在以下几方面加强对移民劳工的保护。

第一,公约确立了不歧视原则。根据该公约第7条,成员国应当保障移民劳工及其家人不因与自身工作能力无关的因素而受到不公正待遇。该不歧视原则不限于就业方面的权利,还包括生命权、宗教自由等基本人权。

第二,公约依照移徙工人身份状态的合法性,将权利保护分为两类一类是所有移徙工人均应享有的权利,不论其身份状态是否合法另一类是合法的移徙工人应当享有的权利

《移徙工人公约》第8-35条对所有移徙工人均应享受的权利做了规定,其中,部分权利实际是对《公民权利和政治权利国际公约》中基本人权的确认,如生命权、人身自由权、免于奴役和强制强迫劳动、言论及宗教自由、隐私保护等部分沿袭了《经济、社会和文化权利国际公约》中所确立的权利,如获得良好、公正的工作条件、教育权、社会保障权等。公约第25条特别强调,移民工人在工作报酬和其他劳动条件上,应享有不低于就业国国民的待遇。该条所明确列举的其他劳动条件包括加班、工时、每周休假、带薪休假、安全与卫生、雇佣关系的终止、最低就业年龄、在家工作的限制等。该权利同样适用于非法状态的移民劳工。

另一类是“有证件的或身份正常”的移徙工人及其家属的权利。公约第36-56条对该类身份的移民工人及其家属的权利作了特殊的规定。例如,成立社团和工会的权利、选举和被选举的权利等。该法第43条强调,这类工人在职业指导和就业服务、职业培训和再培训设施和机构的使用等方面享受国民待遇。第54条强调,移民劳工在“解雇保护”“失业津贴”“参加遏制失业的公共计划”“在失业时或其他有报酬活动终止时,获得其他工作”四个方面享有与就业国国民同等的待遇。与“没有证件或身份不正常”的移民工人相比,“有证件的或身份正常”的移民工人获得更多的保护。联合国在该公约的宣言中表示,之所以这样规定,主要是考虑“如果所有移徙工人的基本人权受到更为广泛的确认,雇用身份不正常的移徙工人的做法将会受阻,并且给予身份正常的移徙工人及其家庭成员某些其他权利,将可鼓励所有移徙的人和雇主尊重并遵守有关国家所制定的法律和程序”。因而可以说,该公约是目前所有与移民劳工有关之国际公约中最完备的一个。它强调移民劳工不论其身份合法与否,在基本人权方面都应享有“国民待遇”而非“最低基准”minimum standards。移民劳工不因其身份的不正常状态,而丧失基本劳动权益的保障。

从上述相关国际公约来看,对外国劳工的保护内容呈现逐步扩大的趋势。有学者将这种变化趋势总结为5个方面,即从平等原则特别是基本权利延伸到国民待遇原则的确认从个别劳动关系延伸到集体劳动关系从劳动条件保护的领域延伸到社会安全保障的范畴从合法外国劳工延伸到非法外国劳工从对外国劳工的个人保护扩大至对其家庭的保护不过,由于移民劳工问题涉及国家主权和劳动力市场的管理问题,各国对于相关公约批准并不积极,尤其是对非法移民劳工的保护。截至20188月,国际劳工组织97号公约有49个成员国批准,而143号公约仅有23个国家批准。联合国《移徙工人公约》虽然批准数达到52个国家,但是以移民来源国为主,而主要的移民目标国却并未批准。也有学者指出,不能以上述公约批准的数量判定各国对移民劳工权益保护的关注度,因为许多国家选择通过双边或者区域的协定对此问题加以规范,并且移民劳工亦可以依赖其他基本人权公约和保护机制获得保障。

三、中国关于外国劳工权益保护法之检视:以“管控”为目标

我国关于在华就业外国人的规范以“管控”为目标,侧重于行政管理。从立法体系上看,我国《劳动法》《劳动合同法》等基本劳动立法并未对外国人在华就业的问题做出规定。相关就业管理问题主要规定于《中华人民共和国出境入境管理法》简称《出入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》及其《实施细则》以及《外国人在中国就业管理规定》简称《就业管理规定》《社会保险法》《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》地方规定如天津市《外国人在天津工作管理暂行办法》等。从立法内容上看,我国对外国劳工的管理主要涉及以下方面。

1.立法目标分类对待

外国人在中国就业,具体可以从事什么行业和工作岗位,我国法律并没有明确,只是原则性规定为必须是有特殊需求,国内暂缺适当人选的岗位,且不违法。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。这些规定体现了我国对外国人来华就业的基本态度以国内劳动力市场需要为准。

2016年实行的《外国人来华工作分类标准试行》进一步明晰了这一态度,即坚持“鼓励高端、控制一般、限制低端”的原则,将来华就业外国人分为ABC三类。其中A类属于外国高端人才,是中国经济社会发展急需的科学家、科技领军人物、国际企业、专门特殊人才等。B类则是符合外国人来华工作指导目录和岗位需求,属于中国经济社会事业发展急需的外国专业人才C类人员属于低端就业人员,是满足国内劳动力市场需求,符合国家政策规定的其他外国人。现行制度对于上述三类人员采取不了不同的工作许可管理规定,高端人才来华就业不受年龄和工作经历的限制,且办理工作手续程序上更为便捷。对于C类就业人员则实行配额管理制度,以限制就业人数,保护我国公民的就业权。

2.就业保护:严格区分合法与非法

1就业证件:判定就业合法性的关键

就业证件是判定外国人在华就业合法与否的关键性形式要件。根据我国现行法律,外国人在中国就业,必须取得相应证件工作许可和工作类居留证。《外国人在中国就业管理的规定》进一步明确,外国人在华取得合法就业地位,通常需要持Z字类签证、取得工作许可、就业证和外国人居留证。

如果外国人来华就业未持有合法就业证件,将被认定为非法就业。《出入境管理法》第43条明确了非法就业的情形,包括未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作、超出工作许可限定范围在中国境内工作等情形。外国人来华就业既需要依法办理相关就业证件,实际工作也必须与就业证件所载就业期限、就业区域、用人单位等信息保持一致。如果就业相关内容,如用人单位、就业区域等发生变更,外国人需要办理就业证变更手续或者重新办理就业证。若劳动合同到期,就业证件即行失效。若劳动合同被提前解除,用人单位需及时向公安部和劳动部门报告,交还该外国人的就业证和居留证,并办理出境手续。 2就业权益有限度的保护

我国《劳动法》和《劳动合同法》等重要劳动立法对外国人在华就业权益问题并未做出专门规定,仅有部门规章和相关司法解释有所涉及。从《外国人在中国就业管理规定》看,外国人适用最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险相关国家规定。但是《劳动法》和《劳动合同法》中所规定的其他权益,在华就业外国人能否主张,立法并未明示。实践中,有些法院对此做严格理解,认为外国劳工仅能适用上述明确所列的待遇规定。在社会保险权利方面,按照《社会保险法》和《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》,来华就业的外国人应当依法参加职工基本养老、医疗、工伤、失业和生育保险,与本国劳动者并无区别。但这里的来华就业外国人,仅指在中国境内合法就业的非中国国籍人员。

如外国人属于非法就业的情形,其劳动权益则难以得到保障。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释简称《司法解释四》14条的规定,外国人未依法取得就业证件即与用人单位签订劳动合同的,人民法院不支持双方之间存在劳动关系。因而,若外国劳工欠缺就业证件,在我国将无法纳入劳动法保护,也无法享受社会保险权利。

四、在华合法就业外国劳工之劳动法适用

1.关于劳动法的可适性问题

《劳动法》第2条明确了适用范围,按照通常的理解,只要是在中国境内与用人单位建立了劳动关系的劳动者,法律没有特别排除适用的,都应该适用《劳动法》。

《司法解释》第14条明确规定,持有合法就业证件的外国人与用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。按照《外国人在中国就业管理规定》第26条规定,用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》处理。因而《劳动法》的适用范围应当包括建立劳动关系的在华合法就业的外国劳动者。

虽然《劳动合同法》和《外国人在中国就业管理规定》并未明确外国劳工的《劳动合同法》适用问题,但是依据《涉外民事关系法律适用法》第43条可知,外国人在中国境内就业的,应当优先用中国的劳动合同法律,因为工作地或用人单位主营业地都在中国。至于如何适用,作为劳动者身份的外国劳工,在通常情况下,应当与国内劳动者同等适用劳动立法。如郑津津所言,在现行个别劳动法规范下,除法律明文规定保障之对象仅限于本国劳工外,理论上本国与外国劳工应享有同等之保障。

2.关于平等就业和自由择业权的限制

按照劳动法规定,劳动者享有平等就业权和自主择业权。但是从《就业管理规定》看,并没有完全赋予中国境内的外国人此项权利,如规定“就业证只在发证机关规定的区域内有效”,“劳动合同的期限最长不得超过五年”等,也就是说一国对在其本国境内就业的外国人可实行一定的限制。对此,我们可以从两个阶段来分析,外国人进入本国之前和进入本国之后。

首先,在进入就业国本国之前,是否允许外国人进入本国领域以及在本国领域停留的时间和可停留的地域等,属于一国主权事项,各国都有权自主决定对外国人的准入事务。因而不同国家之间,存在差异性的签证政策是很自然的事情。

其次,是否允许外国人在本国就业以及在哪些领域、行业和岗位就业,亦属于一国的就业准入制度,这不仅涉及一国安全问题、更涉及一国国民就业安全及竞争问题。所以《经济、社会及文化权利国际公约》允许发展中国家根据本国实际情况决定对外国人所享有的公约上的权利给予何种程度的保障。《移民工人公约》第52条第2款和国际劳工组织第143号公约第14条第3款均规定,根据本国利益的需要和国家立法的规定,就业国可以对任何移徙工人限制从事某些种类的工作、职务、服务或活动或对其取得某些就业部门的工作机会加以限制。

我国《就业管理规定》除要求取得就业证与居留证外,还要求用人单位聘用外国人从事的岗位应有特殊需要、国内暂缺适当人选且不违反国家有关规定的岗位。但是,应当注意的是,对外国人来华就业进行限制,针对不同国籍的人能否采取不同的入境政策有学者认为在入境许可问题上,可适用对等的原则决定针对外国人的入境政策。在工作许可的问题上不应当采取对等原则,而应当采取客观标准,判断该外国人是否符合就业需求。因而,从反就业歧视的角度考虑,立法应该注意就业许可与限制上的平等性问题。

当外国人入境并获得工作之后,就属于工作中的管理和保护问题,就业国就负有给予他们工作中权利待遇的平等保障之义务。

3.在华就业外国人是否应当分类保护

《外国人在中国就业管理规定》虽然对外国劳工的法律适用和保护问题做了规定,但目前,在我国就业的外国人既有高端人才,也有一般工人,但该管理规定在适用上并未加以区分。

这种不加区分的规定是值得商榷的。首先,在劳动法学上,合同有劳动合同与聘用合同之分。对于外国高端人才,用人单位一般与之签订的是聘用合同,《劳动合同法》第96条对聘用合同的法律适用做了规定。其次,工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险属于劳动基准制度内容。

劳动基准法之目的在于规定劳动条件最低标准,保护劳工权益。对A类人员,用人单位会采用极其优厚的条件,以便吸引他们来华就业。因而,对这类人员的劳动法适用问题应当做出特殊规定。如在美国,《公平劳动标准法案》规定“白领人员”不适用最低工资和加班补偿的规定。对于白领人员的判定则依据“薪酬标准”“职责标准”来判定,即工资是否达到高收入范畴,职位是否属于高级管理人员、专业人员等。以高校为例“千人计划”人才通常享有高额的年薪,最低工资标准对他们不适用也无意义。其工作方式较为灵活,若仍旧适用加班工资的相关规定,那么在计算周末或节假日加班补偿时,数额相当巨大,会引发不公平问题。因而《劳动法》对于该类人员的适用问题应当做出特殊规定。至于劳动合同,鉴于A类人才与用人单位在协商中并不处于劣势地位,在劳动力市场上具有相当的竞争力,而《劳动合同法》的强制性规定主要在于解决个别劳动关系中双方当事人协商地位不平等问题。因此,对于A类人员,立法应当给予双方自由协商的空间,允许当事人就合同条款自由约定,包括违约责任等。至于B类和C类人员,则与国内普通劳工并无实质差异,因而在立法保护上应当适用相同的规定,从而与国际劳工组织143号公约、联合国《移徙劳工公约》所确定的国民待遇原则保持一致。

4.外国劳工之社会保险问题

国际公约确认了移民工人的社会保障平等待遇原则。我国当前的《社会保险法》与相关规范也确立了这一原则,赋予了合法就业的外国人依法参加社会保险的权利。而非法就业的外国人,则无法享受社会保险权利。

然而,在中国境内就业,特别是由外国企业派到中国工作后,这些外国就业人员就可能同时被两个国家的社会保险制度所覆盖,需要缴纳双重的社会保险费,这将加大用人单位的负担和成本,削弱企业竞争力。同时,各国社会保险制度不尽相同,社会保险关系跨国接续存在客观障碍。另外,缴费时间往往较短按中国规定劳动合同期限最长5,难以达到领取社会保险待遇门槛。因此,关于在中国境内就业的外国人的社会保险,设置应该科学合理,而不是笼统适用参照《社会保险法》的规定,应该就工作中经常遇到的风险,如疾病、职业灾害及生育等险种做出规定。至于养老问题宜采取自愿原则,因为大多数外国人在中国境内居留时间比较短,会选择回归母国养老,而且异地养老在领取养老金手续上非常不方便。

为了不损害外国工人的合法权益,解决跨国就业工人的社会保险制度衔接问题,国际公约建议各国通过签订双边或者多边协定。由此,中国与很多国家签订了社会保险双边协定。其中,我国与德国于2001年签署了《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》,规定相互免除缴纳法定养老保险费和失业保险费的人员范围五类人员,免除期限一般为60个月,经批准可延长为96个月外交机构及其工作人员雇用的人员,免除期限不限。2003年,我国与韩国签署《中华人民共和国与大韩民国互免养老保险缴费临时措施协议》,主要规定了在协议有效期内互相免除缴纳养老保险费内容。这两个双边协定表明在我国境内就业的德国公民和韩国公民,可以分别不参加基本养老保险、失业保险,但还应当参加基本医疗保险和工伤保险。此外,中国又分别于2013年与丹麦,2014年与芬兰2015年与加拿大、瑞士,2016年与荷兰、法国,2017年与西班牙、卢森堡,2018年与日本、塞尔维亚签订社会保障/保险双边协定。截至2018年底,中国共与12个国家签订了社会保障/保险合作协定

五、在华非法就业外国劳工之权益保护

所谓非法就业,是指违反法律规定,没有取得合法工作证件或超出工作许可范围或时限在中国境内工作的属于非法就业。《出入境管理法》第43条规定,未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的,或者超出工作许可限定范围在中国境内工作的;或者外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的属于非法就业。联合国《移徙工人公约》没有使用“非法就业”一词,而是采用“没有证件或身份不正常”的表述,指在就业国内没有依照该国法律和该国为缔约国的国际协定,获准入境、逗留和从事有报酬的活动。

1.关于非法就业之处理

首先,依照惯例,一国为了保护本国国民利益,尤其国民就业不受外国人竞争影响,对外国人进出入本国境内作限制性规定,对在本国境内就业的外国人也会实施限制,采取许可制度,在就业资格、就业条件、就业岗位、合同期限以及聘用主体等方面实行限制,凡是不符合要求的,视为非法就业,并规定了处罚措施。中国亦不例外。

其次,依据《出入境管理法》第80条,对非法就业的处罚措施包括罚款、拘留、没收违法所得。处罚对象,首先是非法就业个人,其次是非法介绍职业中介和非法聘用的雇主,体现了从严对待的态度。这种做法旨在维护中国的国家安全、公共秩序、经济发展和保障本国国民就业。不足之处在于,根本没有涉及非法就业者工作中的权益保护问题,如劳动报酬、劳动条件等。这既不符合国际公约的要求,也不利于鼓励合法就业的劳工政策目标。因为用人单位从雇佣成本角度考虑,如果非法雇佣的成本远远小于合法雇佣的成本,就会铤而走险。而且非法就业的外国人因为没有合法就业证件,一般处于隐蔽就业状态,不敢主张其权利,对于雇主的剥削往往选择忍气吞声。基于这样的考虑,国际劳工组织第143号公约和联合国《移徙工人公约》对非法就业移民工人的基本人权保护给予了确认。

通过否认非法移民劳工的劳动关系,完全将他们排除在劳动立法保护之外的做法,并不能真正实现移民劳工的政策管理目标,也不符合国际移民劳工保护趋势。管控措施的重点应当是加重处罚组织、协助组织非法移民劳工的主体,尤其是非法中介和非法雇佣者,降低非法雇佣移民劳工的可获利空间,从源头上防控、打击非法移民劳工现象。

2.非法外国劳工建立劳动关系之可能性

《司法解释四》第14条直接否定了未持有合法就业证件外国劳工建立劳动关系的可能性,但是这种做法并不符合劳动关系的基本理论,值得商榷。

首先,劳动关系自用工之日起建立。只要实际存在用工,他们之间就存在事实上的劳动关系,即使没有劳动合同或者劳动合同无效,也不应影响他们之间实际用工的事实。事实劳动关系应当分为完全或部分不符合法定模式的情形,其影响的是劳动合同效力问题,而非劳动关系的事实判断问题。只要双方之间的用工行为符合劳动关系的人身从属性、经济从属性和组织从属性的本质,应当对其“劳动者”的基本劳动权益给予保障。

其次,如果没有就业证而签订劳动合同,双方间的劳动合同因违反法律强制性规定而无效。即便劳动合同无效,按照《劳动合同法》第28条规定,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。所以其报酬权应该得到保障。如果外籍劳工在工作中受到伤害的,符合工伤标准的,有权享受工伤待遇;不符合工伤标准的,也应该由雇主承担责任。现行《工伤保险条例》第66条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》亦规定,不具有合法用工资质的用人单位发生的人员伤亡和用人单位使用童工造成的伤残、死亡问题参照工伤保险赔付标准进行赔付。非法移民劳工因就业资质导致非法就业,并不应影响其工伤损害赔偿的权利,否则将进一步助长用人单位滥用移民劳工的情形发生。

结论

保护外籍劳工,还涉及外籍劳工结社权问题、外籍家政工人的保护问题以及外籍工人招聘及招聘费用承担等问题。因为篇幅的限制,在此不再讨论。对外籍劳工,既要管理,也要保护,坚持“管理科学,保护适度”的原则。管理主要体现在对外国人就业准入制度上,目前的“鼓励高端,控制中端,限制低端的”思路应当维持,因为这是维护国家安全、经济发展、就业安全及社会公共利益、公共福祉的需要。同时,也要坚持保护的原则,对来华就业的外国人无论高端人才还是一般劳工,维护其基本人权是人权价值观的要求,也是未来中国应对劳动力市场劳动力供应不足,开放劳工限制的需要。但在保护程度上要体现区别,对BC两类人才重在提供劳动法保护,对A类人才可排除部分劳动基准如最低工资、加班工资等的适用。

在法律制度完善上,应当由上位法明确外国劳工的法律适用问题,提高现有规范的立法层级,做到有章可循。可以考虑在《就业促进法》中专门增加一章关于“外国人就业与保护”的规定,将涉及外国人就业的主要问题,加以具体规定。我国台湾地区规范外国人就业的专门规范有“就业服务法”和“雇主聘雇外国人许可及管理办法”。“就业服务法”在第5章专门规定了“外国人之聘雇与管理”,共计21条(第42-62条),内容涉及聘雇外国人的基本原则、不得非法聘雇、从事工作的范围、雇主聘雇外国人的条件与程序、聘雇期限、第一次聘雇外国人从事家庭看护、家庭帮佣的条件、学生聘雇、转换雇主、雇主就业安定费之缴纳、被聘雇外国人之被遣送回国费用承担、外国雇员死亡的处理等内容做了详细规定。其中部分内容值得借鉴,如聘雇外国人工作岗位,原则上采取限业限量原则,第46条对外国人开放的行业及岗位做了具体列举,涉及11个方面,可概括为“工作性质特殊、国内缺乏、业务上确有聘雇之必要”的人才。我国虽然也规定了用人单位聘用外国人从事的岗位应是国内稀缺的特殊需求岗位,但仅仅是原则性规定。何谓“特殊需要”“国内暂缺”没有进一步列举。建议人社部在充分调研的基础上,就外国人就业的具体行业与岗位形成意见,以便在具体立法中做出具体列举。

在处理非法就业问题上,应当加重对非法移民组织、非法中介、非法雇佣者的法律责任,从源头上防止和杜绝非法就业问题。但是,对于非法就业者在聘用期间的劳动权益,如劳动报酬权、休息休假权、职业安全卫生权等应当给予保护。

 

 

 

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑:何  倩

审核编辑:姚  璐

 

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