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战“疫”特辑|常凯:疫情防控期间劳动关系法律规制的相关问题

来源:“兰台律师事务所”公众号
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2020/3/3

受访人简介

常凯,中国人民大学教授、中国人力资源开发研究会劳动关系分会名誉会长、中国法学会社会法研究会副会长

文章来源

“兰台律师事务所”公众号


访谈时间:2020年2月8日

受访人:常凯教授

采访人:北京市兰台律师事务所劳动法律事务团队

访谈主题:当前疫情防控下,劳动关系法律规制的实践和理论问题

访谈背景:本次疫情事发突然,又赶上春节假期,从国家到地方,基于疫情防控需要,就劳动用工方面出台了一系列的规定和措施,如春节假期延长、“限工令”等等,但这些规定和措施,大家观点并不一致。在这个特殊时刻,为准确理解,以促进企业和劳动者共同发展,实现企业劳动关系法治化,北京市兰台律师事务所劳动法团队,就目前企业劳动法律实务方面的问题,特邀常凯教授发起这次实务界和理论界的对话,希望为解决目前的混沌提供一种参考意见。


一、关于疫情隔离期间劳动者的“工作报酬”问题

兰台律所:

我们注意到,对于这个问题,人社部、各地、甚至不同政府部门的新闻发言,都有不同的指导意见,导致法律适用上认识不一。目前争议比较大的问题是疫情隔离期间劳动者的待遇问题,您如何看待这个问题?

常凯教授:

关于疫情期间劳动者的待遇,《传染病防治法》第41条第2款规定,“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。” 这是疫情期间企业如何支付被隔离人员工作报酬的主要法律依据,这里问题的关键是如何理解“工作报酬”。

一种理解是,“企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。”广东、浙江、江苏、福建、山西、山东等省市下发文件中均持这一提法。人社部发布由劳动关系三方签署的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》也沿用了这一提法:“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工,要指导企业按正常劳动支付其工资”。这些文件中,“工作报酬”具体化为“职工正常工作时间工资”。我觉得这种表述从逻辑到文字都不是很严密,而且忽略了疫情防控期间不同类型企业的差别。《传染病防治法》规定的“工作报酬”,并没有“按正常劳动支付其工资”的含义,这是一种扩张性的解释。从逻辑上看,既然是“不能提供正常劳动”的工作报酬,就应该支付“不能提供正常劳动”的“工作报酬”,而不应该支付“提供正常劳动”的“工作报酬”。

那么,这种“工作报酬”属于哪种性质和类型呢?按照《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定,这种“工作报酬”应该属于“特殊情况下支付的工资”,即疫情防控期间对于被隔离人员在不能提供正常劳动的“特殊情况下支付的工资”。这种没有提供正常劳动的“工作报酬”,一般不应包括正常劳动才会支付的绩效工资、奖金以及各类补贴,而应只是包括基本工资,但不应该低于当地最低工资。具体标准,应该由企业通过民主程序和劳动者协商确定。当然,如果是正常运营的企业或者不正常运营但企业有实力并愿意支付更高的标准,可以适用“按正常劳动支付其工资”,但似乎不能要求所有的企业都这样做。

另一种理解是,“隔离期间的工作报酬”应当定性为生活保障。应该说,指出隔离期间的“工作报酬”具有生活保障的作用是有意义的,但直接定性为生活保障,似乎有些简单化。因为企业支付的“工作报酬”与政府提供的“生活保障”并非同类事物。在性质上,“生活保障”是政府对于非在职人员的一种“社会救济”,“工作报酬”是企业“特殊情况下支付的工资”;在标准上,“工作报酬”通常都要高于“社会救济”;在实施方法上,“生活保障”标准完全由政府确定,“工作报酬”则可以由劳资双方协商。

兰台律所:

谢谢您关于“工作报酬”的解释,但是不同的企业在适用“工作报酬”是否应该采纳一样的标准?

常凯教授:

“工作报酬”的标准,不应该是一种统一的刚性规定,而应该根据不同企业的不同情况来确定。本次疫情波及面很广,有的企业可以正常运营,有的则不能正常运营。因此,应该根据企业运营情况分类对待:

一是企业正常运营,只有个别员工被隔离的。可以按照有关规定视同正常提供劳动支付相应的工作报酬;事业单位的劳动者,不论运营与否,均应按照相关规定支付劳动者工作报酬。

二是由于疫情企业暂停运营的。在企业也承受损失的情况下,若视同正常劳动支付工作报酬,企业则雪上加霜,特别是一些中小企业可能会加速其破产,这对劳动者保护也不利。这种情况下,可以在一个工资支付周期内,按照劳动者正常劳动支付工资;之后可以发放基本工资。如若企业连基本工资也难以支付,可以考虑发放生活费。具体标准的确定,在程序上企业应该与劳动者进行集体协商决定。

三是企业极度困难濒临倒闭破产,无法发放生活费的。这部分劳动者应该按照无单位的隔离人员,交由政府提供生活保障。

需要强调的是,在疫情期间保障劳动者权益的同时,必须考虑企业的具体情况,要强调劳资利益平衡,责任共担,具体问题具体解决,不能搞一刀切。


二、关于以不可抗力为由中止劳动合同的问题

兰台律所:

由于疫情防控企业被停工停产,这是企业不可预见和控制的因素造成的,或者说是一种不可抗力所引发的。企业处理疫情中的劳动关系时,可否以不可抗力为由来中止员工的劳动合同?

常凯教授:

我们先谈谈不可抗力。不可抗力是民法的一个法定免责条款。所谓不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,主要包括自然灾害、政府行为、社会突发事件等三方面,致使合同无法正常履行的情况。在这种情况下,合同可以部分或全部免责。这次由于疫情管控造成的企业停工停产是一种典型的不可抗力,既是自然灾害,又是政府行为,也是突发事件。不可抗力当然可以作为疫情期间企业民商事合同的免责条款。

但是,这一条款并不适用于劳动合同,其原因从法律上看是由于不可抗力并不是劳动法的适用条款;从法理上看,劳动法之所以没有引入不可抗力条款,基本的原因在于劳动关系是一种从属性的不对等关系,不同于民事合同是两个平等主体之间的关系。如果雇主由于不可抗力而完全免责,则会直接影响劳动者的生存权。之所以不适用不可抗力,也是作为社会法的劳动法对于民法原则的修正,可以类比的内容还有雇主的无过失责任。劳动法虽然没有不可抗力的条款,但有着“客观情况发生重大变化”条款,这一条款与不可抗力条款有重合处,在客观情况发生重大变化的情况下,企业可以变更劳动合同,也可以集体裁员,但必须要给予劳动者相应的补偿,这种情势变更的规定不是免责条款,其法律后果不同于不可抗力条款。

兰台律所:

谢谢您关于不可抗力的解释。如果这一条款无法适用,那企业可否通过协商与劳动者中止劳动合同?

常凯教授:

我觉得企业目前提出中止劳动合同是不可行的。

首先,在法律层面,这种做法缺乏法律依据,我国法律没有劳动合同中止的条款。是否规定劳动合同中止条款,是立法时反复讨论的一个问题,但最终在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中都没有引入。虽然个别省市的地方文件中有写入中止条款,但实际适用的很少,因为这一条款与工资支付等规定有冲突之处。企业要求在疫情防控期间中止劳动合同,主要是希望借此完全免除支付工作报酬和免缴社保的义务,这与劳动法的宗旨和相关规定相悖,无法获得法律支持。

其次,在实践层面,这种做法不仅损害劳动者在疫情防控期间的基本利益保障,而且对于企业的发展也并不利。企业提出中止劳动合同,即使在有地方规定的情况下,也需要双方协商,具体要涉及工资、社保及后续复工等一系列问题,意见不一致就会出现劳动争议。企业在非常时期规避推脱责任的做法,肯定会影响企业劳动关系稳定,影响劳动者士气,也会直接影响企业的复工。因此,我建议企业保持现有的劳动关系状态,劳动者的待遇可按照待岗处理,大家互相支持共渡难关。

需要提醒的是,疫情过后劳动力市场肯定会出现招工难,建议企业不能为了一点蝇头小利而放弃劳动者,而是应该尽可能留住有生力量,稳定职工队伍,为下一步复工作好准备。


三、关于疫情防控期间劳资协商的问题

兰台律所:

我们非常同意您强调的劳资利益平衡,责任共担。在疫情防控的非常时期,劳动者的利益需要保障,企业也面临着如何生存发展的问题。但是,不同类型企业的情况各不相同,通过什么途径来实现劳资利益平衡呢?

常凯教授:

我们在疫情中处理劳资关系,必须平衡企业和劳动者之间的利益。劳动者的利益要保障,但要考虑企业的承受能力。如果企业承受不起这次疫情的冲击而垮掉,更是对于劳动者长远利益的损害。目前劳资是同在一条船上,大家命运一体,因此必须责任共担。保企业就是保就业,就是保障劳动者的长远利益。

如何实现劳资利益平衡,前提应该是以法律为基本依据,但在具体实施当中,特别是涉及具体的劳动标准和劳动待遇,则需要通过劳资协商来解决。大家是否注意到,人社部2月7日发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》,其中关于解决复工复产中相关劳动关系问题的途径,文件特别强调的就是“协商解决”。整个文件共12大段,“协商”这一概念出现了13次,可见协商在处理疫情期间劳动关系中的作用和地位。

兰台律所:

劳资协商是处理劳资关系的重要途径和方法,但疫情期间问题很紧迫,时间也很紧张,而且许多企业的协商制度也不健全,是否必须要协商?

常凯教授:

协商是劳资双方取得共识的一个基本途径,或者说,劳资关系就是一个协商的关系。正是由于现在的疫情造成了劳资关系的各种问题,所以才更需要协商,这样双方才可能取得共识,共渡难关。如果说,有的企业协商制度不健全,那现在正是一个提起劳资协商的契机。

协商不仅是劳动者民主参与的权利,而且是企业凝聚人心,避免出现劳资争议,稳定企业劳动关系的一个重要举措。在目前的形势下,劳资协商的目的并不是经济发展时期的涨工资涨福利,而是协商在困难时期如何平衡劳资关系保企业保就业,协商劳动者和企业如何互相理解支援,这对企业是一个非常积极的举措。因此企业应该排除顾虑,积极推动实施劳资协商。

兰台律所:

疫情期间的劳资协商主要通过什么形式呢?

常凯教授:

这要看协商的是什么内容。如果只是涉及个别人的待遇或者有关个别劳动合同的问题,那企业只需要和劳动者个人协商就可以了,譬如协商变更或者解除劳动合同。但如果涉及的是集体性的劳动标准问题,譬如企业停工或劳动者隔离期间的待遇问题,则需要实施集体协商。

关于集体协商的具体形式,可以不拘一格多种形式。其中比较成型的是工会代表的集体协商制度和工会作为工作机构的职工代表大会制度,这两种形式法律依据和实施程序都有具体的规定和现实的经验。如小企业没有实施过这两种制度,或者没有工会,可以由劳动者选派代表与企业协商。还有一些企业实行的劳资恳谈会、劳资关系委员会等,也可以发挥协商的作用。


四、关于疫情防控期间劳动者的职业安全卫生保护问题

兰台律所:

我们注意到,政府在鼓励复工,但不少劳动者担心,为了上班,在路途中感染新冠状病毒肺炎是否属于工伤。大家对这个问题的讨论也比较多,有人认为,如果属于上下班途中感染的,不应当认定为工伤,除非能证明确实属于工作原因,不知道对类似问题您怎么看?

常凯教授:

人社部会同财政部、国家卫生健康委发文明确,在新型冠状病毒肺炎疫情防控和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。但这一文件并没有规定非医务人员在工作中感染能否被认定工伤。其他工作人员如果在工作中被感染,按照《工伤保险条例》第14条规定:“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。”

关于在上下班途中被感染,按照最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》“上下班途中”因工作原因受到伤害的也可以认定为工伤。人们对于上下班途中感染认定工伤的疑惑,主要在于感染这种伤害不同于交通事故,它有一个潜伏期,似乎难以确定具体感染的时间地点。

对此我的理解是,疫情期间上下班,本身就具有感染的可能性,如果隔离在家就没有这种危险,在家感染当然不能认定为工伤。但上下班后感染,从因果关系的角度看,与工作有直接的因果关系,这也是工伤认定的基本依据。关于具体在上下班的何时何地感染并不重要,没有必要细究,如果细究还有可能是在工作期间被感染。根据劳动法的“有利原则”,如果没有证据证明上班期间劳动者的感染与工作无关的,就可以认定劳动者的感染与工作有关。认定被感染为工伤,是对于劳动者的职业安全卫生权的基本保护,也是企业的职责和义务。

兰台律所:

有一种意见认为,在上班或上下班路上感染新型冠状病毒肺炎如果认定为工伤,那么,上班或上下班路上感染流感是否也要认定工伤?

常凯教授:

流感又称流行性感冒,虽然也是传染病,但和新型冠状病毒肺炎不是一个等级的传染病。我国发生的流感属于丙类,属于监测管理传染病。染上流感,医生一般建议休息一周即可自愈,并且流感有疫苗,致死率也比较低。但新型冠状病毒肺炎在我国属于乙类传染病甲类管理,即最高等级的防控管理。这是因为新型冠状病毒肺炎之病毒具有高传染率和高致死率,而且至今没有有效的治疗药物和治疗方法。我们主张上班期间及上下班路上感染新型冠状病毒肺炎为工伤,是根据目前的特定形势提出的,如果流感的危害也达到这个程度也应该认定为工伤。

兰台律所:

还有一个具体问题,就是在各地企业陆续开工的情况下,为了防控疫情劳动者上下班需要戴口罩。那么企业有无义务为劳动者准备口罩?

常凯教授:

这个问题其实和上一个问题相关联,即口罩是否为职业安全卫生保护的必需品,戴口罩是否为企业职业安全保护工作的内容。如果是在平常时期,是否佩戴口罩只是个人的喜好或需要。但在疫情防控期间,戴口罩不仅是一种个人防控措施,也是一种社会防控措施。在上下班途中和工作期间,戴口罩是为了防止因工作而感染,此举当然属于劳动保护的措施和内容。作为一种传染病的防控,劳动者如果不上班企业当然没有义务提供保护措施,但如果是在单位及其上下班途中,企业便具有提供劳动保护的责任和义务。

考虑到目前口罩紧缺,企业也可以号召劳动者群策群力发动大家解决问题,因为口罩既是劳保用品也是日常用品,大家想办法不难解决,但这并不能免除企业提供劳动保护必需品的义务。如果劳动者确实因为没有口罩不能上班,企业不能以此认定劳动者旷工,可以与其协商按待岗处理提供生活费。但这种情况恐怕只是极端的个例,现实中如果企业确实无法配发口罩,绝大部分劳动者个人也会想办法解决。


五、关于加强政府在保企业保就业中的责任和作用问题

兰台律所:

疫情期间企业应该履行保护劳动者权益的义务,但目前疫情期间的停工停产,也给企业造成了非常大的损失,目前已有一批中小型企业濒于破产倒闭,如何在劳动关系的法律政策实施中,对企业提供更多的帮助和救济,让企业渡过难关?

常凯教授:

这次疫情对于中国的经济产生重大的冲击,如何支持和帮助企业恢复生产,不仅关系到企业的存亡发展,也直接关系员工的就业和生计问题。劳资与共,渡过难关,应该是劳资双方共同的目标。在此非常时期,劳动者权益保障应该根据不同的企业状况分别对待,底线应该是基本的生活保障和职业安全保障。劳资协商是法律法规的原则下,处理企业和劳动者利益关系的主要方式。劳资双方应该互相体谅和理解,协商内容可以是提高工资福利,也可以是降低工资待遇,目标是保企业保就业,具体内容可以因企业而异。

保企业不仅要提倡劳资与共,共担责任,还特别要强调政府应该承担更多责任,发挥更大作用。目前各级政府已经出台了不少保企业保就业的措施,如借贷优惠、降低利息、缓交社保等,这些措施对于企业渡过难关非常重要。但我觉得在企业劳动关系领域中,政府还可以承担更多的责任,发挥更大的作用。其中最突出的一个问题,是要减轻企业的社保负担。目前许多地方政府扶助企业的政策优惠中,都提出了企业缓缴社保费用的规定,这可以暂时缓解一下企业的资金困难,但缓缴还是要缴,只是推后几天,这并没有真正减轻企业负担。《社会保险法》第60条规定:因不可抗力等法定事由,用人单位可以缓缴减免社保费。但现实中减免社保费用的情况极为少见,此条款基本上是个僵尸条款。本人建议,在此非常时期可以考虑激活这一条款,根据不同企业的不同情况,制定一些减免社保费用的政策。因为社保费用几乎占到企业人工费用的40%,如若能够实施减免,则是口惠实至,切实保障企业解困。(在本访谈正式发表前夕,得到了一个非常利好的消息:2月18日国务院常务会议决定,阶段性减免企业养老、失业、工伤保险单位缴费,以减轻疫情对企业特别是中小微企业的影响,使企业恢复生产后有个缓冲期。这一措施将会非常有利于企业的恢复和发展,值得点赞。)

另外,在用工政策方面,政府也要加大扶持力度。可以预计疫情之后劳动力市场将会出现用工大量短缺的现象,政府亟需未雨绸缪。目前企业在自发解决用工荒的问题,如西贝餐饮集团和盒马鲜生共享员工的灵活用工方式,这些新的用工方式都需要政府在政策上支持。而企业全面开工后,大规模的用工荒问题将随之而至,政府如何通过大数据来发布信息、开展调剂、加强培训、完善政策,需要马上着手。目前杭州、义乌等地政府规定农民工可以免费乘车来复工的做法,就是实实在在地帮助了农民工,也帮助了企业。对于这些做法各地政府可以借鉴实行。


六、关于疫情防控期间加强劳动关系法律规制问题

兰台律所:

这次疫情应对过程中,尤其在限工期间待遇等问题法律适用上因大家理解不同从而造成许多困惑,这是劳动法律相关规定有问题,还是其他原因?您对于目前的劳动法治建设有何建议?

常凯教授:

我认为疫情本身对现行劳动法并没有产生多大的挑战。目前人们在对劳动法律适用方面的分歧,主要是由于疫情防控出现的具体问题过去都没有遇到过,事情紧急又没有可参照的经验,因而在法律理解和解释上见仁见智,这是一个正常现象。应该说,针对目前在劳动关系具体问题处理上的法律适用,基本上都可以在现有的劳动法律法规中找到依据。成文法的具体条文不可能完全对应相关具体问题,但还可以运用法律原则来指导问题的处理。而且,不同的理解和解释都表达出来也是一个好事,这种讨论或争论更加普及了劳动法治理念,提升了劳动法治水平。当然在这当中也暴露了劳动法律法规的不足之处,这是需要健全和完善的。

关于当前如何处理劳动关系的相关问题,我认为越是在这种非常时期,越是要坚持劳动法治,要依法处理劳动关系事务。那种认为非常时期可以放松管制以营造宽松环境的想法,只能造成劳动关系的矛盾和冲突。因为下一步我们将面临着非常严峻的经济形势,企业的关停并转将不会是个别现象,此期间的劳资矛盾最容易激化并引发社会矛盾,要预防和处理劳资矛盾以稳定劳动关系,唯一法门就是加强劳动关系法律规制,实行劳动关系法治化。


中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑:龚思诚

审核编辑:钱锦霞

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