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抗“疫”特辑|沃尔夫冈·多依普勒、王倩:金融危机中避免失业减少裁员之策——德国的对策

来源:沃尔夫冈·多依普勒、王倩
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2020/2/14

作者简介

沃尔夫冈·多依普勒,德国不来梅大学教授

王倩,同济大学法学院副教授

文章来源

《中国劳动关系学院学报》2009年第23卷 第3


摘要:金融危机席卷全球,各国面临着同样的问题:经济萎缩,产量下滑,就业困难。德国劳动法框架内避免或者减少裁员的做法主要是:在工作量减少时,采取放弃加班,减少使用劳务派遣工,消耗时间账户的盈余,预支年休假,实行短时工作制或者减时减薪等措施。在无法避免裁员时,通过制定 “社会计划 ”,给予失业金救济金,以减少对员工的不利影响。

关键词:德国 金融危机 裁员 员工保护 对策


一、金融危机的影响以及德国应对措施

德国产业界受到金融危机的影响相当严重 , 而金融界中很多德国银行持有美国次债证券 , 随着雷曼兄弟的破产 , 他们也损失巨大。两者相互影响导致连锁反应 , 一系列其他的债券或者证券也纷纷贬值 , 因为债务人的偿债能力受到了质疑。坏账, 也就是很可能得不到清偿的款项 , 其额度据推测已经高达3千亿至1万亿欧元 , 而1万亿已经达到了德国一年国民生产总值的40%。现在有人在讨论是否建立一个国家的 “坏账银行 ”, 让它来承担所有这些风险 , 但是这样的做法会不会把整个国家都拖进危机中 , 现在无法判断。可以说 , 相对德国 , 中国目前的经济状况好很多。

德国的问题还在于, 其经济是出口外向型, 大约有国民生产总量的三分之一是销往其他国家的 (这方面和中国是类似的 ) 。现在全球销售大幅度下滑 , 直接冲击了德国重要行业的经济效益 , 比如汽车行业和机器制造业。预计 2009 年整个德国经济将萎缩 215% , 比其他欧盟国家都要厉害。目前经济界鲜有正面报道,如果一个公司的销量相对 2008 年的上半年没有减少,就可以视为极大的成功了。

经济的衰退直接导致了就业机会的减少。然而 , 这一次金融危机 , 并不是德国面临的第一次危机 , 过去有过类似的困难时期 (有人认为目前的这一次金融危机是联邦德国建国以来遇到的最为严重的一次 ) 。在德国劳动法和社会保障法的框架内有哪些办法应对失业的威胁呢?有哪些办法至少能够推迟失业的时间 , 或者甚至帮助企业不用裁员也能渡过这两三年的困难阶段呢?

实际上 , 如果一个企业因为经济危机的影响工作量减少 , 有一系列的应对措施 , 可以先后采用。第一步 , 也是法律上讲最不成问题的办法 , 就是放弃安排加班 , 工人只在合同约定的时间内工作。第二步 , 可以减少使用劳务派遣工。第三步 , 如果工作量大幅减少 , 以上办法作用不大 , 可以考虑消耗现有时间账户上的盈余 , 也就是针对以前加班的时间安排补休。第四步 , 如果补休之后 , 仍然无法恢复生产 , 预支法律规定的带薪年休假也是一种对策。

如果不能采取上述办法或者上述办法没有太大效果 , 则应该实行短时工作制 , 也就是根据减少的工作量缩短工作时间 , 极端情况下可以缩短到每星期的工作时间为零 (也就是所谓的 “缩短工时为零 ”) 。实行短时工作制后 , 上班的时间还是由用人单位支付工资 , 而休息的时间劳动者可以得到由劳动局支付的 “缩短 工时补贴 ”, 其额度为相应工资的 60%或 67%。当然 , 申请该补贴 , 需要满足一定的前提条件 , 比如 , 工作量的减少是暂时性的 。此补贴最长支付 18个月。

另外 , 在一些行业 , 劳资协议往往都规定了一定情况下可以减少正常工作时间 , 比如每星期不是工作 38个小时 , 而是 30个小时 , 与前面提到的短时工作制不同 , 此时劳动者不能得到补贴 , 只能按照实际工作时间得到部分工资 , 但作为回报 , 用人单位保证在一定时期内不因为经济原因裁员 。采取这种做法 , 往往是在效益长时间不能好转的时候 , 比如大众汽车在 1985年曾经一周仅工作 2818个小时 , 因此才得以度过了较长一段时间工作量不足的困难阶段。但是 , 如果估计错误 , 经济困难仅仅是暂时性的 , 这样做就对劳动者很不利 , 因为他们拿不到 “缩短工时的补贴 ”, 只能承受工资损失。

二、应对措施之一 : 减少使用劳务派遣工

过去几年中 , 劳动派遣这种用工形式在德国也愈发重要 。不少公司 , 比如宝马在莱比锡的工厂中 , 劳务派遣工占到全体员工总数的 35%。根据德国劳动法 , 劳务派遣工与劳务派遣公司签订劳动合同 , 而不是与实际用工单位 , 这一点与中国的规定是一致的。如果用工单位工作量减少 , 用不上劳动派遣工了 , 可以要求劳务派遣单位将他们召回 。一般情况下 , 劳务派遣单位与用工单位之间的合约往往会明确约定这一点 , 因此 , 用工单位可以在几天内大幅减少甚至完全放弃 使用劳务派遣工。

法学界最近一段时间讨论的一个观点认为 , 用人单位可以自由决定 , 是解雇自己的员工还是劳务派遣工 。是否使用劳务派遣 , 应当属于用人单位作为企业家自由裁量的范围 , 劳动者必须接受其决定。但是 , 按照联邦劳动法院的典型判例 , 如果用人单位打算解雇掉自己的员工 , 用劳务派遣工来替代其工作的话 , 则该解雇是非法的。由此可以推断 , 司法界并没有赋予用人单位在两种员工群体中自由选择的权利,而且至今也还没有听说过把自己的员工辞退同时却在相同岗位上使用劳务派遣工的例子 , 可以说在实务中 , 企业遭遇困境 , 还是优先减少使用劳务派遣工。

作为用人单位 , 劳务派遣单位在其劳务派遣工被召回后, 不能因此解雇劳务派遣工。如果劳务派遣的需求量总体上减少 , 劳务派遣单位也可以考虑实行短时工作制。但是 , 如果在较长的一段时间都无法将劳动者派遣到别的用工单位去 , 那么可以以企业经营原因解雇其劳务派遣工 , 此时无需支付经济补偿 , 这一点与中国劳动合同法及其实施细则的规定是不同的。

三、应对措施之二:消耗“时间账户”中的盈余

在德国, 劳资协议或者劳动合同中确定的每周工作时间基本上是 35 到 40 个小时 , 而实际工作时间往往要长一些。以前,一般都在旺季直接支付加班工资 , 在工作量没那么大的时候恢复正常工作时间。

然而 , 从 20世纪 80 年代中期开始 , 实践中渐渐开始采用 “灵活工作时间 ”的模式 , 即把加班时间计入 “时间账户 ”, 可以以后再来消耗这一 “盈余 ”。也就是说 , 对于多工作的时间并不是直接给予报酬 , 而是在日后工作量小的时候调休 , 这样休息时间的工资也按照正常上班时间来发放。有的企业为了补偿员工在时间安排上做出的这种牺牲, 对于超过原工作时间的部分额外支付 20%至 25%的津贴 , 但这并不是一种普遍做法。

“时间账户 ”的 “盈余 ”可能很丰厚 , 足够消耗一段时间 。我们可以举例说明 : 适用于某企业的劳资协议规定 , 企业的常规工作时间是每周 38个小时 。如果某劳动者每星期工作 45个小时 , 那 “时间账户 ”中每周都有 7个小时进账 , 如此积累了 26个星期 , 也就是半年以后他就有 182 个小时的盈余了 , 相当于 4179 个星期的常规工作时间 , 因此他之后可以休息 4个星期零 4天 , 工资照发。

一般而言 , 劳动者可以自行决定什么时候来使用这些 “盈余 ”, 在年休假以外给自己安排一个额外的假期 。然而在受经济影响工作量减少的时候 , 这种 “时间账户 ”的意义也体现出来了 。比如 , 最近戴姆勒公司管理层就和企业职工委员会达成一致 , 使用 “时间账户 ”的 “盈余 ”, 从 2008年 12月 15日到 2009年 1 月 15日放一个月的长假来应对订单减少引起的工作量降低。

实务中 , 还有所谓的 “长时间工作账户 ”, 即通过较长一段时间的连续加班 , 积累的 “盈余 ”足够调休半年 , 甚至一两年。这种账户往往是为了特殊目的设置的 , 比如 , 劳动者可以比法定退休年龄提前一年停止工作 , 而工资照付 , 或者是在 “子女抚育假期 ”中 , 也就是小孩生下来以后 3 年内父母可以申请无薪假期且不允许被辞退 , 第 1 年的时候有国家发放 “父母津贴 ”, 如果第 2年第 3年还要申请假期 , 经济就缺乏保障了 , 此时可以完全靠耗费以前的时间 “盈余 ”, 也可以选择工作半天 , 另外半天抵扣 “时间账户 ”, 这样工资收入上不会受影响。根据新的规定 , 这种账户自 2009年 1月 1日起 , 即使在用人单位破产的情况下也不会被危及 , 相关法条参见社会法法典第四部第 7b条 及以下 。这一种为特定情形设置的 “长时间工作账 户 ”一般不得用于他途 , 即使是经济危机导致工作量下降 , 用人单位也不能逼迫劳动者提前耗费其中的 “盈余 ”。

虽然 “时间账户 ”在实践中意义重大 , 劳动法中却没有相应规定 , 一般依据是劳资协议或者劳动合同的条款。

四、应对措施之三 : 提供带薪假期

为了应对危机 , 最近还有一些企业把年休假统一提前 , 度过目前工作量不足的困难时期 , 避免采取短时工作制或者裁员的不利后果。年休假共有 6 星期 , 一般只会用掉其中一部分 , 保证员工在小孩放假期间还能同时休假。另外 , 让企业在经营困难时期一下子提供 6个星期的带薪年休假 , 也会造成企业经济负担 , 影响其偿付能力。当然 , 如果在危机到来之前休假日期就已经确定,也不会逼迫职工改变时间打乱休假计划。

五、应对措施之四 : 实行短时工作制并申请补贴

避免失业最常用 、最重要的手段就是实行短时工作制。在满足一定前提条件后 , 用人单位才可以做出这一安排 , 另外 , 只有符合了社会法法典第三部第 169 条及以下的要求时 , 劳动局才会支付 “缩短工时补贴 ”。

11实行短时工作制的条件短时工作制意味着劳动者不是像往常那样工作 36个小时或者 39 个小时 , 而是 25 个小时或者 15 个小时 , 甚至不工作。这是对劳动关系的重大变更 , 用人单位不能单方面做出安排 , 而是需要劳动合同里有相应的约定 。少数情况下 , 劳动合同里会有一个条款授权用人单位在工作量减少的情况下安排短时工作制 , 更多的情况下 , 类似的条款是约定在劳资协议中 , 而劳动合同往往会援引劳资协议。当然 , 这样的条款都要求确实存在暂时性的工作量减少 , 如果授权给用人单位 “按照需要 ”安排短时工作制 , 那么实际上是在规避解雇保护法 , 则该条款违法无效 。如果没有上述劳动合同或者劳资协议的授权 , 只要劳动者表示同意 , 或者接受安排不表示反对 , 也可以开始缩短工时。

现行法要求的第二个前提条件是 , 企业职工委员会必须同意安排缩短工时 。87 条第 1 款第 3 项赋予了它在这一事项上的共同决定权 , 用人单位不能撇开企业职工委员会单独行动 , 否则其指令无效 , 仍然适用正常的工作时间 , 这种情况下即使工作量太少劳动者实际上不需要工作,用人单位也必须支付全额工资。支付补贴的前提虽然不是法定的必要条件 , 但是实践中往往都是 在可以申请 “缩短工时补贴 ”时才会安排短时工作制 。申请前提如下 :

第一 , 工作量的减少需要达到一定的严重程度。按照社会法法典第三部第 170 条第 1 款第 4 项 , 这意味着 , 整个企业三分之一的员工或者某一部门所有员工都受影响 , 工作时间减少至少 10%。根据社会法法典第 171条 , 即使是很小的企业 , 比如某一手工作坊 中 3个员工中有一个受影响 , 工作时间从 38小时降至 30小时 , 也算满足了这一条件。

第二 , 工作量的减少是因为整个经济形势或者不 可抗力引起的 , 单纯的企业经营困难导致的工作量减 少得不到补贴。

第三 , 工作量的减少必须是暂时性的 。也就是说 , 预期在安排短时工作制的阶段过去之后状况会有好转。就这一点而言 , 从不同的角度出发可能会做出不同的判断。劳动者往往倾向于认为存在暂时性的工作量减少 , 因为这样对他们更有利。实践中 , 企业职工委员会一般会倡议缩短工时 , 如果无法和用人单位达成一 致 , 则由劳资仲裁处做出决定 。如果意见不一 , 劳资仲裁处由多数决定工作量减少是暂时性的还是长时间的 , 劳动局大多都会接受劳资仲裁处的决定。目前经济危机的情况下 , 普遍的观点认为现在的困难应该是暂时性的。

第四 , 缩短工时不可避免。如果该企业经营本来就随着季节变化变动很大 , 或者还可以采用上面第二至第四部分谈到的办法 , 都不算满足了这个条件。如果没有首先减少使用劳务派遣 , 消耗时间账户盈余 , 提前安排年休假 , 劳动局不会批准对 “缩短工时补贴 ” 的申请。

如果上述四个条件都满足了 , 劳动局将就预计工作量减少的时期发放 “缩短工时补贴 ”。2008 年 12 月 31号以前规定的最长发放期限是 12个月 , 现在已经延长到 18个月了 。如果短时工作制的期间过去后企业按照正常工作时间工作超过 3个月 , 则可以再次申请补贴 , 当然劳动局必须认定该企业工作量的减少仍然是暂时性的 。需要指出的是 , 如果给予劳动者带薪年休假 , 可以将休假时间认定为正常工作时间 , 因此 , 有时候可以把前后两年的年休假凑在一起 , 就能满足再次申请补贴的条件。

实行短时工作制期间工人的权益 “缩短工时补贴 ”是按照因为减少工作时间损失的工资额度来计算的。首先通过一个比较复杂的方法 , 得出劳动者如果该段时间工作本来应得的净工资 , 然后乘以 60% , 如果他至少需要抚养一个孩子 , 就乘以 67%。得出的就是补贴数额 , 无须再交税。

举例 : 如果某劳动者每月税前收入为 2500 欧元 , 根据他的家庭状况交了税和社保之后 , 他能拿到 1800 欧元的净收入。如果现在实行短时工作制 , 工作时间减半 , 那么他只能拿到 1250欧元的税前收入 , 除去税和社保 , 还有 900 欧元。因为缩短工时他损失的净工资是 900欧元 , 他可以拿到的 “缩短工时补贴 ”是这个数额的 60% , 也就是 540 欧元。总共他净收入达到 1440欧元 , 和正常工作状态相比 , 差距并不是很大。

如果劳动者在实行短时工作制时生病 , 那么根据《工资继续支付法》, 在他生病的前 6 个星期 , 用人单 位有义务继续向他支付全额工资 , 另外他还可以得到 “缩短工时补贴 ”。如果生病超过 6个星期 , 之后劳动者就只能拿到法定保险支付给他的 “病假津贴 ”了 。如果劳动者在实行短时工作制时享受法定年休假 , 用人单位同样有义务支付给他全额工资。如果短时工作制期间有法定假日 , 这时候不工作就不是因为工作量减少 , 不应该由劳动局支付补贴 , 用人单位应当继续支付工资 , 具体数额是实际工作时间的工资加上“缩 短工时补贴 ”。上面三种情况 , 用人单位都需要承担社会保险的全部费用 , 也就是说 , 还包括了原本应当由劳动者自己交的那一部分。可见 , 这些情况下 , 企业的经济负担是相当大的 , 所以 , 现在有人建议 , 是不是免除用人单位缴纳社会保险的义务 , 或者由社会保险机构做出牺牲 , 或者由国家用税金支付。

在实行短时工作制期间 , 用人单位不得以经营困难工作量减少为由裁员。即使企业失去了一笔大的订单 , 用人单位安排缩短工时 , 也不能以丧失长期用工的可能性为由辞退员工 , 然而 , 如果出现新的情况 , 比如企业失去了另一笔大的订单 , 预期也不会有新的订单 , 就可以裁员了。

六、应对措施之五:减时减薪

相对短时工作制 , 还可以选择减少正常工作时间的同时减少工资。往往劳资协议里会有相应的条款 , 比如适用于金属行业的劳资协议 , 有时候还会规定 , 工资减少的幅度必须小于工时减少的幅度。

减时减薪的好处在于 , 就算工作量的减少不是暂时性的而是可能持续较长一段时间,也可以采用这一做法 。另外 , 如果确定在某时期内减少工作时间 , 那么这段时期内不允许因企业经营原因裁员 , 即使出现新的不利情况 , 比如再次失去订单 , 用人单位也不得因此辞退劳动者 , 因此 , 就解雇威胁来说 , 减时减薪 的做法较短时工作制对劳动者更为有利。

但是 , 实行减时减薪 , 劳动者不能得到 “缩短工时补贴 ”, 用人单位却不用承担所有社会保险费以及劳动者休假时的全额工资。另外 , 如果实行减时减薪仍然无法避免裁员 , 劳动者失业后拿到的失业金额度将会受影响 , 因为计算的时候会以减少以后的工资作为基础 。所以 , 劳动者还是更加倾向于要求实行短时工作制。

至今也没有明确的一点是 , 如果劳资协议规定了减时减薪的可能性 , 用人单位是否必须先采取这一做法 , 在没有效果的情况下才允许因企业经营原因裁员。按照解雇保护法的理念 , 提出这一要求是合理的 , 因为辞退工人应当是用人单位最后不得已的措施 , 但是 , 司法中一直没有相关的判决。

七、如何处理无法避免的裁员 : 从社会计划到失业救济

上面谈到的这些方法都不是长久之计 , 在经济危机出现 , 就业受到重大威胁的时候 , 采取这些措施只 能尽量减少失业或者延迟失业的时间。但是 , 就算只 是延迟失业 , 也是意义重大的 , 因为根据社会法法典 第三部第 127条 , 按照劳动者的工作年限和年龄不同 , 最长可以领取 6 个月到两年的失业金 , 如果之前实行 短时工作制 , 相当于延长了支付失业金的时间。如果 经营困难的确是暂时性的 , 那么用缩短工时度过难关 对劳资双方都有好处 : 劳动者保住了工作岗位 , 而用 人单位也没有丧失这些有工作经验又值得信赖的员工。值得一提的是 , 首次实行短时工作制是在 1924年 , 而法律规定失业保险制度是在 1927年。

如果做出各种尝试以后 , 仍然无法避免经济性裁员 , 那么可以按照追求社会公平保护弱者的要求来确定应当被辞退的员工 。当然 , 那些对企业的生产经营至关重要的员工 , 比如技术骨干 , 可以被排除在挑选范围以外 。与中国劳动法的规定不同 , 在经济性裁员时劳动者不是一定能拿到经济补偿 , 需要企业职工委员会行动起来 , 与用人单位共同商讨一个 “社会计划 ”, 确定补偿金额 。因为企业职工委员会对此享有共同决定权 , 双方在无法达成一致的时候 , 由劳资仲裁处出面解决。

有些情况下 , 为了延缓失业的到来 , 由企业职工委员会和用人单位达成一致 , 在社会计划里约定设立所谓的 “过渡公司 ”, 把打算辞退的员工转移到这个机构中 , 委托专业人员给予最长 12个月的深造或者改行培训 , 尝试为其介绍新的工作机会 。这期间劳动者可以领取金额相当于失业金的补贴 , 但不被视为失业 , 也就是说 , 不影响之后领取失业金的时间。“过渡公司 ”的运营费用和发给劳动者的补贴由用人单位和劳动局共同负担 , 有时还会得到欧盟专项就业基金的支持 , 在大规模裁员的情况下往往是一种受人青睐的选择。

前面已经提到 , 劳动者被辞退后 , 可以领取 6 个月到两年的失业金 , 视家庭情况而定 , 其额度为迄今为止净工资的 60%或者 67% , 这一段时间他必须努力

地寻找新的岗位 , 如果他拒绝接受一个适当的工作 , 作为惩罚 , 将停发 12个星期的失业金 。除了失业金以外 , 劳动局还会提供各种技术培训 , 失业者往往必须参加 , 否则也会停发失业金。需要指明的是 , 德国法中没有类似于中国 《劳动合同法 》第 41条第 3款的规 定 , 即使用人单位在辞退劳动者以后经济状况转好 , 也没有再次雇佣或者优先录用被辞退劳动者的义务。如果领取失业金的最长期限已满 , 之后的时间失业人员只能得到失业救济 , 也就是德国人口头说的 Hartz IV , 领取这种救济的前提是失业人员已经消耗掉了自有积蓄的大部分。失业救济的金额很低 , 一般只能保证基本生活 , 领取者没有能力参与社会生活 , 看电影这样的活动都变得奢侈 , 如果一个家庭完全以此为经济来源 , 生活就更加窘迫了。可以说 , 领取失业金的期限过后还没有找到新的工作 , 失业人员的生活水平就会急剧恶化。德国社会有不少人批评这种现象 , 认为国家这种置公民于贫困而不顾的做法是有违社会公平的。

为了解决失业问题 ,特别是长时间失业者的再就业问题,德国也有一系列措施 ,比如提供公益性岗位促进

就业 ,对雇佣长时间失业者的劳动单位给予岗位补贴 , 鼓励失业者自主创业 ,等等 ,但是 ,迄今为止 ,这些再就 业措施作用并不是很明显 ,相比之下 ,实行短时工作制 这些避免或者延缓失业的办法更有现实意义。


中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑:龚思诚

审核编辑:钱锦霞

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