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重磅|2019年度CLSCI社会法论文盘点与分析

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2020/2/9

新中国成立70年来,社会法制建设一直服务于国家经济社会发展,伴随着中国经济社会的发展和法治化进程的加快,我国社会法制建设取得了突出的成就。进入新时代,坚持在发展中保障和改善民生,是中国特色社会主义的基本方略之一。社会法承载着保障和改善民生的制度功能,为社会成员在遭受各种风险时提供必要的生存保障,以实现社会公平,促进经济发展和社会稳定。

党的十九大报告指出,要坚持以人民为中心的发展思想,不断促进人的全面发展,实现全体人民共同富裕。要打造共建共治共享的社会治理格局,加强社会治理制度建设,完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制,提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平,使全体人民在共享发展中拥有更多安全感和获得感。新时代中国特色社会主义的发展对社会法提出了新要求,也为社会法的发展带来了新机遇。

社会法自身的法律精神和部门法品格决定了其在社会调节、保障和改善民生、加强和创新社会治理和全面实现小康社会中的重要地位和战略价值。为了解社会法的发展态势并展望社会法的发展方向,我们对2019年中国法学核心科研评价来源期刊(China Legal Science Citation Index,缩写为CLSCI)中社会法相关文章进行了全面盘点与分析,梳理并整合了目前社会法学界的热点与前沿问题,以供各位读者朋友们参考交流。

我们对社会法论文发表情况的分析主要围绕论文发表数量展开。“论文发表数量”通过统计各科研机构文章发表数量和CLSCI各期刊刊载文章数量予以展现,并将2019年的论文发表情况与2018年进行对比。其中,2019年度CLSCI期刊《中国社会科学》《环球法律评论》《政治与法律》《清华法学》《政法论坛》并无收录社会法相关主题论文,故在以下部分图表中隐去。具体收录情况如下:

(一)

2019年CLSCI期刊社会法论文发表情况总览

期刊名

标题

作者

单位与职称

《中国法学》

《工伤排除规则重构:从过错到因果》

侯玲玲

深圳大学法学院教授

《论我国道路交通事故社会救助基金追偿权》

李青武

对外经贸大学法学院教授,博士生导师

《法学研究》

《工伤认定一般条款的建构路径

郑晓珊

暨南大学法学院副教授

《中外法学》

从“刻板印象”到“关系型歧视”——美国性少数群体就业歧视诉讼的发展历程及启示》

陆海娜

中国人民大学法学院副教授

《法学家》

法定退休年龄与劳动合同关系之反思》

董文军

吉林大学法学院副教授

《劳动者集体行动的法律规制——以正当性判断为核心》

肖竹

中国劳动关系学院法学院副教授

《法商研究》

《劳动合同解除争议之证明责任分配——基于法教义学的分析》

袁中华

中南财经政法大学法学院副教授

《我国长期护理制度中的国家责任及其实现路径》

谢冰清

中南财经政法大学法学院讲师

《法律科学》

《公私兼顾论:我国反就业歧视法行政实施机制构建研究》

王显勇

中国政法大学民商经济法学院教授

《民法典的选择:劳动合同抑或雇佣合同——<德国民法典>611a条修订的教义学分析与启示》

娄宇

中国政法大学民商经济法学院副教授

《法学评论》

《工业4.0时代的从属劳动论》

田思路

华东政法大学经济法学院教授,博士生导师

《公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释——以美国雇员案犯罪记录争议为切入》

叶小琴

武汉大学法学院副教授

《“零工经济下任务化用工的劳动法规制》

班小辉

武汉大学法学院副研究员

《“互联网+”背景下灵活就业者的工伤保险问题研究》

李坤刚

安徽大学法学院教授

《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》

王全兴;刘琦

上海财经大学法学院教授,博士生导师;上海财经大学经济法与社会法研究中心研究人员

《基因正义论——以民法典编纂与基因歧视司法个案为背景》

王康

上海政法学院教授

《法制与社会发展》

《就业保护法与劳动力市场绩效:理论基础、实证分析与政策实践》

丁雯雯

美国弗吉尼亚大学法学院法律科学博士(S.J.D)候选人

《现代法学》

《美国雇佣自由规则在判例法中的确立及启示》

杨浩楠

广东外语外贸大学法学院副教授

《比较法研究》

《卫生法基本原则论要》

解志勇

中国政法大学教授,博士生导师

《当代法学》

《新时代劳动法的功能拓展与制度调适》

谢德成

西北政法大学经济法学院教授

《民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构》

谢增毅

中国社会科学院法学研究所副研究员

《法学论坛》

《“社会保险权”在我国立法中的确立与完善》

史博学

山东大学(威海)法学院博士研究生

《华东政法大学学报》

《社会法:体系化、定位与制度化》

乌尔里希·贝克尔;王艺非(译者)

德国社会法与社会政策马普研究所教授;德国社会法与社会政策马普研究所博士研究生

《社会法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到<社会法典>

沈建峰

中央财经大学法学院教授

《法国”社会法”概念的历史缘起和含义》

郑爱青

中国人民大学法学院副教授

《日本”社会法”:概念·范畴·演进》

田思路

华东政法大学经济法学院教授,博士生导师

《我国社会法理论演进与研究路径之反思》

吴文芳

上海财经大学法学院副教授

《家庭护理假的法理分析与制度构建》

林嘉;陈靖远

中国人民大学法学院教授,博士生导师;清华大学法学院博士后研究员

《社会保障行政中的个人信息利用及其边界》

胡敏洁

浙江大学光华法学院教授,博士生导师

《法学》

《劳动者在职竞业限制义务属性之辨》

江锴

上海社会科学院法学研究所助理研究员

《劳动争议仲裁的存在基础、定性与裁审关系》

沈建峰;姜颖

中央财经大学法学院教授;中国劳动关系学院教授

《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》

王倩

同济大学法学院副教授

《隐瞒真相型社保诈骗案之教义学解析》

王莹

中国人民大学法学院副教授

《社会法学的法域、核心范畴及范畴体系》

钱叶芳

浙江财经大学法学院教授

《互联网平台用工的合同定性及法律适用》

王天玉

中国社会科学院法学研究所副研究员

*注:根据中国法学会法治研究所相关公告,《东方法学》《中国刑事法杂志》于2019年为CLSCI候选期刊,自2020年起正式列入CLSCI来源期刊,故未将《东方法学》《中国刑事法杂志》二刊纳入本年度统计范围。

(二)

论文发表数量分析

1.各科研机构发文数量

2. CLSCI期刊刊载数量

(三)

2019年论文发表数量与2018年对比

1.各科研机构发文数量对比

2. CLSCI期刊刊载数量对比

(一)

CLSCI期刊刊载内容

图表注释中,以“社会救助法,1,3%”为例,“社会救助法”为主题名,“1”为该主题下论文数量,“3%”为该主题论文数占CLSCI收录论文总量(35篇)的比例。

(二)

社会法基础理论

社会法基础理论主要涉及社会法理论沿革、社会法与其他部门法界分以及社会法制度体系等内容,是构建社会法学范畴体系、奠定社会法作为独立法律部门的理论基石。2019年CLSCI期刊共收录6篇社会法基础理论相关文章,囊括德、日、法等国社会法的基础理论演进历程,并结合我国社会法理论发展展开研究,具体内容如下:

1.《社会法:体系化、定位与制度化》

本文指出德国社会法的核心是社会给付法,其服务于社会性目的,往往体现为“凝结的社会政策”。作者分析了德国社会法特有的给付承担者、给付资格者、给付提供者间“给付提供三角关系”的法律结构,阐述了其特有的安全、团结、自我责任、保护有效性的基本原则,并且论述了德国社会给付体系主要依照风险与需求而架构,遵循联邦国家《基本法》对立法、行政、财政的规定,同时也遵循社会保险人的独立化或自我管理原则。

2.《社会法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到<社会法典>》

本文首先论述了基尔克以人的个体性和社会性为出发点,将法律分为个体法和社会法,社会法部分属于公法,部分属于私法;其后阐述了辛茨海默和拉德布鲁赫以对人在法律中的形象反思为出发点论证社会法产生的必要性并将社会法划分为第三法域,但二人观点并不相同,辛茨海默的社会法是集体化取向的,而拉德布鲁赫是个体化取向的;至“二战”后,社会法开始在作为社会政策法的社会法与作为社会安全法的社会法两个层面上展开。最后作者指出反思个人主义的不同方向以及劳动法和社会安全法自身发展的程度影响了社会法在不同历史阶段的不同内涵,对中国社会法概念发展而言,现阶段应告别第三法域观念,反思个人主义而不是放弃个人主义。

3.《法国“社会法”概念的历史缘起和含义》

本文阐述了法国“社会法”在历史上的出现和使用有两种情形:一是乔治·古尔维奇所提出社会法是任何一个团体或群体的自治和融入的法律的“社会法”概念,该观点未被法律界所接受;二是发端于1938年创立的《社会法》杂志、作为对工业化产生的“社会问题”回应的关于劳动和社会保障方面法律规范总称的“社会法”概念,这一概念被广泛使用并形成共识,然而其并没有改变法律分类上的公法、私法二分法,并且作者认为目前我国立法机关和部分学者关于“社会法”概念的使用与法国有相当的契合之处。

4.《日本“社会法”:概念•范畴•演进》

作者梳理早期的日本学者对“社会法”概念和范畴之“法的社会化论”“生存权的社会法论”“阶级法的社会法论”等理论,并阐述“法的社会化论”和“生存权的社会法论”逐渐演变为现代劳动法和现代社会保障法的基本理念,“阶级法的社会法论”逐渐衰退以及近年来“自由权的社会法论”逐渐兴起的演变历程。作者指出,在社会发展变化中,社会法研究不再追求一统的体系构建,也不再拘泥于抽象的概念之争,这对处于起步阶段的我国社会法研究具有借鉴意义。

5.《我国社会法理论演进与研究路径之反思》

本文指出我国“社会法”概念源于20世纪80年代早期西方法学知识的引入,在20世纪90年代多学科学者的探讨中完成学术启蒙,并在21世纪的三轮学术争鸣中实现了社会法基础理论研究理论演进。同时,作者指出中国社会法理论的研究路径还存在着结构上的非均衡性,唯有合理调整才更能夯实理论、彰显社会法学科的独立品格。

6.《社会法学的法域、核心范畴及范畴体系》

本文指出“社会法部门法说”“社会安全法说”以及新行政法学对我国行政权干预经济社会之乱象解释无力,而应借助“社会法法域说”,但社会法学科能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形尚不能建立,因此作者指出在社会法学核心范畴的证成上不仅要秉持大陆法系的形式理性,还应特别研判社会法学核心范畴与社会法本位的区别、社会法域管制权与公法域统治权的区别,以公共管制权为逻辑起点,则社会法学的范畴体系蔚然而成。

(三)

劳动法

1.劳动法基础理论

劳动法基础理论主要涉及劳动法的社会法属性、劳动法的基本原则和体系、劳动权的性质以及劳动法各项具体制度的基础理论问题研究,是体现劳动关系内容、调整模式以及构建劳动法体系的重要理论基础。2019年CLSCI期刊共收录1篇劳动法基础理论相关文章,阐述在经济全球化和互联网经济的兴起背景下劳动法功能和制度的新发展,具体内容如下:

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《新时代劳动法的功能拓展与制度调适》

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经济全球化和互联网经济的兴起以及宽松的经济自由政策不断地影响和推动着劳动法的变革和现代化,因此本文指出我国劳动法既要顺应用工弹性化的趋势,也要体现新时代中国经济社会发展的特色,应重新定位劳动法的功能,探求劳动权利的精细化实现方式,塑造和谐诚信的劳动法伦理和劳动法文化,以发展权视角建构和体现人力资源开发新功能,最终实现劳动法的价值拓展和法律现代化。

2.劳动合同法

劳动合同法是规范劳动关系的重要法律,其对于明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系起到重要作用,是劳动法的核心内容。2019年CLSCI期刊共收录4篇劳动合同法相关文章,涉及达到法定退休年龄的劳动合同终止、劳动者解雇保护、劳动者竞业限制等内容,具体内容如下:

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(1)《法定退休年龄与劳动合同关系之反思》

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本文指出《劳动合同法实施条例》规定的劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止实质上修改了《劳动合同法》,基于我国的社会情况和劳动法律制度现状的考量,应当允许劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时基于合意排除适用法律拟制的劳动合同终止规定,并且作者从立法技术角度分析,提出《劳动合同法》应通过退休制度的独立规则设计实现养老保险制度与劳动合同制度的顺利对接的观点。

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(2)《美国雇佣自由规则在判例法中的确立及启示》

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作者通过考察美国的雇佣自由规则的确立过程——19世纪中期前,不同州的法院或同一州不同系统的法院或适用一年雇佣规则,或适用劳动报酬规则,或适用雇佣自由规则处理劳动争议;19世纪末20世纪初,雇佣自由规则在判例法中得以确立——认为我国不宜适用过于宽松的解雇保护制度,应继续将稳定劳动关系作为主要价值目标,并遵循“社会公共利益>职业稳定权>经营管理权”之法益保护位阶。

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(3)《劳动者在职竞业限制义务属性之辨》

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我国对于在职竞业限制义务的性质,理论界与实务界的观点截然有别,依据《劳动合同法》和忠实关系理论均不能证成在职竞业限制定性为劳动者的法定义务或默示义务,故本文指出,立法应当以任意性规范的方式明确在职竞业限制的明示约定义务属性,同时作者提出应认可用人单位将在职竞业限制义务纳入规章制度,以用人单位的合同解除权为威慑,提升在职竞业限制义务的履行效率。

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(4)《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》

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本文指出我国《劳动合同法》规定的基于“客观情况发生重大变化”的解雇不应被解读为情事变更原则在劳动法中的适用。就解雇前变更劳动合同的要求,用人单位是需要与劳动者协商一致还是拥有单方变更权,立法和司法存在明显的冲突,而制度安排过于刚性也易导致劳动关系破裂,作者指出可以考虑设置类似“变更解雇”制度加以解决。经济性裁员与基于“客观情况发生重大变化”的解雇有着千丝万缕的联系,前者往往在实践中被“化整为零”为后者,为了避免经济性裁员规制目的落空,可考虑采用“分离”或“整合”的解决路径。

3.就业促进法

为扩大就业并切实保障劳动者的平等就业权,就业促进法发挥至关重要的作用,特别是在反对就业歧视领域,同样引起学界广泛关注。2019年CLSCI期刊共收录4篇就业促进法相关文章,主要涉及反就业歧视和就业促进法与劳动力市场动态协调等内容,具体内容如下:

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(1)《从“刻板印象”到“关系型歧视”——美国性少数群体就业歧视诉讼的发展历程及启示》

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作者通过考察美国联邦法院关于性少数群体就业歧视诉讼判决从“性别刻板印象”到“关系型歧视”的理论发展过程,反思我国劳动法反歧视条款中同样存在的以“绩效”为用人标准平衡用人单位的用工自主权现状,并提出在我国保护性少数群体平等就业权领域引入“刻板印象”和“关系型歧视”等理论。

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(2)《公私兼顾论:我国反就业歧视法行政实施机制构建研究》

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当前我国反就业歧视法治建设的重心在于构建行政实施机制。作者通过考察世界各国或地区反就业歧视法行政实施机制模式,提出我国反就业歧视法行政实施机制应当加强公私合作,实行公私兼顾的模式——采用行政主管机关加内设专业机构模式,通过行政执法以维护社会公共利益,通过行政介入实现劳动者的平等就业权;并建立公私合作的行政裁决制度,设置行政责任,拓展公共利益的实现途径,公私合作共同维护社会公共利益。

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(3)《公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释——以美国雇员案犯罪记录争议为切入》

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本文以《宪法》公民就业权的规定为基础,对《刑法》第100条劳动者前科报告义务条款进行体系解释,其结论为公民求职时不应具有普遍性的前科报告义务,应仅包括与录用条件、工作内容直接相关的罪行;同时外国劳动者也无需报告仅相当于我国违法行为的违警罪等或仅受保安处分的记录,同时作者指出《刑法》第100条属于管理性强行规范,劳动者隐瞒前科导致其不符合录用条件或者不胜任相关岗位时才能认定劳动合同无效。

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(4)《就业保护法与劳动力市场绩效:理论基础、实证分析与政策实践》

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本文指出就业保护法对雇主的雇佣及解雇权力进行法律限制是政府规制劳动力市场的重要手段。在理论研究领域,由早期的反对任何形式的对劳动力市场的法律规制转变对就业保护法存在的正当性论证;在实证研究领域,学者们通过量化各国就业保护法的严格程度,却得出积极影响、消极影响和无影响等不同结论;在政策实践中,一些国际机构倡导各国为促进经济发展采取提高劳动力市场灵活性的劳动政策。但是,随着研究的深入,这些国际机构逐步认识到该劳动政策缺乏理论与实证研究的充分支撑,这使得提高劳动力市场灵活性的改革路径在国际上失去了曾有的影响力。

4.集体合同法

集体合同是工会与用人单位或者其团体为规范劳动关系而订立的,以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议,其可以弥补劳动立法以及劳动合同存在的不足。2019年CLSCI期刊共收录1篇集体合同法相关文章,具体内容如下:

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《劳动者集体行动的法律规制——以正当性判断为核心》

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本文指出集体行动权的内容、边界及限制应由国内法规范决定,并在“赋权”与“制约”中不断衡量进行制度选择,其核心路径是基于对主体、目的、程序以及手段正当性判断的法律免责。作者提出主体正当性判断应在“劳动三权”理论框架中保持集体争议权行使主体与集体谈判权主体的一致性;目的正当性判断应在集体谈判维持、改善、提高劳动条件和其他经济条件的目标框架内;程序正当性应履行“和平义务”、遵守“最后手段原则”以及“共同决议原则”与“公平原则”;手段正当性应谨守“禁止过度原则”,并以消极性和非暴力为手段的观点。

5.劳动争议处理法

为厘清劳动者与用人单位之间发生劳动争议时的权利义务关系,诸位学者在工伤认定及排除规则、劳动合同解除争议的证明责任分配以及劳动争议仲裁等领域积极展开研究,并取得丰硕成果,为劳动争议解决实践提供理论基础。2019年CLSCI期刊共收录4篇劳动争议处理法相关文章,具体内容如下:

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(1)《工伤排除规则重构:从过错到因果》

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《工伤保险条例》和最高人民法院公布的40号指导案例确立了以劳动者过错替代工伤因果关系的工伤排除规则,但作者指出其中的过错责任与工伤定义并不协调。为防止个人行为或自愿行为具有可责难性成为排除工伤认定的一般规则,进一步周延工伤定义的理论以及完善工伤法律制度,本文指出应在因果关系判断中考虑劳动者过错——当劳动者过错足以改变行为(不再是工作行为)的性质时,方可排除工伤认定。

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(2)《工伤认定一般条款的建构路径》

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《工伤保险条例》形成了以“伤害与工作之紧密关联”辅以“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”的“列举+兜底”式工伤认定标准,但本文指出其中的兜底条款因缺少能够援引的对象而无法适用,亟需借一般条款之开放性、包容性来加以弥补、矫正,并进一步提出一般条款需以工作关联性为核心,整体考量所有工作关联要素基础上,以其互动及总量平衡为基础做出判断,既可采“其他与工作密切相关的事故伤害或疾病”的“大一般条款”模式,也可暂借《工伤保险条例》第14条第1项之动态化解释,形成做短期过渡使用的要素确定型“小一般条款”的观点。

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(3)《劳动合同解除争议之证明责任分配——基于法教义学的分析》

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本文指出鉴于现行法规范缺乏统一的劳动合同解除争议的证明责任分配原则,《民诉法解释》第91条所采用的“规范说”等法教义可以成为恰当的分析工具。对其进行适当修正并用于解释劳动合同法相关规范,得到的最终分配方案为:就解雇补偿金争议,劳动者应当证明合同已被解除而用人单位证明系过失解雇或劳动者主动辞职;就违法解雇赔偿金争议,劳动者应当证明解雇的存在而用人单位证明解雇的合法性。

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(4)《劳动争议仲裁的存在基础、定性与裁审关系》

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我国劳动争议仲裁体制的存在是历史发展之结果、有国际比较的经验作支撑,并且建立在劳动关系、劳动法律以及劳动争议的特殊性以及社会治理创新的理论基础之上,其属于一种准司法性的强制性纠纷解决机制。本文指出当下理顺裁审关系应做好裁审衔接,未来应在仲裁司法化和司法社会化的基础上实现仲裁与诉讼的合一。

6.热点问题之劳动法与民法典合同编

随着民法典的出台正式进入“倒计时”,劳动法与民法典之间的关联成为社会法学研究的热点话题,其中尤以劳动合同与雇佣合同之争议为甚。2019年CLSCI期刊共收录3篇劳动法与民法典相关文章,具体内容如下:

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(1)《民法典的选择:劳动合同抑或雇佣合同——<德国民法典>第611a条修订的教义学分析与启示》

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作者以《德国民法典》增设劳动合同体例为切入点,认为增设的劳动合同作为具有从属性的雇佣合同,在雇佣合同已可与承揽合同区分的前提下,破坏了民法典的形式理性主义立场;并且劳动合同较强的人身属性特性,使得其置于《德国民法典》的典型合同中显得不伦不类,造成了法律的复杂化与法典内在逻辑的混乱。我国在编纂民法典时应当借鉴德国原有的立法体例,并从已有的雇佣合同教义学中汲取营养,以解决新时期劳动关系领域的问题。

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(2)《基因正义论——以民法典编纂与基因歧视司法个案为背景》

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人类基因技术引发的就业基因歧视个案中,现行法律和司法实践均未能提供有效救济。作者指出,在未来法律秩序构建时,可以采取一般禁止与特别例外相结合的政策——在民法典人格权编中构建基因平等权条款作为应对基因歧视的私法请求权基础,或在解释论上将基因、基因信息纳入民法总则规定的“隐私”或“个人信息”、“数据”的意义范畴以及在未来《反歧视法》《基因技术法》等法律中提供配套的公法机制,明确基因歧视行为判断标准、特别例外、主管机构和基因检测程序等具体规则。

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(3)《民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构》

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雇佣合同强调合同标的为劳务和报酬,不强调当事人地位和实力差异,而劳动合同强调雇员的从属性,二者的立法理念和价值追求显著不同,因此作者提议在民法典合同编中有必要引入雇佣合同规则。本文指出雇佣合同规则可以为无法纳入劳动法的雇佣关系提供规则,并确立劳动法和民法的连接点;我国劳动法调整范围过窄,建筑工人等特殊群体对雇佣合同规则具有强烈需求,平台用工等新型用工方式也呼唤雇佣合同规则,因此引入雇佣合同规则在我国具有特殊的必要性和重要意义。

7.热点问题之灵活用工的法律规制

互联网平台用工的兴起以及各种灵活用工形态的发展,对传统的劳动法规制提起严重挑战,这也成为社会法学界的研究热点。延续2018年对于新用工形式和新型劳动者的劳动法规制研究热潮,2019年CLSCI期刊共收录5篇灵活用工的劳动法规制相关文章,具体内容如下:

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(1)《工业4.0时代的从属劳动论》

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劳动关系既具有契约的平等性,又具有契约当事人之间的从属性。本文指出在“工业4.0时代”雇主的指挥命令权减弱、灵活就业形态不断发展,使传统的从属劳动领域趋于萎缩,在“自主性受限”以及“混合契约”等情形下,要对从属性的不同阶段和面向进行柔性把握。在民事契约与劳动契约之间,作者提出对不具有“人的从属性(组织的从属性)”但具有一定“经济从属性”的就业者应提供相关劳动法保护。“从契约回归身份”,以从属性为据的劳动法正在面临巨大的挑战与变革。

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(2)《“零工经济”下任务化用工的劳动法规制》

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零工经济下任务化用工模糊了用工关系的继续性、人身从属性、组织从属性及经济从属性。作者通过研究国内外司法实践对此采取的视为虚假自雇或归入中间主体的路径,提出我国司法机关应以合同履行的事实为审查依据,综合考量各种指示性因素灵活理解劳动关系从属性特征,并适时引入劳动关系推定规则;立法者应将具有经济依赖性的劳务提供者纳入劳动法的保护范围;考虑制定劳动关系推定排除规则,将不具有就业实质的劳务提供行为排除在劳动法保护范围之外的劳动法规制路径。

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(3)《“互联网+”背景下灵活就业者的工伤保险问题研究》

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现行的工伤保险制度与“互联网+”背景下灵活就业者具有不匹配性,作者提出可借鉴地方试点,以“以支定收、适当补贴、分账管理、能保尽保、合理补偿”为原则,适当缩小工伤认定范围,改工伤双赔模式为单赔模式,强调灵活就业的工伤保险应以治疗和康复为保障目的;另外还必须处理好不同地域和就业类型变化下,工伤保险的可持续缴费和灵活衔接,以符合灵活就业的工伤保险需求。

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(4)《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》

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本文指出我国新经济下的灵活用工现象对劳动法现行规制模式提出了新挑战,对其规制应当满足新经济发展和解决农民工问题的双重需要,协调新经济发展与提高就业质量的关系以及劳动力市场灵活性与安全性、公平性和竞争性的关系,并从劳动关系保护路径和一般性社会保护路径共同展开对网约劳动者群体的权益保护。

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(5)《互联网平台用工的合同定性及法律适用》

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本文指出平台用工虽有创新但并未完全脱离既有的劳务给付方式。从合同的类型上看,典型合同对应常规用工模式,包括自治型平台的居间合同、组织型平台的劳动合同;非典型合同对应创新用工模式,组织型平台与劳务提供者双方均负承揽合同与劳动合同给付义务,属于“类型融合契约”,应区分义务属性以适用不同的法律规则。

(四)

社会保障法

1.社会保险法

社会保险作为劳动者、用人单位与政府“三方联动”的制度,为使公民共享发展成果,促进社会和谐稳定发挥重要作用。2019年CLSCI期刊共收录3篇社会保险法相关文章,涉及“社会保险权”的立法规制、社会保障行政中的个人信息保护以及社保诈骗的法教义学分析等内容,具体内容如下:

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(1)《“社会保险权”在我国立法中的确立与完善》

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本文指出随着司法实践中对社会保险纠纷救济渠道需求的不断增加,我国“社会保险权”却存在立法缺失问题,导致权利救济存在程序与实体方面的现实困境,亟需将“社会保险权”作为一项单独的新型权利。作者提出应采用成熟的立法体例,按照权利类型的多样化进路,厘定权利的内容、救济机制等基本问题,理顺权利救济渠道,促进权利运行机制的完善。

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(2)《社会保障行政中的个人信息利用及其边界》

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社会保障行政中的个人信息发挥着实现社会保障行政目的功能,同时也存在着个人信息被侵犯的可能,须实现社会保障行政目的与个人信息保护的平衡。作者指出,在社会救助项目中,非基于核实个人家庭情况、收入情况等目的收集的个人信息不宜大范围公开;在社会保险项目中,个人信息的保护须结合不同的项目类型加以具体分析;在社会优抚和社会福利项目中,个人信息的保护程度宜从社会福利、优抚到社会救助再到社会保险依次递增;同时,应区分个人信息在社会保障行政的搜集、保管及使用等不同阶段的保护边界。

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(3)《隐瞒真相型社保诈骗案之教义学解析》

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针对多发的隐瞒真相型社保诈骗案,本文探讨引入德国默示型欺骗理论,通过行为表象相悖说、交易群体共识说等默示型欺骗行为认定标准的检验,认为其并不属于默示型欺骗行为,而主张社保参保人员或其家属成立不作为的诈骗罪;引入信息支配说,根据行为人对领取社保金条件变化的信息是否具有支配地位,对诈骗罪的信息说明义务进行实质化的论证,可以为隐瞒真相型社保诈骗案提供妥当的教义学解释方案,合理限制此类案件的刑事可罚性范围。

2.社会救助法

2019年CLSCI期刊共收录1篇社会救助法相关文章,主要内容为道路交通事故社会救助基金追偿权的立法完善,其具体内容如下:

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《论我国道路交通事故社会救助基金追偿权》

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本文指出我国现行立法关于社会救助基金追偿权制度的完善应以救助基金宗旨为根本,其核心制度构成包括:追偿对象的确定应体现侵权责任法、责任保险制度原理与救助基金补偿功能;侵权责任之诉中侵权责任人已将责任赔偿金全部赔偿给受害人的,救助基金追偿权对象应为受害人;救助基金垫付属于特困家庭补助的,对受害人无追偿权;追偿范围仅限于抢救费、治疗费或丧葬费及其相关成本;侵权责任人的责任财产不足以实现受害人赔偿请求权与救助基金追偿权的,前者权利优先实现;追偿权之诉与侵权之诉合并审理;救助基金追偿权实现辅之以行政保障措施。

3.社会福利法

为保障公民享受经济发展带来的权益、提高公民的生活素质,社会福利法在社会保障体系中具有重要意义。2019年CLSCI期刊共收录2篇社会福利法相关文章,主要涉及“家庭护理假制度”以及“长期护理制度”,具体内容如下:

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(1)《家庭护理假的法理分析与制度构建》

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本文指出家庭护理假的本质是国家对劳动者面临工作与家庭义务冲突时的法定调和,以宪法中对女性平等权和婚姻、家庭的保护为依据。作者就家庭护理假融资机制的世界发展趋势展开分析,提出由雇主、雇员共同缴费并配合一般性财政支出的混合性融资模式是最具有可持续性的成本分担制度。目前我国已出现家庭护理假的制度雏形,但在制度设计与具体实施中仍存在诸多问题,作者建议应从近期、中期和远期分阶段建构和完善我国的家庭护理假制度。

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(2)《我国长期护理制度中的国家责任及其实现路径》

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本文指出长期护理制度中的国家责任亟待从国家兜底责任变革为国家担保责任,并在顶层设计、服务供给和调控方式3个方面着力实现,具体而言:在法制规划上,建立以长期护理社会保险为核心的法律体系,并辅之以社会救助制度;在服务供给上,积极扶持以家庭为核心的非正式护理体系,并进一步扩大公共护理服务体系,探索建立公私合作的多元化给付体制;在调控方式上,应从国家直接管制的单一化调控模式,转向国家引导、社会自治与契约课责相结合的多层次、分散化调控模式。

4.卫生法

《基本医疗卫生与健康促进法》于2019年12月28日经十三届全国人大常委会第十五次会议表决通过,其立法宗旨是为了发展医疗卫生与健康事业,保障公民享有基本医疗卫生服务,提高公民健康水平,推进健康中国建设,这也是我国卫生健康领域内的第一部基础性、综合性的法律。2019年CLSCI期刊收录1篇医疗卫生法相关文章,对卫生法基本原则展开研究,具体内容如下:

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(1)《卫生法基本原则论要》

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本文指出作为特定领域法律部门的基本原则,一般应具备法律性、统率性、概括性、特殊性等属性,但在以往被称为卫生法基本原则的诸多概念中,只有“生命健康权保障原则”满足上述要求。同时,现代医药卫生科学技术的发展在促进生命健康权保障及其内涵持续更新的同时,亦经常冲撞和挑战伦理和法律底线,因此作者提出有必要确立“科技促进与伦理约束原则”,在依赖科技进步的同时,对相关科学技术的研发、运用加强伦理约束和法律规制,从而在科技创新与伦理约束两方面实现平衡。

2018与2019年度社会法论文主题对比

(一)

社会法基础理论主题论文数量增加、比较法视野突出

社会法基础理论研究是社会法学术领域之基石,也是社会法制度实践运行的基础。社会法基础理论涵盖社会法的法理基础、历史渊源、体系构建等诸多方面。社会法基础理论研究的纵向延伸与横向拓展在很大程度上决定着社会法的未来发展。

2018年CLSCI期刊共收录2篇有关社会法基础理论的文章,分别为钱叶芳教授所撰写《论公共管制权——构成社会法核心范畴的新型国家权力》与蔡晓荣教授所撰写的《民国时期的社会法理论溯源》。2019年CLSCI期刊共收录6篇有关社会法基础理论的文章,分别为乌尔里希·贝克尔教授撰写、王艺非博士翻译的《社会法:体系化、定位与制度化》;沈建峰教授撰写的《社会法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到<社会法典>》;郑爱青副教授撰写的《法国“社会法”概念的历史缘起和含义》;田思路教授撰写的《日本“社会法”:概念•范畴•演进》;吴文芳副教授撰写的《我国社会法理论演进与研究路径之反思》;钱叶芳教授撰写的《社会法学的法域、核心范畴及范畴体系》。

从数量看,2019年度CLSCI刊载的社会法论文数大大增加,2019年CLSCI期刊收录的社会法基础理论文献占本年度收录社会法文献的17%,也是本文所有分类主题中论文数最多的一项;从内容看,2019年的社会法基础理论文献体现出多元化的比较法视角,从德国社会法的“给付提供三角关系”,到德国社会法在不同历史阶段的不同内涵,再到法国“社会法”概念的历史演变,加之日本“自由权的社会法论”逐渐兴起,多元的比较法观察对我国社会法研究具有启发借鉴意义。

(二)

劳动合同的解除”受学界重点关注

2018年CLSCI期刊收录6篇劳动合同主题的文章,分别为谢增毅教授撰写的《无固定期限劳动合同的价值及其规制路径——以<劳动合同法>第14条为中心》,王显勇教授撰写的《无固定期限劳动合同法律制度的完善路径》,孙国平教授撰写的《论工资争议中的小费问题》,谢增毅教授撰写的《我国劳动者辞职权的法理与制度构建》,杨浩楠副教授撰写的《完善我国解雇保护制度的路径选择》,朱军副教授撰写的《认定“严重违反劳动规章制度”的因素及规范构成——基于相关案例的实证分析》。

2019年收录4篇劳动合同主题的论文,分别为董文军副教授撰写的《法定退休年龄与劳动合同关系之反思》,江锴老师撰写的《劳动者在职竞业限制义务属性之辨》,杨浩楠副教授撰写的《美国雇佣自由规则在判例法中的确立及启示》和王倩副教授撰写的《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》。

其中,《我国劳动者辞职权的法理与制度构建》《完善我国解雇保护制度的路径选择》《认定“严重违反劳动规章制度”的因素及规范构成——基于相关案例的实证分析》《美国雇佣自由规则在判例法中的确立及启示》《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》均与劳动合同解除及解雇保护制度相关。可见,近两年来“劳动合同的解除”相关研究受学界重点关注。

(三)

反就业歧视论文增多

2019年CLSCI期刊共收录3篇反就业歧视主题的文章,而2018年并没有收录这一主题。这三篇文章分别为陆海娜副教授撰写的《从“刻板印象”到“关系型歧视”——美国性少数群体就业歧视诉讼的发展历程及启示》,王显勇教授撰写的《公私兼顾论:我国反就业歧视法行政实施机制构建研究》,叶小琴副教授撰写的《公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释——以美国雇员案犯罪记录争议为切入》。

2018年12月12日,最高法院发布《关于增加民事案件案由的通知》,规定在“人格权纠纷”案由下增加“平等就业权纠纷”。2019年2月,人力资源和社会保障部、最高人民法院等九部门联合印发《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》,要求招聘环节中不得性别歧视。学者在反就业歧视领域的发声将持续推进我国《就业促进法》与反就业歧视政策的贯彻落实,保障劳动者公平就业的权利。

(四)

学科交叉现象突出

本年度CLSCI期刊收录的社会法论文中,有约20%的论文都具备学科交叉的特点。如社会法与行政法交叉——《公私兼顾论:我国反就业歧视法行政实施机制构建研究》;社会法与宪法、刑法交叉——《公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释——以美国雇员案犯罪记录争议为切入》;社会法与刑法交叉——《隐瞒真相型社保诈骗案之教义学解析》等等。学科交叉现象体现了社会法自身理论与实践发展中需要融入多个部门法的法理精神和治理手段,同时,其他部门法的研究中存在大量社会法制度功能发挥的空间。

(五)

平台用工主题论文数量维持高位

平台经济的兴起、新型用工关系以及新型劳动者的出现吸引了社会法学界的持续关注。2018与2019年CLSCI期刊均收录5篇平台用工主题的论文。2018年收录论文包括肖竹副教授撰写的《第三类劳动者的理论反思与替代路径》、王全兴教授和王茜博士撰写的《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》、袁文全教授和徐新鹏老师撰写的《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》、丁晓东副教授撰写的《平台革命、零工经济与劳动法的新思维》和涂永前教授撰写的《应对灵活用工的劳动法制度重构》。2019年收录的论文有田思路教授撰写的《工业4.0时代的从属劳动论》、班小辉老师撰写的《“零工经济”下任务化用工的劳动法规制》、李坤刚教授撰写的《“互联网+”背景下灵活就业者的工伤保险问题研究》、王全兴教授和刘琦博士撰写的《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》和王天玉副教授撰写的《互联网平台用工的合同定性及法律适用》。从内容上看,近两年的学术成果关注焦点集中于新型用工关系的法律规制方面,在此基础上,2019年涌现出研究主题更细分的论文,如灵活就业者的工伤保险问题研究和平台用工的合同定性问题。

 

中国人民大学法学院社会法教研中心

责任编辑:罗寰昕、陈吉鹏、龚思诚、杨子韵

审核编辑:罗寰昕、陈吉鹏

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