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民法典编撰视野下的服务合同立法--日本立法经验及其借鉴

来源:战东升
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2019/10/25


作者简介

 战东升,西南政法大学副教授

文章来源

《法商研究》2017年第2期


摘要:当下,民法典的编纂不仅成为民法学界的研究重心,而且引起劳动法学界的极大关注。鉴于现代社会中服务合同的重要性,有学者提出在未来民法典中应将“服务合同”有名化,并构建各类服务合同的一般规定。日本债权法修改过程中亦有此提案,并在法制审议会进行了讨论。但是该提案因忽略对“类似劳动者型服务提供人”的保护,受到日本劳动法学者的广泛批评,最终在“中间试案”阶段被删除。因此,在充分吸取日本立法经验的基础上,我国民法典中应确立服务合同和雇佣合同的有名合同地位;以消费者型服务合同为中心构建服务合同的一般规定;将“类似劳动者型服务合同”纳入雇佣合同中予以调整,同时作为劳动法的课题做进一步的研究。

关键词:日本债权法修改  服务合同  雇佣合同  类似劳动者型服务提供人


一、问题的提出

当下,民法典的编纂对劳动法将产生怎样的影响这一课题引起了劳动法学界的广泛关注。在中国社会法学研究会2015年年会上,劳动法、民法等相关领域的专家和学者们在“民法法典化下劳动法的机遇与挑战”的分论坛上专门就这一主题进行了研讨,并取得一定的成果。尽管如此,目前我国在该领域的研究仍显得比较薄弱。

合同法是劳动法与民法相交叉的重要领域。目前,我国民法典编纂工作正有序开展,合同法编课题组已被确立为分则编纂的5个课题组之一。作为中国法学会民法典编纂合同法编召集人之一的龙卫球教授在谈及合同法分则修改时指出,分则部分修改会非常大,初步预计,将补充至少10个以上有名合同进来。要加进来的有名合同,既包括雇佣合同、储蓄合同、医疗服务合同等传统合同;也包括电信服务合同、快递合同等现代合同。龙卫球教授在此列举的合同类型,均属于本文的研究对象———服务合同。

国家统计局发布的相关数据显示,2015年我国服务业(第三产业)增加值占国内生产总值的比重达50.5%,服务业已成为我国国民经济的重要组成部分。反映在法律上,以服务为客体的合同群成为新型合同的增长点。然而,在私法规制方面,虽有部分合同从性质上可归类为委托或承揽等有名合同,但更多的却面临无法归类为任何一种既有的有名合同的窘境。早在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)起草阶段,立法者就已经进行将服务类合同有名化的立法尝试,但最终却未能如愿实现。在民法典编纂这一新的历史机遇下,立法者将再一次面临考验。

在服务合同立法方面,日本比我国积累了更多的经验。2009年11月,日本法务省法制审议会开始对民法典(债权法)进行修改。经过长达5年多的审议,最终于2015年2月通过了“债权法修改纲要案”,初步完成其修改。同样,基于服务合同在现代社会中的重要性,日本在此次债权法修改伊始就将其列为修法的重点议题。并且,作为民法与劳动法交叉领域的重要立法,民法典对服务合同的修改也受到劳动法学者的高度关注。2013年10月,在第126次日本劳动法学会上,学者专门就“债权法修改与劳动法”对包括服务合同在内的各种制度进行了研讨。

如后所述,在立法模式的选择上,与“个别服务主义”立法模式相比,“中服务主义”立法模式更有其优势。但是,该模式面临的最大困难是如何构建服务合同的一般规定。服务合同依当事人交涉能力的强弱可分为两大类,即消费者型服务合同和“类似劳动者型服务合同”。对于后者,是否应纳入服务合同一般规定的调整范围,成为服务合同立法时不可回避的难点问题。而这一问题的解决,劳动法的视角不可或缺。然而,目前我国的劳动法对“类似劳动者型服务提供人”无法提供充分的保护,对此雇佣(雇用)合同则有其存在的独特价值。因此,“劳动法的回应”对我国民法典的编纂具有十分重要的意义。

二、日本债权法修改中的服务合同立法

(一)日本服务合同立法的课题

在现代社会中,随着经济特别是服务业的发展,交易的对象正逐渐从物转向服务(劳务)。反映到社会生活中,如医疗、旅游、信息提供等服务合同得到广泛应用,由此而引发的交易纠纷也在不断增加。为了应对和解决这些纠纷,日本政府颁布了《分期付款销售法》和《特定商业交易法》等一系列以服务为直接规制对象的法律。

但是,在私法层面,《日本民法典》只规定了13种有名合同,与服务相关的仅有雇佣、承揽、委托和保管4种。并且,这些合同制定于100多年前,已不能很好地适应社会的发展。随着服务合同种类的增加,其中一部分从性质上可归类为(准)委托或承揽等有名合同,也有一部分可归类为商法或特别法中的运送、保险等有名合同,但更多的却无法归类为任何一种既有的有名合同。对于在制定民法典时立法者没有考虑到的服务合同,民法应该如何予以应对,成为此次债权法修改的一个热点和难点问题。

(二)日本学术界关于服务合同立法的提案及讨论

在官方层面的修改启动之前,日本有两个影响比较大的学术研究团体各自展开了对民法典修改的研究。一个是2005年11月成立的“民法修改研究会”(以下简称“修改研究会”,其提案称之为“修改研究会案”);另一个是2006年10月成立的“民法(债权法)修改研讨委员会”(以下简称“研讨委员会”,其提案称之为“研讨委员会案”)。以下,笔者分别就这两个提案中涉及服务合同的部分进行考察与分析。

1.修改研究会案

修改研究会案将《日本民法典》规定的13种有名合同进行了分类,在第3编“债权”第2章“合同”第4节规定了“服务合同”,包括雇佣、承揽、委托、保管4种合同。

与后述的研讨委员会案相比,修改委员会案的最大特征是未创设“服务合同”这一类型,而仅是对民法典现有的合同类型进行了归类整理,创设了“服务合同”的概念。值得注意的是,根据修改研究会代表加藤雅信教授的发言可知,修改研究会也曾就是否需要创设服务合同的一般规定进行过讨论,但因为问题比较复杂,最终不得已放弃了。

2.研讨委员会案

为了应对日渐增多的新型服务合同,研讨委员会在其提案 “各种合同 ”的第8章规定了新的合同类型———“服务合同”,将其定位为雇佣、承揽、委托、保管的上位概念,并创设了关于服务合同的一般(总则)规定。该规定具有两个层面的含义:一方面服务合同的规定可适用于雇佣、承揽、委托、保管合同,但既有有名合同的规定可对其进行补充或修正;另一方面,当新的服务类合同无法从性质上确定为既有有名合同时,则服务合同的规定可对其适用。

对于研讨委员会的上述提案,有很多学者提出了批评。其中,最具说服力和代表性的是来自劳动法学者镰田耕一的意见。该学者认为,提案的规定(如任意解除权)主要是以消费者型服务合同作为前提进行创设的,对“类似劳动者型服务提供人”的保护十分不利。由此主张,服务合同的一般规定不应适用于“类似劳动者型服务合同”,而应由雇佣合同或由法律规定准用《劳动契约法》部分规定的方式予以调整。

(三)日本法制审议会关于服务合同的提案及讨论

日本法制审议会对债权法的修改共分为3个阶段:第一阶段主要是对审议事项进行整理,第二阶段是形成“中间试案”,第三阶段是确定最终的修改纲要。以下,将分阶段对涉及服务合同的内容进行考察与分析。

1.第一阶段

在法制审议会第16、17次会议上,委员们对服务合同的提案内容进行了审议。服务合同的提案主要有以下3种:甲提案:将旅游合同、医疗合同等需要特别规制的合同作为新的有名合同规定到民法中;乙提案:对那些无法纳入既有有名合同以及被当作准委托处理的服务合同,通过在民法中创设有偿服务合同规定的方式进行规制;丙提案:《日本民法典》现有的雇佣、承揽等有名服务合同的规定中,除该合同类型固有的规定之外,还存在可适用于所有服务合同的一般规定,将其进行归纳和总结,创设服务合同的总则规定。

针对以上提案,法制审议会委员们的意见主要有如下几点:第一,对创设服务合同总则规定持赞成意见的委员不多,相反创设在某种程度上明确限定适用范围之合同类型的意见则相对较多。第二,服务合同依当事人交涉能力的强弱主要可划分为两大类:消费者型服务合同与“类似劳动者型服务合同”。对后者的服务提供人有必要予以特殊保护,不应适用服务合同的一般规定。第三,对“类似劳动者型服务合同”服务提供人的保护方法,具体包括扩大雇佣合同的适用范围以及根据需要准用《劳动契约法》的规定等。

基于以上讨论,法制审议会于2011年5月公布了第一阶段的讨论成果,即“中间论点整理”。“中间论点整理”在论点“第47服务类合同的总论”中作了如下总结:“关于服务合同,因当事人属性的不同会导致当事人之间在交涉上的不对等,例如企业对消费者提供服务的合同和个人以有偿的方式提供服务的合同。在此,有两个问题被指出:一是为了不损害在交涉上处于弱势一方当事人的利益,有必要对其予以特殊考虑;二是……”。

2.第二阶段

在综合各方意见的基础上,为开展第二阶段的讨论,事务局提出了新的提案,即将难以纳入现有4种有名合同的服务类型作为对象,创设服务合同的共同规范,并将有名化的服务合同作为与雇佣、承揽、委托和保管相并列的合同类型。与此同时,事务局也指出,能否在众多的服务类合同中创设具有合理性的一般规定,可能会遭受各方质疑,因而有必要在构建具体规则时作进一步分析。

针对上述提案,法制审议会委员们在第57、58次会议上进行了审议。这其中,最值得注意的是安永贵夫委员的发言。他的发言主旨是:批评事务局所列举的现实生活中的新型服务合同多数是消费者型服务合同,所提出的“替代准委托之服务合同一般规定”也主要是为了消费者型服务合同所创设的,如果这些规定适用于“类似劳动者型服务合同”,那么将对“类似劳动者型服务提供人”的保护十分不利。

鉴于服务合同的多样性———既有消费者型又有类似劳动者型,在接下来的法制审议会讨论过程中,委员们对创设“替代准委托之服务合同一般规定”的提案态度变得消极起来,最终事务局放弃了这一提案,取而代之的是对现行法中对服务类合同起兜底作用的准委托规定(《日本民法典》第656条)进行修改。

经过3年多的审议,法制审议会于2013年2月公布了第二阶段的讨论成果,即“中间试案”。“中间试案”删除了“中间论点整理”所列出的“服务类合同的总论”和“替代准委托之服务合同一般规定”的修改项目,而仅在试案“第41委托”中对准委托(《日本民法典》第656条)作了比较大的修改。但即便如此,针对“中间试案”的内容,在后续的公开征求意见和法制审议会审议过程中,其争议仍然颇大。最终事务局在第三阶段的提案中删除了该提案,而维持《日本民法典》第656条规定之现状,不做修改。

 三、我国服务合同的立法现状及存在的问题

(一)我国服务合同的立法例及相关讨论

从我国现行的私法体系来看,有关服务合同的规范主要集中于《中华人民共和国民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》以及与此相关的司法解释当中。《合同法》共规定了15种有名合同,其中与服务相关的有承揽、委托、保管等至少9种。尽管如此,我们的现实生活中仍然存在着大量的无名服务合同。

对于这些无名的服务合同,我国与日本一样,其中一部分从性质上可归类为委托合同,也有一部分可归类为承揽合同,但更多的却无法归类为任何一种既有的有名合同。对此问题,早在《合同法》起草阶段,征求意见稿曾专设“服务合同”一章,尝试将服务合同有名化。不过遗憾的是,由于缺乏典型性等原因,这一立法设想在当时未能实现。并且,合同法草案和已公布的3个民法典草案专家建议稿中,对服务合同的立法模式所采取的主要是“个别服务主义”模式,即尽可能将现实生活中各重要的服务合同有名化,而缺少对各种服务合同的横向性、综合性的类型化思考。

但是,随着经济的发展,可以预见现实生活中新的服务类合同将日益增多。对那些性质上无法纳入有名合同的合同类型,若其法律关系全部交由法律解释来调整,则会导致法律关系的不稳定。再者,我国与日本不同,在违约责任方面,我国合同法总则采取了严格责任原则;因此,一旦被认定为无名合同,就很有可能适用严格责任原则。而且,我国合同法总则大多是以“物及其权利的交易”为中心而构建起来的,考虑到其与服务及其合同之间的区别,也非常有必要对服务合同立法进行全新思考。

(二)我国服务合同立法存在的主要问题

1.在服务合同的立法模式上没有达成共识

如前所述,虽然我国民法学界对服务合同的重要性已有较早认识,并曾在《合同法》起草过程中进行过将 “服务合同”有名化的立法尝试,但是该法颁布实施之后,已公布的3个民法典草案专家建议稿对服务合同的立法模式所采取的仍然是 “个别服务主义”模式。近些年,我国在服务合同的立法研究方面取得了一定的进展,对于服务合同的立法模式,有学者提出理论上存在5种模式,而我国未来民法典可以采取“中服务主义”模式:即在将各重要服务类型有名合同化的同时,构建各类服务合同的一般规定。值得注意的是,前述龙卫球教授在言及民法典合同法编可能创设的服务合同类型时,所采取的也主要是“个别服务主义”立法模式,至于是否需要构建各类服务合同的一般规定则并不明确。因此,我国在进行民法典编纂时,服务合同立法具有哪几种模式,各种模式有何优劣,我国究竟应选择哪一种立法模式,成为摆在我们面前的重要课题。同样,该问题也是日本债权法修改过程中的一个难题,因此笔者将结合日本法的经验,在后文中作详细分析。

2.雇佣合同与服务合同的关系不明确

从学理和比较法的角度看,雇佣、委托和承揽三者属于比较典型的服务合同。但是,目前在我国,由于《合同法》没有规定雇佣合同,因此主张将服务合同有名化并创设一般规定的学者,对如何处理与雇佣合同之间的关系态度不一。例如,有学者仅是基于《合同法》将服务合同划分为承揽型、委托型和保管型3种,并没有涉及雇佣合同。而有的学者则认为,雇佣合同在《合同法》中属于无名合同,以物的交易为中心构建的合同法总则无法对其适用,主张应适用服务合同的相关规则。与此相反,有论者认为随着劳动立法的兴起,雇佣合同已经超越民法的基本理论框架,故在创设服务合同的一般规定上,仅有委托合同和承揽合同具有基本类型的地位。由此可见,我国民法典如果创设“服务合同”这一类型,那么有必要事先厘清其与雇佣合同之间的关系。

3.“类似劳动者型服务提供人”是否属于服务合同的调整范围不明确

服务合同依当事人交涉能力的强弱主要可分为两大类,即消费者型服务合同和“类似劳动者型服务合同”。近些年,与日本类似,我国企业为了达到降低用工成本的目的,通过与劳动者签订承揽、委托等合同形式来获取劳动力的方式屡见不鲜。这些通过承揽、委托等劳动合同以外的服务合同提供服务的就业者是否劳动者,其是否应受到劳动法的保护或者应受到何种保护,成为劳动法学者们关注的重点。

目前,在我国判断某服务提供人是否劳动者时,“从属性”已成为主要的判断标准。而对于从属性标准的理解,主流学说认为应采用以人格从属性为主、经济从属性为辅的判断标准。事实上,按照这一标准,在司法实践中面对人格从属性较弱、经济从属性较强的案件时,很多服务提供人将难以被认定为劳动者。但是,此类服务提供人订立的服务合同大多具有一类共性,即服务提供人无论在经济方面还是在与雇主的交涉方面都处于弱势地位。由于此类服务合同与劳动合同很类似,我们可称之为 “类似劳动者型服务合同”,提供服务一方称之为“类似劳动者型服务提供人”。也有学者称之为“契约劳动者”。我国民法典如果规定“服务合同”,“类似劳动者型服务提供人”能否成为服务合同的调整对象,目前学者们对此尚未展开讨论。在日本债权法修改过程中相关的讨论已经比较深入,值得我国借鉴。

四、我国民法典中服务合同立法的基本思路

他山之石,可以攻玉。借鉴日本债权法修改对服务合同立法的经验,有助于完善我国民法典中的服务合同制度。

(一)服务合同立法模式的选择

关于服务合同的立法模式,学者们从理论上提出过以下5种模式:

1.“超大服务主义”的立法模式

即打破以物为中心构建规则的传统立法方式,将所有的合同都视为服务合同。但由于立法成本高、将对现行债法和合同法体系造成较大冲击等原因,日本债权法修改过程中并没有出现这种模式的提案。

2.“大服务主义”的立法模式

即在合同总则中构建服务合同的共同规范,或者是选取某一有名服务合同作为基本原型,规定该合同规范可准用于其他服务合同。前者同样会产生立法成本高、对合同法体系冲击大的问题,而后者则具有一定的可行性。例如,王利明教授的《民法典学者建议稿》就主张把有名合同分类为财产转移型合同、服务类合同和其他合同,然后再以买卖合同为中心统领财产转移型合同,以承揽合同为中心来统领服务类合同。对于该见解,有学者认为《合同法》至少存在承揽、委托和保管3大服务类合同,尤其是前两者之间在瑕疵判断和法律效果上差异很大,由承揽合同来统领所有的服务类合同并不合适。而在日本,通说认为无名的服务合同均可归类为准委托合同,准用委托合同的规定。但是所有的无名服务合同如果都适用委托合同的规定有时并不妥当,因此日本法制审议会“中间试案”对准委托(《日本民法典》第656条)进行了修改,却未能成功。

3.”中服务主义“的立法模式

即通过运用“类合同”理论,创设“服务合同”类型及其共同规范,并将服务合同作为所有服务类合同的上位概念,在保留现有承揽、委托等合同类型的基础上,再新增现实生活中经常发生而且重要的服务合同类型。该模式因具有一定的开放性和适应性,符合现代合同法的立法潮流等原因,受到一定的推崇。例如,日本研讨委员会案、法制审议会第一阶段中的丙提案等。不过值得注意的是,在采取该模式的日本提案中,并没有将社会生活中重要的服务合同有名化。因此,我国有学者主张,在弥补这一缺陷的基础上,我国民法典可以借鉴这一模式。但是,该模式面临的最大困难在于如何合理地创设服务类合同的共同规范,并使之有效发挥功能。

4.“小服务主义”的立法模式

即将社会生活中难以纳入现有服务合同的服务类型作为规范对象,并将有名化的服务合同作为与承揽、委托相并列的合同类型,而不是将其作为上位概念加以规定。该模式因无须对现行合同法体系及合同类型作出大的调整,也被广泛采用。例如,日本法制审议会第一阶段的乙提案和第二阶段的提案。但是该立法模式也有其局限性,既加大了与现有承揽、委托之间合同性质认定的困难,又没有将社会生活中日益重要的医疗、旅游等服务合同有名化。

5.“个别服务主义”的立法模式

即将社会生活中的各种服务合同尽可能都实现有名化。该模式具有简单可行、易于操作等特点,日本和我国都有这方面的提案。例如,日本法制审议会第一阶段中的甲提案,《合同法》在起草阶段的各草案以及学者民法典草案建议稿都基本上采用该模式。但是随着社会的发展,新的服务类合同将不断涌现,民法典不可能将所有的服务类型都规定为有名合同。

基于以上分析,笔者认为,“超大服务主义”、“大服务主义”以及“个别服务主义”立法模式的缺陷比较明显,均应排除在外;剩下的“小服务主义”和“中服务主义”立法模式,其共性在于两者都需要构建服务类合同的共同规范,而差别则主要在于形式方面,即是否将有名化的服务合同作为所有服务类合同的上位概念。然而,“中服务主义”立法模式,不仅可以有效平衡“个别服务主义”所可能导致的外延不周以及合同性质认定困难的问题,而且有利于构建更具开放性和适应性的服务合同立法体系,加之《合同法》及其他民事立法中亦存在类似立法技术之运用,因此其优势更明显。但如前所述,选择“中服务主义”立法模式,需要解决如何创设服务类合同共同规范的问题。共同规范本质上是立法根据其所欲规范的服务类合同共有的特点抽象归纳出的法律规则,故恰当地确定立法中服务合同的适用范围是突破这一难题的基本前提。

(二)服务合同适用范围的划定

立法中服务合同适用范围的划定,不仅取决于现实的经济社会发展状况,而且与本国法律体系的情况密切相关。

1.劳动法对“类似劳动者型服务合同”定位的影响

近年来,随着就业形式的多样化,在我国“类似劳动者型服务提供人”也在不断地增加。对“类似劳动者型服务提供人”的保护问题,与民法学者相比,我国劳动法学者给予了更多的关注。

日本研讨委员会对这一问题的讨论,主要是在将劳动合同和雇佣合同视为“同一说”的前提下展开的,倾向于将“类似劳动者型服务合同”交由劳动合同法处理。但是对劳动合同性质的判断,目前日本的判例和学说都广泛采用“使用从属性”标准,而该标准通常仅适合用于那些在工厂劳动或从事定型性工作的劳动者,对被赋予了较大裁量权的劳动者却并不适用。在现代社会,这一标准实质上起到限制劳动合同法适用范围的作用。因此,目前在日本,实际上 “类似劳动者型服务提供人 ”很难得到劳动合同法的保护。在日本债权法修改过程中,为了保护“类似劳动者型服务提供人”,大多数劳动法学者和法制审议会的委员们都主张对其不应适用服务合同的一般规定。有学者则进一步主张,应由雇佣合同来调整或者将其作为劳动法的课题作进一步的研究。

在我国亦是如此。笔者认为,考虑到目前《中华人民共和国劳动合同法》的适用范围较窄,难以覆盖“类似劳动者型服务合同”的现状,为保护“类似劳动者型服务提供人”,民法典中的雇佣合同有其存在的自身价值,应将“类似劳动者型服务合同”纳入雇佣合同的调整范围。与此同时,我国的劳动立法今后也应当从解雇保护、工伤保险制度等方面加强对这一群体的保护。

2.民法体系中服务合同与雇佣合同关系的厘定

如前所述,由于《合同法》没有规定雇佣合同,因此人们在如何处理其与雇佣合同之间关系的问题上没有达成一致。笔者认为,由于雇佣合同在服务合同中性质比较特殊,并且在“类似劳动者型服务提供人”的保护方面有其存在的独特价值,因此服务合同的一般规定应将雇佣合同排除在外。

需要注意的是,由于《合同法》没有规定雇佣合同,因此在民法典中将其有名化的呼声一直很高。但是,目前我国学者所主张的雇佣合同的适用范围主要集中在私人雇佣、农业雇佣、家庭消费雇佣等传统劳务领域,而对“类似劳动者型服务提供人”的适用则缺乏应有的关注。几部民法典草案专家建议稿在雇佣合同具体规则的设计方面亦存在比较大的差异。然而,与罗马法时代相比,我们现在所处的时代已经发生翻天覆地的变化,在新的社会背景下,我们应当重新认识雇佣合同所具有的功能和价值。因此,在民法典编纂的历史机遇下,笔者认为在对雇佣合同进行立法时,应将“类似劳动者型服务提供人”考虑在内,对雇佣合同的定义、雇主的义务、合同的解除和终止等规则作出合理设计。

(三)服务合同一般规定的立法思路

在“中服务主义”的立法模式下,服务合同一般规定的设计是民法典编纂过程中必须攻克的重难点问题。通过前述对日本研讨委员会案、法制审议会第一、二阶段的提案进行分析,我们发现日本学者和日本法制审议会委员们对创设服务合同一般规定的提案持反对意见的主要原因在于:现代社会中服务合同多种多样,既有消费者型服务合同又有“类似劳动者型服务合同”,对能否创设可同时涵盖两者的一般规定充满质疑,并且从已创设的提案的部分规定(如服务受领人的任意解除权)来看,也不利于对“类似劳动者型服务提供人”的保护。

从理论上讲,创设服务合同一般规定有两种思路:第一,将“类似劳动者型服务合同”包括在内一起创设服务合同的一般规定,但可以在设立具体规定的时候设置适用除外;第二,直接将雇佣合同和“类似劳动者型服务合同”排除在外,以消费者型服务合同为中心构建服务合同的一般规定。如何在这两种思路中进行选择,一方面受到民法典编纂中服务合同范围划定的限制;另一方面,也要从立法技术和立法价值上考虑不同思路对法律体系的影响。

综合上述两方面因素的考量以及日本债权法修改的经验,笔者认为,后一种模式更具有可行性。这是因为:首先,一方面创设可涵盖上述两类合同的一般规定是很困难的,如在任意解除权等制度方面,两者之间的差异甚大;另一方面,可能会导致设置过多的例外情形,从条文的内容、数量和体系上看会过于繁琐。其次,即便能创设出可涵盖上述两类合同的一般规定,如果规定的实用性不强,那么也将使其立法价值大打折扣。再次,如前所述,雇佣合同的性质比较特殊,其在“类似劳动者型服务提供人”的保护方面有着独自的价值。最后,现实生活中像医疗、旅游等消费者型服务合同越来越多,以其为中心构建新的服务合同类型及其具体规则,如着眼于服务提供人的责任和义务,创设有利于消费者权益保护之类的规则,其意义更大。综上,笔者认为在考虑创设服务合同一般规定时,最主要的是要考虑其与委托、承揽和消费者型服务合同之间的关系。

五、结语

服务合同是现代合同法的重要课题之一。服务类合同的大量涌现,对传统合同法和劳动法的规制提出了挑战。我国民法典在服务合同立法上应采取“中服务主义”立法模式,即在将各重要服务合同有名化的同时,通过构建服务合同的一般规定,让法典保持一定的开放性和适应性,使其对社会生活中新产生的服务类合同仍具有适用的空间。此外,鉴于目前我国劳动法无法为“类似劳动者型服务提供人”提供充分保护的现状,民法典中的雇佣合同有其存在的独特价值;与此同时,我国的劳动立法今后也应当加强对这一群体的保护。劳动法与民法形成互动,对于“类似劳动者型服务提供人”的保护以及我国民法典编纂和劳动立法的完善都大有裨益。


中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:罗寰昕

审核编辑:何思明

实习编辑:龚思诚

   

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