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“社会保险权”在我国立法中的确立与完善

来源:史博学
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2019/10/28

作者简介

史博学,山东大学(威海)法学院博士研究生

文章来源

《法学论坛》2019年第4期


​摘要:随着社会保险纠纷不断增长,司法实践中越来越多的权利主体需要通过立法所赋予的救济渠道来维护自身正当权益。但目前我国“社会保险权”立法相对滞后,存在立法体例的过渡性、法律体系不完善、基本权利内容不明确等立法缺失问题,导致权利救济存在程序与实体方面的现实困境。亟需将“社会保险权”作为一项单独的新型权利,通过采用成熟的立法体例,按照权利类型的多样化进路,厘定权利的内容、救济机制等基本问题,理顺权利救济渠道,促进权利运行机制的完善。

关键词:社会保险 社会保险权 新型权利 权利类型化


引言

社会保险制度涉及全国数亿劳动者,关系到全国多数人口的医疗、就业、养老、生育等基本生活需求,已成为一项关系国计民生的基本制度。2017年末,全国社会保障卡持卡人数达到10.88亿人,社会保障卡普及率达到78.7%;社会保障卡持卡人员基础信息库已在全国31个省份和新疆生产建设兵团正式上线运行,入库人员基础信息达13.9亿人;全国参加基本养老保险、基本医疗保险的人数分别为9.15亿和11.77亿,占全国人口的大多数。

立法中与社会保险相关的规定在逐步增多,在宪法法律、法规规章、规范性文件等均有所涉及。但是立法还未将“社会保险权”作为一项单独的权利加以保护,从司法实践中看,立法中存在缺位问题。依据最高人民法院《民事案件案由规定》,在劳动争议案由项下,社会保险纠纷已与劳动合同纠纷、福利待遇纠纷并列成为三类案由之一。从全国数据看,2014-2016年全国劳动争议案件共计251074件。其中,劳动合同纠纷220213件,社会保险纠纷在三类案由中排第二位,尤其是2016年较2015年增长41.68%。以厦门市为例,2008年-2017年厦门市劳动争议案件一审程序中,单独的社会保险纠纷约占五分之一,在其他纠纷中涉及社会保险争议的案件更多。“社会保险权”在全国一些司法案例中也有所体现。“在法治成为时代强音的背景下,依法裁判已经成为司法领域中最为重视的主题。”一些法院的裁判文书已将“社会保险权”作为一项单独权利加以保护,出现了“社会保险权”或“社会保险权利”等表述。如在王红军诉舟山市定海区佳达公路联运部劳动争议纠纷案中,法院认为“原告在仲裁时要求被告以现金形式支付社会保险费,在本案要求被告补缴社会保险费,两者虽形式不同,实质均为主张社会保险权利”,“被告未为原告缴纳社会保险费,侵犯了原告的社会保险权”。再如在青岛美露亚工艺品有限公司与青岛市城阳区人力资源与社会保障局劳动和社会保障行政管理案中,法院认为“缴纳社会保险费是用人单位的法定义务,即使第三人放弃社会保险权的声明和承诺,不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务”。在上述案件中,由于立法中存在缺位,使得纠纷处置陷入法规冲突、规定缺失等立法困境。

很多学者认为“社会保险权”宜作为一项独立的权利或社会保障权的下位权利在立法中进行规定,其涉及的权利主体甚至比一些传统民事权利的主体范围还要广,它“是一种新型权利,它不仅与传统的权利义务等结构不同,还与行政权力有密切关联”。“社会保险权”,是指劳动者由于年老、疾病、失业、伤残、生育等原因失去劳动能力或劳动机会因而没有正常劳动收入来源时,通过国家社会保险制度获得物质帮助的权利。

随着社会保险制度的不断发展完善,社会保险已惠及数亿人口,成为劳动者的一项基本权利。人权理论的变迁,也逐渐印证了社会保险权这类福利权存在的必要性,不可否认它在现代社会中越来越凸显的现实性与独特价值。本文系统化梳理了我国相关法律体系,论证了社会保险权的立法缺位问题,应当采用成熟立法体例将其在立法中确立,并提出了在权利主体、内容、救济机制等方面的立法完善建议,力求为这一新型权利的确立与完善提供一种思路。

一、与“社会保险权”相关的法律规定

社会保险制度的出发点是为了化解工业文明带来的个体经济安全风险,为劳动者在面临失业、疾病等情况时提供基本的生活保障。截至2018年6月,基本养老保险、失业保险、工伤保险参保人数分别达到9.25亿、1.91亿、2.3亿,包括城镇职工基本医疗保险、新型农村合作医疗保险和城镇居民基本医疗保险在内的基本医疗保险覆盖人口超过13亿;社会保障卡持卡人数达11.5亿人,覆盖全国82.81%人口。改革开放以来,我国制定了多部与“社会保险权”相关的法律法规,社会保险制度在不断发展完善。

(一)“社会保险权”在宪法中的相关规定

“探求一项宪法基本权利的价值基础,不仅在于探求其价值之要求,也在于探求其合乎宪法规范的逻辑要求,权利的存在必须符合法律的逻辑。”社会保险的实质是“将劳动损害赔偿转变成一种强制分担危险的保险制度”。首先,宪法规定了社会保险的国家责任,如《宪法》14条明确规定国家应承担社会保障制度的立法责任。其次,宪法中规定了社会保险的具体内容,《宪法》45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”,这其实就是一种“社会保险权”。最后,宪法规定了保障该权利的国家义务,如《宪法》45条又规定:“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。国家应该为公民获得物质帮助的权利提供帮助,发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。因此,国家以基本法的形式将“社会保险权”列为公民的一项基本权利,同时也是国家负有的一项义务,国家应为公民享有这种权利提供相应的条件。

(二)“社会保险权”在专门法律和司法解释中的体现

首先,1995年施行的《劳动法》中明确规定了国家设立社会保险基金,由社会保险基金经办机构依法管理,并负有使其保值增值的责任。这部法律中也明确了社会保险的国家责任,体现了福利国家的思想。我国社会主义建设始终以发展好、维护好最广大人民的根本利益为出发点和落脚点,所有工作要始终为人民谋福利。用人单位和劳动者负有缴纳社会保险的义务,国家机关有权责令无故不缴社会保险的用人单位限期缴纳。其次,《社会保险法》中明确规定了用人单位、个人、社会保险管理部门之间的权利义务,并且明确要建立和完善新型农村社会养老保险制度,将农村养老纳入到社会保险体系中,真正践行了宪法中社会保险由全体社会公民享有的理念。这两部法律构成了我国现有“社会保险权”的重要法律依据。《社会保险法》总则1条中明确“维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇,使公民共享发展成果。”第3条规定:“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针,社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。”《社会保险法》第二章是对基本养老保险制度进行了规定,政府有义务在基本养老保险基金不能及时兑付时对基本养老保险进行补贴,养老保险是针对公民退休后享有的一种保障,个人不能提前支取。《社会保险法》第三章规定了基本医疗保险的内容,规定了基本医疗保险分为新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险两种医疗保险制度。这可以让困难群体也能够参加医疗保险,不因病致贫、返贫。同时,《社会保险法》29条规定:“社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度,方便参保人员享受基本医疗保险待遇。”这能够让公民方便及时的享受医疗保险待遇,不受地域限制。《社会保险法》第四章规定的是工伤保险,这为职工因工作原因受到事故伤害或患职业病提供了救济,并且因工伤发生的伙食补贴、安装辅助器具的费用也由工伤保险支付。《社会保险法》第五章规定的是失业保险,失业保险根据缴费年限不同,享有领取失业保险金的期限不一样,最长能够领取合计24个月。再次,2008年施行的《劳动争议调解仲裁法》明确规定了因社会保险引发的争议也适用本法,这为社会保险纠纷的解决提供了一种解决方法。最后,最高人民法院发布的五个关于审理劳动争议案件的司法解释,也为维护“社会保险权”提供了重要的法律依据。

(三)“社会保险权”在行政法规、部门规章与全国性规范性文件中的体现

在我国现行法律中,虽然有些法律不是单独针对社会保险制定的,但是其中部分内容对社会保险做了单独的规定,与“社会保险权”的实现有密切关系。首先,行政法规的规定,1999年施行的《社会保险费征缴暂行条例》,是专门针对社会保险费的征缴和发放等问题出台的行政法规,明确了社会保险费的征收部门和相关主体的责任,并规定了相关的行政处罚罚则。其次,部门规章及规范性文件中的规定。2011年出台的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号),对《社会保险法》做出了更加细致的规定,对其中规定的养老金统筹、养老金的转移支取、急诊抢救医疗费用报销、兼职职工工伤保险待遇、中断就业期间的社会保险问题等内容进行了明确。2011年施行的《社会保险行政争议处理办法》规定了经办机构和劳动保障部门处理社会保险行政争议的方法主要有复查和行政复议两种方式,也为“社会保险权”的救济提供了更多的途径。除此之外,与“社会保险权”相关的部门规章与规范性文件还有:《社会保险登记管理暂行办法》(1999年)、《社会保险基金行政监督办法》(2001年)、《社会保险基金先行支付暂行办法》(2011年)、《社会保险个人权益记录管理办法》(2011年)、《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》(2011年)和《社会保险费申报缴纳管理规定》(2013年)等。最后,最高法院的批复、通知等相关文件。一直以来最高法院出台了一些具有法律效力的文件,不断发展完善了“社会保险权”的相关制度体系,如《最高人民法院关于劳动争议案件受理问题的通知》(法发〔1993〕29号)、《最高人民法院关于劳动争议仲裁委员会的复议仲裁决定书可否作为执行依据问题的批复》(法复〔1996〕10号)、《最高人民法院关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》(法〔2000〕19号)和《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)等。

(四)“社会保险权”在地方性法规与文件中的体现

除国家层面的法律法规外,一些省市通过出台地方性法规和规范性文件的方式,对与“社会保险(详见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕6号)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)和《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》(法释〔2000〕18号)。权”相关的内容进行了更为具体的规定。如《云南省社会保险费征缴条例》《南京市城镇社会基本医疗保险办法》《深圳市城镇职工社会医疗保险办法》《广东省社会养老保险实施细则》《广东省企业职工社会工伤保险规定》《珠海市社会养老保险条例》《大连市劳动和社会保险监察条例》和《黑龙江省农村社会养老保险规定》等。值得关注的是,一些地方专门针对特殊群体制定了“社会保险权”的相关的规定,如《银川市三资企业中方职工、私营企业从业人员及城镇临时工退休养老社会保险试行办法》《太原市临时工社会养老保险暂行规定》《鞍山市城镇私营企业个体工商户社会养老保险暂行办法》和《包头市农村牧区社会养老保险办法》等。

二、“社会保险权”相关立法规范存在的主要问题

 (一)立法中未确立“社会保险权”概念的原因与弊端

1.转型社会立法体例的过渡性。纵观各国立法体例,大体有三种:第一种是在一部《社会保险法》中规定所有社会保险类型的相关权利内容,比如《德国社会保障法典》除了将第四卷设为“社会保险法总章”之外,又在第五至七卷分别规定了“法定医疗保险法”、“法定养老保险法”、“法定工伤事故保险法”;第二种是除设立一部《社会保险法》外,再就每一类型的社会保险出台独立的法律,如《工伤保险法》、《养老保险法》等;第三种是在设立一部《社会保险法》基础上,以下位法形式就每个类型的社会保险出台行政法规或部门规章等法律规范。我国目前采用的是第三种体例,在2010年出台《社会保险法》基础上,又于当年对2004年出台的《工伤保险条例》进行了修订。除此之外,我国还于1999年出台了《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等。这种立法体例体现了转型社会的过渡性特征,在一些社会保险制度还未发展成熟的国家和地区采用较多,主要由于工伤、医疗、养老等各类型“社会保险权”的规定还未完全定型和成熟,没有上升至国家统一立法层面。

《世界人权宣言》规定:“公民在遭到失业、疾病、年老或在其他不能依靠自身力量不能控制的情况下丧失谋生能力时,政府有义务为其提供社会保障。公民也有权享受政府提供的生活必需品,其中主要包括衣食、住房、医疗等其他必要的社会服务。”在一些社会保险发展较为成熟的国家,关于工伤、医疗、养老方面的立法比较齐全。目前,由于我国采用了过渡性立法体例,没有诸如《工伤保险法》、《养老保险法》等单独法律规范;在行政法规层面,我国仅出台了《工伤保险条例》和《失业保险条例》,还未就生育保险、养老保险和基本医疗保险三类社会保险出台专门的行政法规;只是在部分省市出台了地方性法规,如《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》等。在全国范围内,就生育、养老和医疗三类社会保险还没有形成统一的实施原则、实施规范、补偿标准等。甚至一些概念术语,在行政法规和地方性法规中规定的不尽相同,造成了法律规范的混乱无序。这一立法现状表现出较强的应急性,缺乏体系性和前瞻性,还未形成完整的法律体系。

2.权利内容类型的单一化问题导致法律体系不完善。目前理论上的主流观点,将社会保险分为工伤保险、基本医疗保险、养老保险、生育保险和失业保险五类,我国社会保险立法也是以这一分类标准为基础,这就导致了在立法上权利类型的单一和固化,对研究“社会保险权”的性质与实现路径产生了较大负面影响。上述五种权利类型均存在其他分类方式,譬如按照权利实现形式来说,五种社会保险类型均存在请求权、领受权、救济权等。在请求权方面,五种社会保险可能差异并不大,但是在领受权、救济权等方面都差异巨大。如工伤保险救济权的实现,需要启动工伤鉴定程序,从而产生一系列实体和程序问题,这在其他四种社会保险类型中是没有的。除上述两种分类方式外,我们可以按照权利属性将“社会保险权”分为积极权益与消极权益,还可以按照权利的法律渊源等方式进行划分。但是目前我国立法对“社会保险权”的分类仅建立在单一类型化基础上,不符合社会保险运行的实际情况,不利于更加科学地研究“社会保险权”的本质与特征,也不利于“社会保险权”法律体系的健全完善。

(二)关于“社会保险权”内容的规定不完善

1.“社会保险权”的主体问题。一方面,主体范围滞后。通常认为,“社会保险权”中医疗保险的主体应该包括劳动者、用人单位、社会保险管理部门以及与社会保险关联的医疗机构四类。但是随着经济的发展与国家政策的变革,一些新的主体逐渐参与到社会保险法律关系中来,在法律上也享有一定的权利,承担一定的义务,因此也应当成为社会保险的主体。例如,2012年8月,发改委等六部委发布《关于开展城乡居民大病保险工作的指导意见》,建立大病保险制度,明确大病医保由商业保险公司承保,因此承办医疗保险中大病保险业务的商业保险公司也应当是“社会保险权”的主体。但是,配套规定与政策变革并没有完全同步,此类新型主体没有快速纳入立法视野。诸如该类新型主体与其他传统主体之间的法律关系、其权利受到侵害时的救济途径等问题,均没有配套的法律规定,同时也存在一些理论盲点与争论之处。另一方面,将差异化主体约束于统一规定有失偏颇。目前,国家层面的《社会保险法》统一规定了五种社会保险的基本问题,但是五种社会保险的主体范围、对象标准、权利主张条件等都是不同的,有明显的差异。比如与社保经办机构关联的医院是医疗保险的主体,但其并非养老保险和失业保险的主体。那么用统一且尚需完善的《社会保险法》约束具体类型的险种主体,存在立法不明晰的问题。

2.立法与公平原则相偏离。“平等理念并非是否认或消灭人与人之间基于生物人的自然差别,而是试图减轻人为因素造成的社会差别或不合理的制度性差别,即制度所造成的对某些人的歧视(将人划分三六九等的制度设置)。”社会保险金的分配属于“二次分配”,二次分配更要讲究公平。《社会保险法》较之以往,已经将农民、公务员都纳入了社会保险的参与者,几乎将能够参与社会保险的全部人员纳入到社会保险体系中。由于我国国家和地方两个层面出台多个社会保险法律规范,存在冲突与不平衡问题,因此虽然社会保险基本涵盖了所有人群,但不同主体间依然存在着不平等,往往陷入“同病不同赔”、“同命不同价”的困境,“社会保险权”在不同社会群体间许多方面还存在巨大差距。

(三)“社会保险权”的运行机制不完善

1.“社会保险权”的救济存在程序选择困境。目前“社会保险权”的救济程序主要有两种,即行政争议程序和民事仲裁诉讼程序。”“社会保险权”纠纷主要涉及到劳动者、用人单位和社会保险管理部门等主题,不同的两个主体之间形成性质不同的法律关系。社会保险是由劳动者和用人单位共同缴纳的,对于社会保险管理部门而言,其履行国家赋予的权利,用人单位与劳动者则对其负有强制性缴纳义务,从这一层面上讲,用人单位与社会保险管理部门之间的法律关系为行政管理法律关系,属于行政法范畴。用人单位对劳动者没有直接给付义务,行政机关的社会保险费征收对象是用人单位。因此,当用人单位不给劳动者及时缴纳社会保险费时,劳动者面临着两种困境。如果选择行政争议程序,劳动者无权对社会保险管理部门发起行政争议程序,只能作为投诉人或举报人向劳动监察部门反映情况。而如果选择民事仲裁诉讼程序,就属于民法范畴,但用人单位又不负有向劳动者支付社会保险费的义务,劳动者也不掌握用人单位在社保管理部门的相关信息与证据,只能由相关部门来提供证据。如果此时社保管理部门怠于在民事仲裁诉讼程序中提供证据,劳动者则缺乏有效的救济途径。

2.“社会保险权”的实现存在实体公正困境。在社会保险纠纷当中,国家机关只与用人单位存在行政法律关系,即有权纠正用人单位的违法行为,对劳动者并不承担责任和义务。《社会保险法》中关于国家与劳动者的关系也仅仅是提供必要的财政支持,促进公民“社会保险权”的实现。一方面,申请仲裁的时效过短,劳动案件必须先经过仲裁,《劳动争议调解仲裁法》中规定申请仲裁的时效为一年,目前的法律设置对“社会保险权”的保护是不利的。另一方面,劳动者的实体权利难以保障。实践中,社会保险纠纷涉及用人单位、社会保险管理部门、劳动者三方面,“社会保险权”纠纷中既有用人单位不履行法定义务导致的,也有社会保险管理部门行政不作为、不履职造成的,此时具有一定的公法性质。即使同时通过行政争议和民事仲裁诉讼程序加以救济,在有些情况下,也难以保护劳动者的“社会保险权”利。例如,用人单位已经无能力承担劳动者的社会保险费,劳动者通过两种救济渠道也难以实际获得赔偿。而且两种途径耗时太长,仅民事仲裁诉讼程序,就需要经过劳动仲裁机构的仲裁程序和法院两审程序,这就相当于三审终审,将给劳动者造成不小的诉累。

三、“社会保险权”的立法完善

(一)关于“社会保险权”立法体例与模式的完善

1.采用成熟立法体例确立“社会保险权”。“人类是生物的、心理的、社会的、文化的综合体,为了生存、福祉和自由的实现而存有生理、心理、经济、文化和社会要求。”“这些共同的需要为全人类所共有,对他们的生存和发展而言是最为基础的。人人享有基本共同需求得到满足的普遍权利。”纵观我国的法律法规,从20世纪50年代的《劳动保险条例》到90年代的《劳动法》《失业保险条例》,再到后来的《工伤保险条例》,直至2011年施行的《社会保险法》,我国的社会保险基本被分为五种——养老保险、工伤保险、基本医疗保险、失业保险和生育保险。“社会保险权”也即对应这五种权利,使社会公民能够在面临退休、工伤、疾病、失业、生育时无后顾之忧。《社会保险法》是现行的关于“社会保险权”的法律规范,其对“社会保险权”的权利内容进行了系统性的规范,其立法主旨除了保障公民的基本生存,还有保障和改善民生的目的,但这也难以满足“社会保险权”的现实立法需求。

建议在《民法总则》中将“社会保险权”明确作为一种权利加以规定,在具体的专门立法上采取前文所述第二种立法体例,即在《社会保险法》基础上,按照社会保险类型分别出台《工伤保险法》《基本医疗保险法》等五部单独的法律,主要理由有以下几个方面。首先,人权保障的需要。“社会保险权”作为保障社会成员基本生存需求的一项权利,是一项基本人权,同时也是福利国家的重要内容,关系全国数亿人口的工作、生活、养老、疾病、生育等切身利益。“社会保险权”作为社会保障制度的核心内容,是国家应该保证社会公民最基本生活条件的重要举措,只有将其以法律的形式确立下来,成为一项真正的权利,才能够有效保障我国公民的基本生活水平。只有进行类型化的“社会保险权”立法,建构“社会保险权”规范体系,才能通过制度安排有效保障公民的社会保险权益,才能使数以亿计的社会公众在失业、年老或罹患疾病时,不会陷入“因病因灾致贫”或难以维系生活的窘境,对维护社会稳定、保障基本人权具有重要意义。其次,具有成熟的立法基础。时至今日,社会保险制度已不再停留在改革开放初期的探索阶段,已经积累了大量的立法样本和制度成果。很多省份已实现医疗保险的全省通保通赔,全国统一的社保系统已不存在技术障碍,类型化立法的时机已经成熟。再次,有利于促进公平与效率的实现。宪法规定,法律面前人人平等。但是各地自行规定的各类社会保险规范,在实施范围与对象、给付标准、办理程序等方面,存在诸多差异,这就人为造成了地区之间、农村与城镇之间的差异,难免会出现社会公平与效率问题。最后,规范立法的需要。由于各地立法的不统一,往往对一些基本的社会保险问题和术语存在冲突甚至错误。如失业保险金和失业补偿金是两个不同的概念,在不同地区就存在规定矛盾甚至混用的情况。以法律形式对五种社会保险单独立法,将基本问题通过立法确定,在位阶上比行政法规、地方性法规等法律规范要高,有助于提高社会保险制度的规范程度。当然各地也可以根据地区实际情况,在《社会保险法》和五种单独立法的基础上,制定地方性法律规范。

2.“社会保险权”类型的多样化进路。德国著名法学家卡尔·拉伦茨曾说过:“法的结构类型对于法律规定之了解有重要之帮助。”目前,传统观点将社会保险分为上文所述五种,这种分类方式过于单一,实际上“社会保险权”从多维度来看,具有不同的属性与特征。应当在五种分类立法体例的基础上,允许多样化的分类方式,并体现在《社会保险法》等立法中,这将有利于科学厘定“社会保险权”的内容范围、主张形式、救济渠道等。至少可以按照以下几种方式分类:一是按照利益功能划分,可以分为请求权、领受权、处分权和救济权。二是根据公民可以要求国家参与权利行为的程度,可以将“社会保险权”分为积极的权益与消极权益,如国家要求用人单位必须为劳动者缴纳社会保险并将征求社会保险费的职权赋予税务机关,属于对权利的积极干预;再如有的省份开始实施全省基本医疗保险通保通赔,规定劳动者就诊医院只要为与社保经办机构相关联的医院即可,不限制在省内异地医院就诊,这就属于对社会保险权”的消极干预。三是根据法律规范的位阶与法律渊源不同,还可以将“社会保险权”分为:“宪法中的社会保险权、法律中的社会保险权、行政法规与地方性法规中的社会保险权、部门规章与地方政府规章中的社会保险权、国际公约中的社会保险权,从而展示了我国社会保险权自上而下的完整体系。”

因此,建议采用以下立法模式:一是按照传统五种分类法,制定或修订《工伤保险法》《失业保险法》医疗保险法》《生育保险法》和《养老保险法》五部单行法,主要规定单独险种的“社会保险权”的具体确立与实施问题,对某个险种不同于其他险种的权利属性,均在单行法中进行规定。修订《社会保险法》,对五类险种相似的利益功能,以及“社会保险权”的请求权、受领权、处分权、救济权等基本问题进行统一规定;在五部单行法中,对五类社会保险差异化的内容分别进行规定。如基本医疗保险和养老保险在请求权对象等方面比较类似,建议在《社会保险法》中做出相同或类似的统一规定;生育保险在价值理念、对象范围等方面与其他险种不同,建议制定出台《生育保险法》加以规定。二是目前关于“社会保险权”的其他法律规范,主要规定在行政法规和地方性法规中,如现行的《失业保险条例》和《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》等,主要涉及部分区域或领域的“社会保险权”实施细则。这部分法律规范比较混乱,单独险种全国性行政法规往往与地方性法规相冲突,因此建议对工伤保险、医疗保险等五种单独险种进行单行法立法,如制定《失业保险法》代替现行的《失业保险条例》。三是建议在《社会保险法》中就行政机关对“社会保险权”的干预程度进行统一规定,划分国家与各省之间对“社会保险权”的立法权限与范围,明确各级人民政府与社会保险管理部门的行政权限范围,避免不同区域或不同群体的劳动者在社会保险待遇方面出现巨大差异或明显不公平的情况。在《社会保险法》中对地方性法规的关于“社会保险权”的立法权限进行规定,允许各地在一定范围内结合地方实际对“社会保险权”进行灵活规定,但不得与《社会保险法》及相关单行法相冲突。

(二)关于“社会保险权”内容方面的立法完善

第一,厘清“社会保险权”主体范围。首先,建议将经办大病保险业务的商业保险机构增加为医疗保险的主体。因为大病段的报销标准和具体流程均由该类主体参与或具体承办,如果出现虚假报销等情形,商业保险公司也应具有求偿权,因此理应成为“社会保险权”的主体。其次,明确各类社会保险的主体范围。在出台或修订五部单独法律规定后,建议明确各类社会保险的主体范围。在各类社会保险中,共同的主体包括用人单位、劳动者和社会保险管理部门。非共性主体的法律地位也需要进行明确,如基本医疗保险主体包括关联医院和经办大病保险的商业保险机构;失业保险主体还包括开具失业证明的街道办事处等办事机构;工伤保险主体还包括除用人单位以外的侵权人,等等。最后,明确劳务派遣模式下“社会保险权”的主体范围。与劳务派遣制员工签订劳动合同的往往是劳务公司,而该员工实际工作岗位在另一单位,那么实际用人单位和签订劳动合同的单位均应当成为“社会保险权”的主体。

第二,关于社会保险标准问题,应当在允许地方拥有一定立法权限的基础上进行全国统筹,实现公平正义。社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应,因此社会保险权利的设定和实现应当具有一定的灵活性。“美国对不同的劳动者适用差异化的保障标准,国家、企业和劳动者共同负担社会保障费用的缴纳,社会保障的水平和劳动者的收入及缴费情况密切相关。”权利主体应当缴纳的社会保险费和领取的社会保险金标准,应与经济社会发展水平相对应,将个人收入水平、个人和企业承受能力和国家财政能力统筹考虑,不能因社会保险费的收取严重降低个人收入,也不能因社会保险金过少影响领取人的基本生活。社会保险制度属于“二次分配”,应当体现公平正义,同时要根据国家财力状况决定国家财政对社会保险的补贴。建议在采取前述立法体例后,在《社会保险法》和五部单行法中,建立全国统一的社会保险基本缴纳和给付标准,并规定各省根据实际情况可以制定的浮动范围。首先,以法律形式规定各省、市、自治区可以在一定范围内对征缴比例与给付标准进行浮动,社会保险费根据个人收入水平的不同设定不同的保险费征收级别,个人根据自己缴费水平不同享受不同社会保险金,能体现了社会保险权利设定的灵活性。其次,各省确立的浮动标准不得超出法律规定的比例标准。再次,应该严格限制制定地方标准的立法形式,建议必须以地方性法规的形式进行规定。最后,对于特殊群体进行特殊规定,如低保人群、极端贫困地区和少数民族地区人口、残疾人等特殊群体,法律可以仅规定一定的基本框架,由各部门或地区通过部门规章或地方规章的形式进行规定。

(三)关于“社会保险权”运行制度的完善

第一,理顺社会保险纠纷救济程序。“德国设立专事社会法司法的社会法院,对于公法上的疾病保险、护理保险、年金保险、劳动促进和失业保险、事故保险、农民老年保障、子女津贴法、战争受损害者供养等领域发生的争议行使管辖权。”“日本没有专门的行政法院和社会法院,对社会保险争议处理是由普通裁判所(法院)管辖和审理。”目前,我国还没有专门的社会法院,社会保险纠纷的民事救济机制为“劳动仲裁+两审诉讼”模式,是劳动纠纷所特有的解决机制。实际上,社会保险纠纷需要经过一裁两审,拉长了争议解决周期,无法解决一些急需摆脱困境的劳动者的实际困难。传统民事权利的救济机制均与该类纠纷不同,均为“或仲裁或诉讼”。“劳动者请求用人单位履行缴费义务的权利与社会保险经办机构要求用人单位缴费的权利二者性质不同,前者具有社会法性质,后者属于行政权。”建议将“社会保险权”作为单独权利,在救济机制上与其他民事权利相统一。首先,由当事人选择救济渠道,选择仲裁程序的,则不得再进行诉讼;选择诉讼程序的,也不再进行仲裁。纠纷解决方式可以在劳动合同中约定;未约定的可以协商选择仲裁或诉讼程序,选择诉讼程序或协商不成的只能到法院诉讼。其次,选择仲裁程序的,与普通仲裁相同,实行“一裁终局”制,裁定做出后可以申请法院强制执行。再次,选择诉讼程序的,与普通民事诉讼相同,按照两审终审制审判。最后,涉及行政诉讼的,按照《行政诉讼法》的规定,如果可以与民事诉讼合并审理的,进行合并审理;不可合并审理的,依民事与行政诉讼程序分别裁判。

第二,应当适当延长劳动仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》27条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”这一诉讼时效的起算时间为“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”社会保险纠纷也是首先要通过劳动仲裁程序,建议将该时效起算时间认定为劳动者第一次主张享受社会保险待遇时起算。因为有些用人单位未给劳动者缴纳社保,可能存在隐瞒或欺骗的情况,劳动者可能自始至终不知道这一情形,尤其是一些劳动力密集型企业和乡镇企业。在这些企业中,有些劳动者文化程度不高,对社会保险政策知之甚少,也不会通过网络或窗口形式查询社保缴纳情况。当劳动者出现工伤或重病需住院等需要申请社会保险待遇时,才会发现用人单位没有缴纳社会保险费用。因此,将申请仲裁时效起算时点进行科学认定,符合多数地区的实际情况,有利于保护劳动者尤其是弱势劳动者的合法权益。

第三,完善社会保险的监督机制。《社会保险法》76条对社会保险基金规定了监督管理制度,建议对各级人大常委会对涉及社会保险基金违法行为的检查方式、纠正方式、处罚措施等进行更加具体的规定。同时,《社会保险法》中也规定了社会监督的内容,由用人单位代表、参保人员代表、工会代表、专家组成的社会保险监督委员会,建议对该委员会的权限、监督方式、咨询建议职能等进行更为细化的规定。此外,在社会保险管理部门不依法履行职责的,个人和用人单位也应当可以通过行政复议或行政诉讼的方式来进行监督。

四、结语与启示

“生存权和发展权是首要的基本人权,是享有其他人权的前提和基础。”社会保险制度已成为深刻影响全国亿万人口生存权与发展权的一项基本民生制度。“社会保险权”立法的完善将能不断提升公民的人权保障水平,促进人的全面发展,使人民群众能有更多机会获得更稳定的工作、更满意的收入、更高水平的医疗服务和更可靠的社会保障。借鉴国外成熟的“社会保险权”立法体例,能从根本上解决我国当前过渡性立法的缺失问题,是完善立法的一个重要突破口。在该立法体例下,进一步厘定“社会保险权”的主体、性质、类型与内容等基本问题,就顺理成章。但是要按照权利类型的多样化进路,理顺“社会保险权”的程序与实体救济问题,还需要进行系统的研究,结合当前的司法体制改革,进行科学立法,这将是立法完善的一个难点。随着越来越多的国家更加重视社会保险制度,将“社会保险权”单独立法,已经成为一种趋势。在共建人类命运共同体倡议背景下,随着福利国家的发展,我国“社会保险权”的立法完善也将朝着更加细化、更加便捷、更加国际化的方向发展。我国“社会保险权”也将形成立法体例成熟、权利主体广泛、权利性质明确、权利类型多样化、法律体系完善的一项新型民事权利,使改革发展成果更多更公平地惠及全体人民,让每个人都能在实现民族复兴中国梦的进程上,更有尊严地发展自我和奉献社会。




中国人民大学社会法教研中心

实习编辑:杨子韵

责任编辑:孙家艺

审核编辑:呙雨晴

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2010年11月28日,全国人大常委会表决通过了《社会保险法》,作为我国社会保险领域的第一部法律层级的规范性文件,您对其实效的预期:
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该法规定过于原则,无法从根本上改变我国社会保险制度的现状
该法的实效,取决于多重因素,有待观察