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社会法学的法域、核心范畴及范畴体系

来源:钱叶芳
86
2019/10/22
作者简介
钱叶芳,浙江财经大学法学院教授
文章来源
《法学》2019 年第 9 期

摘要:面对我国行政权干预经济社会之乱象,“社会法部门法说”“社会安全法说”以及新行政法学解释无力。我国经济社会法律实践中的顽疾是行政干预而致的法定权利实有化程度低,需要“社会法法域说”。但是,因核心范畴研究欠缺,社会法学科能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形尚不能建立,深刻影响到社会法域内各部门法的独立学科定位。在社会法学核心范畴的证成上,我们不仅要秉持大陆法系的形式理性,注意社会法学核心范畴与其域内各部门法学核心范畴以及与法学核心范畴之间的逻辑关联,还应该特别研判社会法学核心范畴与社会法本位的区别,社会法域管制权与公法域统治权的区别。以公共管制权为逻辑起点,社会法学的范畴体系蔚然而成。

关键词:社会法学  法域  核心范畴  范畴体系


面对我国行政权干预经济社会之乱象,“社会法部门法说”及“社会安全法说”解释无力,而盛行的新行政法学亦未充分虑及我国的非法治传统以及我国法律体系由单一公法结构转向公法、私法和公私融合法并存的当代特征,一味扩大行政法和行政权范围,值得商榷。笔者以为,“社会法法域说”更是治乱所需要的,但因其核心范畴研究欠缺,尚未能建立起一个学科“能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形”,从而影响到社会法域内经济法、劳动法、环境法等部门法的独立学科定位。笔者曾撰文致力于证成社会法法域说和公共管制权的核心范畴地位,本文继续深耕公共管制权的核心范畴地位,进而建立起社会法学的范畴体系。

一、我国经济社会领域法学理论与实践的脱节

国外的法律社会化过程是在自由市场经济走向现代市场经济的背景下,在公法、私法分立的传统二元框架基础上,通过私法社会化、公法社会化和第三法域形成而逐步建构三元框架的过程。而我国是在计划经济体制下的单一公法基础上,与市场经济培育过程同步,凭空架构私法和社会法,这使得我国的私法关系和社会法关系天然地与公法纠结于一体,行政干预和行政垄断根深蒂固。

在具有法治传统的国家和地区, 法学理论与法律实践既可相得益彰,也可各行其是。有两个因素使得大陆法系的经济和社会管制立法实现了其应有的价值:一是借鉴了英美法系的政府管制体制,管制独立性与可问责性并重;二是有法必依、执法必严的法治传统使得法律的权威和尊严得以维持。相形之下,我国的法治历史和传统明显积淀不足,经济社会干预法的实践史尚短,生效法律得不到应有的遵守和执行。而同时,社会法理论和行政法理论对实践的指导意义不甚明显。

(一)对大陆法系社会法理论的本土化不够

社会法的学术概念源于德国,故而大陆法系国家的理论及立法便成为我国学者利用的学术资源,尤以德、日、法三国的法律体系为主要借鉴。德国在20世纪70年代编纂了统一的《社会法典》,形成社会法即社会保障法或社会安全法之通说,“一般提到社会保障法的概念时,往往是作为社会法的同义词使用”;日本既不存在以“社会法”命名的社会法典,也缺乏统一的社会法理论体系,20世纪70年代以后,日本学者被认为已经放弃了对社会法统一理论体系的构建;法国虽存在社会法的理论,但也不存在以“社会法”命名的社会法典;我国台湾地区的学界则是照搬了德国通说。我国大陆一些学者认为,德国社会法的理论和立法是大陆法系国家之楷模,“了解德国社会法的理论和立法,也许有助于我们明了究竟什么是社会法”,“社会法是由国家制订和颁布的旨在保护社会弱者的生活安全,提供社会福利,促进民生福祉,具有国家和社会帮助或给付性质的法律法规的概称。”然而,德国社会法理论不等于中国的社会法理论,恐怕不能照搬。且不说这些国家和地区对于社会法概念和体系的争议尚未结束,它们的法治传统、法律架构与法律实现机制与我国不可相提并论,它们的学术分歧不妨碍经济法、环境法、劳动法等法部门的实施。“社会法理论研究的滞后,影响了我国社会法制建设的实践,出现制度之间的混乱和冲突、制度与体系之间衔接的不畅、理论与社会实践脱节等问题”,究其原因是学者们过于偏重对其他国家和地区社会法理论的吸收,而忽略了西方话语的本土化,这种忽略促使了全国人大对有中国特色社会主义法律体系进行七大部门法的划分,社会法被官方界定为与经济法并列的法律部门,而这种政治界定又反过来强化了社会法是法律部门的学术界定。以政治界定为基点解读社会法的价值、范畴和体系可能很难进行社会法理论的本土化创新。在社会法领域,我们需要解决的最大的本土化问题是,如何让这片公私法融合的法域内的实在法得到遵守和执行?

(二)对英美法系现代法律文明的借鉴不够

一般认为,社会法是大陆法系语境中的专有术语,英美国家不存在社会法的概念,故而没有多少可供借鉴的学术资源。这其实是一种严重的误解和失察。在英美法体系中,在普通法外,除了“社会立法”,还有更丰富的“经济立法”。这两类立法统称为管制性立法,在执法机构的设置、权限与执法手段方面的同质性构成了管制性立法一致的内部逻辑,是独立性与可问责性的统一,也是英美法“法律的生命在于经验”的生动体现。将理论层面的“社会法”与制度层面的“社会立法”相混淆,将管制性立法中的“社会立法”和“经济立法”相割裂,只看到大陆法系国家社会法理论的演变而忽视了大陆法系国家对英美公共管制法律制度和实践的引进,是我国社会法理论众说纷纭而现实意义甚微的重要原因。我们应当看到大陆法系社会法与英美法系公共管制法在理论和实现机制方面的共性,结合教义法学和社科法学的研究方法,不只是从概念和理论出发,而是着重从我国社会法实践的总结中提炼和抽象概念、范畴、机制和原理,特别是基于我国正处在工业化、城镇化加快速度且与市场化、信息化、全球化重叠这一历史发展阶段而同时法治化程度低下的基本国情,对社会法基础理论的各个理论要素,遵循实践问题导向与理论问题导向并重的思路,作出解读和论证。

(三)行政法学囊括范围过广

行政法学那里没有经济法、社会法,只有经济行政法、社会行政法。各国传统行政法发展到现代行政法或新行政法,源于“行政法”概念出现在美国法中。“美国行政法第一步决定性的发展出现在19世纪末期,联邦政府开始控制私人经济活动的时候。”学界共识是,美国行政法即管制法,肇始于1887年州际贸易委员会。在此之前的“法院中心主义”时代,美国法中尚未出现行政法的概念,行政权力沿着普通法的进路在运转,以宪政秩序为价值目标,以控权为原则。随着管制国家(regulatory state)向纵深发展,美国法学家们一面愈加深入地研究管制法律现象和实践,一面将隐藏在普通法中的行政程序和控权规则抽取出来,运用于对管制权力的控制。实际上,美国行政法是公共管制法的代名词。随着管制法律实践的全球化蔓延,大陆法系传统行政法学欣然与公共管制对接。行政法学外接管制带来了颠覆性结果——“几乎所有改革努力,都一定程度上危及了法治的价值,动摇了传统的行政法模型。”在管制浪潮的推动下,大陆法系行政法走出控权传统,走向全面介入经济与社会的英美行政法,法律与政策学(日本学者称之为法政策性)随之兴起。法政策学的支柱性概念之一是政策工具,在美国行政法中称“规制的法律形式”,在日本行政法学上称“行政手法”,我国行政法学上一般称为“规制工具”或“管制工具”。日本行政法学者原田大树将行政手法区分为规制的手法(包括直接规制、间接规制、组合规制)与给付的手法(对价的给付、非对价的给付、公共资金补贴),这实际上是社会法微观规制手段与宏观调控手段的合集。可见,在新行政法学者和法政策学研究者的观念里,管制权是行政权的下位概念,管制立法构成行政法的实质内容,即所谓的部门行政法(经济行政法、环境行政法、教育行政法、医疗行政法、给付行政法等)。

较早将公共管制理论引入我国行政法学的是台湾大学法律学院的叶俊荣教授。在大陆地区,行政法学者们也日益认识到“管制制度的制定和管制政策的实施不仅是一个经济问题,而且是一个法律问题,是法和经济学可以大有作为的领域。”“新行政法”的概念[4]为学者们所青睐,但遗憾的是,未经历过宪政和司法审查制度充分浸染的中国大陆地区的行政法学,未能将公共管制法学和传统行政法学加以本土化诠释和创新,在解释和解决我国从计划管制向公共管制转轨过程中顽固的行政权干预和行政垄断问题上显得苍白无力。当行政法学者将行政法的价值由宪政秩序扩展到经济社会管制秩序的时候,行政法学的核心范畴依然是行政权。虽然行政权被解释为不仅是传统上需要控制的消极公权,还是需要介入私域和提供社会给付的积极公权,行政手段由计划命令手段扩展到管制手段,但新行政法学始终避开了一个问题,即秩序行政权与经济社会行政权由同一个行政机关行使时,该如何避免以命令手段替代管制手段?实践证明,避免不了。

综上,我们需要一种学说,将管制法律价值从宪政秩序价值中剥离,将管制权与行政权相对分离,主要解决法定权利的实有化问题。笔者以为,唯有以公共管制权为核心范畴的“社会法法域说”堪当此任。以劳动法为例,目前学界研究的侧重点在立法层面(管制依据),聚焦于劳动权(权利)的法定化——劳动权利的争取以及劳动权利配置的适度。实际上,得益于二百余年的世界劳工运动史和劳动法演化史,我国劳动法体系日益完善,劳工基本权利和各项劳动权利已有法可依。也即,劳动权(权利)的法定化问题已不是我国劳动法治化中的主要问题,首要问题是劳动权(权利)的实有化。该问题的有效解决有赖于劳动管制法律问题的系统化研究和实践,因为,劳动管制研究的重点是劳动管制主体的设立、权限和管制手段,以劳动权(权利)的实有化为其主要目标。

二、社会法学及其域内部门法学核心范畴的争辩

(一)社会法学核心范畴的争辩

有关社会法概念、范畴、地位之研究在时代和国别上的差异甚大。我国目前有关社会法学核心范畴的研究文献非常有限。学者们的社会法观决定了其对社会法学核心范畴的认知,主要观点如下。

1.“社会安全制度”核心说。依我国台湾学者之观察结论,早期社会法学以社会为本位,举凡涉及公共秩序或利益、劳动关系及经济安全保障之法律,皆得以社会法称之,此为广义上的社会法;今日法制意义上的社会法系指社会安全相关之法律制度,即社会之法的部分领域,乃狭义社会法;社会法(社会之法)系以社会安全制度作为核心概念与原始范畴。我国大陆学者对此亦多有认同,而持“社会安全制度”说的学者们所理解的社会法又有法域和部门法之分。台湾学者一般认为,社会法是公私法以外的独立法域,社会安全法之外的其他有关社会的法归于民法公法化或法律社会化现象;社会安全法系指提供社会给付之法令,随着社会给付(社会保险、社会救助、社会福利等)走向法制化与体系化,社会法学的发展也逐渐脱离了劳动法范畴,构成了独立的法律领域。另有学者认为,功能上以给付行政为主的社会安全法之属性为特别行政法。

2.“社会权(社会权利)”核心说。持该说的学者基本上认为社会法是部门法,以保护弱势社会群体的社会权为价值目标。相关描述有:“根据《经济、社会和文化权利国际公约》,这里的社会权包括诸如工作权、社会保障权、健康权、受教育权等……没有社会权,社会法就失去了保护的对象……社会权是社会法的逻辑起点和核心范畴”、“社会法作为旨在保护弱势群体的生存权和发展权的法律,应该将社会权利引入社会法的范畴,以社会权利作为社会法的核心概念”、“经济、社会权利等‘社会权利’必须依靠社会法的保护,社会法也具有保护此类权利的调整机制,则将社会权利的概念引入社会法,并作为社会法的核心概念和法益目标则是顺理成章之事”等。

3.“社会权益”核心说。有学者站在“社会法法域说”的立场上,对“社会权(社会权利)”核心说提出了质疑,理由是“社会法学者眼中的社会权利其实质是一个公法中的权利,并不具备作为社会法核心概念的要素”。由是,对于社会法的核心概念,社会权益比社会权利更加适合,理由是“首先社会权益能够包含社会法的内容和特征,体现了社会法的三个层次”,也能体现其公私法融合的特点。而且,社会权益在立法中亦有体现,是故,社会权益在实践和理论中都较适宜作为社会法的核心概念出现。

(二)经济法学和环境法学核心范畴的争辩

在社会法域内的各部门法中,囿于视野,笔者尚未发现劳动法、社会保障法等部门法学中以范畴体系为研究主题的文献。经济法学和环境法学学者较为重视对核心范畴的研究,以论证本门学科的特异性和独立性。

1. 经济法学核心范畴的争辩

有关经济法学范畴的理论成果较多,但近些年来少有知识增量。各位学人采用了基本范畴、初始范畴、特异性范畴、基石范畴等不同称谓,根据对这些范畴的描述,笔者皆归之于经济法学核心范畴的研究。

其一,权利(力)核心说。又有“三维说”“二维说”“一维说”之分。“三维说”认为,将国民经济发展、社会整体经济利益协调和国家经济安全归纳为经济法学基本范畴,即发展权、分配权(公平权)与安全权,并以此为红线,进一步分析了经济法的调整对象、经济法的原则、经济法主体、经济权利义务、经济法律任务、经济法中的责任等经济法范畴群。“二维说”认为,把经济法学的基本范畴概括为经济治理权和经济自治权,这是从“权力—权利”的路径思考得出的观点。“一维说”认为,“经济权利”是经济法初始范畴,表现为市场准入的权利、参与市场活动的权利、公平竞争的权利、自由经营的权利、公平获得市场利益的权利。以此为思想路径阐发出经济法的三个最主要的基本范畴:由经济权利直接分类而产生的经济自由权和经济平等权两个概念;由经济权利引导出来的并作为经济权利从属概念的国家干预权;由经济权利引导出来的经济法律主体等基本范畴。

其二,“调制”核心说。该说将经济法范畴分为特异性范畴与非特异性范畴两类。调制(宏观调控和市场规制的简称)是贯穿于整个经济法理论的一个至为重要的范畴,是其他部门法所没有的特异性范畴。

其三,“社会整体利益”核心说。该说认为,经济法基石范畴应归之于“社会整体经济利益”,其内在基本矛盾的发展、转化……循序推演出经济法的本质范畴、价值理念范畴、主体范畴、权利义务范畴、责任范畴、体系范畴(例如“宏观调控法”、“市场规制法”)等基本范畴。

2. 环境法学核心范畴的争辩

以环境权为环境法的核心概念或理论基石已成为绝大部分环境法学者的共识,但亦不乏有如下不同观点。

其一,“公众环境利益”核心说。该说强调环境权作为私权,不能统摄环境法诸现象。环境法学的核心范畴应当体现公共利益,因而担当得起核心范畴的应当是本质上是一种法益而非权利的公众环境利益。

其二,“环境义务”核心说。该说同样认为,环境权本身并不能理所当然地成为环境法学的基石范畴,其推理存在逻辑上的断裂。承担环境义务是人类应对环境危机的唯一出路,环境权的规定也旨在确立环境义务。环境义务作为环境法学的基石范畴有其客观必然性。

其三,“环境法权结构”核心说。该说看到了环境权力在环境法学领域的地位,将基于环境利益之上的环境权利、环境权力并列为最基本、最重要的元概念,认为环境法法权结构的规范建构,有助于实现环境权利与环境权力架构的内外部相互制衡与协作,为迈向多元合作共治的现代环境治理模式奠定制度基础。 

在以上相关成果中,我们看到法学核心范畴争议在社会法学研究中的延伸和投射。特别是在社会法域内权利和权力的关系问题上,我们看到了熟悉的法理学界的挣扎。所有的学者都拒绝权力范畴在社会法领域内的一元核心地位,只有在与权利并列的法权结构中,权力才能进入核心范畴层。笔者认为,社会法以社会整体利益为本位,其核心范畴应当在权力层面。这种观点很可能难以被学界所接受。然而,我们一定不能忘记,所谓现代国家干预,是指国家行使其现代的经济和社会新职能,而传统公法、私法二元法律结构适配的是国家政治职能。同为执行国家职能的权力,如果说公法的核心范畴是消极保护私权的国家权力,那么将积极保护私权、维护社会利益的公共管制权力视为社会法的核心范畴,契合大陆法系的形式理性,更是我国管制性法律具有实效性的诉求。

三、探寻社会法学核心范畴应注意的问题

笔者以为,上述各类学说中存在诸多迷局和误区,以下问题应予以澄清。

(一)不可割裂法域区分标准和大陆法形式理性的内在联系

最古老的二元法域区分标准是“利益”,“利益说”肇端于古罗马法学家乌尔比安所提出的“公法是有关罗马国家稳定的法”[5]以及查士丁尼《法学阶梯》所谓“公法是涉及罗马帝国政体的法律,而私法则是涉及私人利益的法律”的区分。后来的学者发展出“主体说”(私法主体的双方都是私人或私团体,公法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体)、“意思说”(公法所规律的意思为权力者及服从者的意思,私法所规律的意思为对等者的意思)、“混合说”等,日本学者美浓部达吉认为,基本标准在于法主体的差异。二元法域区分标准延伸至三元结构时,根据大陆法形式理性要求,应当保持同样的逻辑。在《公共管制权——构成社会法核心范畴的新型国家权力》一文中,笔者主张法域的划分标准是一个由四个不可分割的部分组成的标准群:法的主体、法的本位、法的核心范畴和法的实施机制。这些标准与大陆法系形式理性的关联在于:

1.法的主体。一个基本的法律现实是,私法主体为私人、私团体,公法主体一方为执行国家政治职能的公权机关,社会法主体一方为执行国家经济和社会职能的公共管制机构。劳动法的三方主体看似较为特殊,然其实质却是劳动管制主体对雇主一方主体的规制。也即,劳动法、经济法、环境法以及社会安全法的主体一方皆为执行国家经济和社会职能的公权机构,无论是将劳动法划归私法,还是将社会安全法划归社会法或公法,都破坏了形式理性。我国台湾地区学者一方面认为劳动法属于民法公法化现象,从劳动法中分离出来的社会给付法构成一个独立的法域,另一方面将社会给付界定为“解决社会风险引发之生活短缺现象,于个人劳动、亲属或财产关系之外,由公权力主体提供之公共给付”,以公权力主体运用公共资源的概念界定社会给付,目的在于“呈现社会给付系公权力主体介入私领域、具有社会干预的特性”。那么,劳动法同样是“公权力主体介入私领域”的社会干预工具,何以与社会安全法不归于同一法域?再者,若社会给付法归属行政法,则如何协调其授权法本质与行政法的控权法本质之间的冲突?凡此种种,皆当予以深究。

2.法的本位。私法、公法、社会法的本位分别是私人利益、国家利益、社会利益。“社会法”之“社会”乃指“社会利益”之“社会”,而不是构成整体社会利益之一部分的“社会安全”之“社会”。有学者认为,“公”“私”“社会”这三者并不居于同一层次,与“社会”相并列的只能是“个人”,而不能是“公”或者“私”。三分法采取了双重划分标准,违背了形式逻辑。殊不知,“公”“私”“社会”乃本位意义上的并列,是国家利益、私人利益和社会利益的并列。

3.法的实施机制。法域区分标准的现代发展是法的实施机制。私法、公法、社会法的标志性实施机制分别为消极的法院执法、命令服从式行政机关执法和监督调节式管制机构执法。持“社会安全制度”核心说、“社会权”核心说、“社会权益”核心说的学者均关注到了作为社会法重要主体的社会弱势群体的利益保护,但均忽略了社会法实施机制的特殊性。“社会权益”核心说认为包括劳动法、社会保障法、消费者权益保护法、环境保护法以及妇女、儿童、老年人权益保护法等在内的法律属于第三法域,而经济法属于公法。如若将经济法归于公法,那如何理解其与劳动法共有的管制权干预、公私融合的属性?将国家干预经济的法律归于公法,将干预社会的法律归于社会法,不仅破坏了公私法固有的区分逻辑,而且破坏了执行国家干预任务的法律在权力(权利)配置和实施机制上的逻辑一致性。

4.法的核心范畴。与法的实施机制相对应,法的核心范畴也堪当法域区分新标准——私法、公法、社会法的核心范畴分别为权利、传统国家权力和现代公共管制权。颇为吊诡的是,大陆法系国家和地区普遍接受了源于美国的公共管制法的实践和理论,却拒绝将其融于法域区分标准之中。

概言之,如果还承认我们是在大陆法框架下探讨法域问题的话,那么前述各类核心说均与大陆法系的理性主义和逻辑体系产生冲突。

(二)不可混淆法学核心范畴和法的本位

前述社会法“社会权益”核心说、经济法“社会整体利益”核心说、环境法“公众环境利益”核心说存在的共同问题是混淆了“核心范畴”与“法的本位”两个法学概念。

法的本位(法律本位)是我国法学理论的一个原创性命题, 20世纪30~40年代的早期学者的代表性定义是“当研究权利义务之先,对于法律立脚点之中心观念,不可不特别论及,即所谓法律之本位是也。”改革开放后,学者们主张“‘法的本位’是关于在法这一定型化的权利和义务体系中,权利和义务何者为起点、轴心或重心的问题”,“法律本位是指国家权力机关在制定法律的时候,必须首先确立法律的基本目的,基本任务或者基本功能,它反映了法律的基本观念和价值取向。”各类定义基本上表达了法律本位的本质特征,即法律的中心、轴心或重心,或者何者为基础、根基或逻辑起点。这似与法学核心范畴发生了重叠,实则不然。本位意义上的“法律的中心、轴心或重心”指向的是法存在的目的,即为何要创造法?对此,西方学者的观点是“为了利益”,“目的是法的创造者,而目的就是利益”,“法的每个命令都决定着一种利益的冲突:法起源于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益。”我国学者对法律本位的判断大致经历了一个从义务、权利的取向转为利益取向的过程。早期学者即以发展的眼光判断“法与权利虽同其存在之时,而究其观念发达之顺序,则古代之法,皆以义务为本位,追至18世纪以来,法之本位,始由义务而进于权利,最近又转而为义务本位之趋向,以其进而为社会本位也。”,“现代所谓义务本位者,其义务乃系履行社会职责之义务,故又可称之为社会本位。” 20世纪80年代末期以后,我国法学界对新的历史条件下应当坚持法律的权利本位达成基本共识,而后权利的利益实质为人们所关注,“从其核心内容来看,所谓法的本位,是指法所维护、保障的利益取向问题”,“法律本位的实质内涵在于法律利益,是法律调整的一定社会关系中的主体的利益。”利益的实现借助了法律的权利义务体系,但不是权利义务本身。笔者认为,权利承载的利益(或者说权益)只具备法的本位资格,但不具备法学核心范畴资格。利益仅是造法的目的和任务,不是在对全部法律现象进行高度概括后产生的“真正的法律的孩子”,而法学核心范畴应当具备本学科的特异性,这是不容置疑的。法的发展史表明,从法学核心范畴的角度,权利权力关系经历了从权力核心到权利核心的变迁。从造法目的的角度考察,法的本位经历了从国家利益、个人利益到社会利益的变迁,三种利益并非先后替代,而是依次展开,并存于现代。

在法的本位方面,显然社会弱势群体利益不等于社会利益,国家利益、私人利益和社会弱势群体利益不宜并列。这也或许是“社会安全制度”核心说和“社会权(权利)”核心说否认社会法法域性,而选择将部分法如劳动法、消费者权益保护法归于特别私法,将部分法如经济法、社会保障法归于公法的一个原因。

(三)不可割裂法域性范畴与法学范畴之间的内在一致性

法域性核心范畴是对单个法域内法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象,并应与法学核心范畴保持内在的一致性。

私法域是权利的本场。传统公法域的核心范畴是以统治为目的的国家权力(简称“统治权”,容后详述),在近代市场经济背景下“统治权”受到了私法权利的制约。社会法域的现代兴起源于人们发现私法权利的自由行使产生负社会效应,国家权力的积极性被激活而介入私法域,于是产生了公共管制权。在整个法学领域内,私法权利、公法统治权、社会法管制权又是感性的、具体的、多样化表象。在建立三者间的普遍联系时,我们会发现,在现代法律语境下,无论是消极的公法统治权还是积极的社会法管制权,最终皆不得不在服务权利(个体的或特殊群体的)中实现其价值。权利主要通过在不同的社会和法律领域中的矛盾运动得以实现,在私法领域,它通过权利与义务的矛盾运动来实现;在公法领域,它主要通过国家机关职权与职责的矛盾运动来实现;在社会法领域,它主要通过权利与管制权力的矛盾运动来实现。权利是法学的元概念,构成全部法律现象的逻辑起点,并在与权力的相互制约中推动整个法学的现代发展。“社会权益”核心说认为,“社会权益”包括了社会法中的权利,也包括了社会利益,社会利益的外化形式是社会法中的权利和义务,社会法中的权利和义务可综合概括成“社会权益”,那么,是否也可以推断法学的核心范畴可以表述为“权益”?

同理,法域性核心范畴与域内各部门法学核心范畴之间也应保持逻辑上的一致性。以经济法为例试作说明。一种代表性观点认为,“调制”是经济法领域的深层次的原生性特异性范畴,但它需要有辅助性的特异性范畴来弥补其不足(如针对调制的“对策”)。在此基础上,与法学上的非特异性范畴进行有机组合,形成了经济法领域的组合范畴。例如,与“调制主体”相对应的是“调制受体”;与国家的“调制行为”相对应的是市场主体的“对策行为”;与国家的“调制权”相对应的是市场主体的“对策权”,并进而形成总体上的范畴体系。笔者认为,“调制”范畴的认定已接近了经济法学核心范畴的真相,因为将作为公权行为的“调制”上升至核心范畴的地位实乃创新之举。经济法之核心范畴当与法学核心范畴“权利”、与公法的核心范畴“统治权力”遵循同样的逻辑,宜定位为“调制权”,亦即经济管制权。

四、公法域统治权与社会法域管制权的界限

公权不等于公法上的权力,社会法上的权力同样是公权。传统公法以宪政秩序为价值,以权力为核心范畴。在国家权力裂变、社会法域形成之后,如同必得有一个名词指称社会法上的权力那样,也必得有一个名词来指称传统的公法权力。在我国近现代宪法性文件(包括草案)中,从1908 年《钦定宪法大纲》(含宪政编查馆和资政院说明)到1933年《中华民国宪法草案》(节本)(薛毓津拟),从1931年《中华苏维埃共和国宪法大纲》到1982年《中华人民共和国宪法》,使用过的与权力相关的法律概念繁多,比如统治权、统治、统辖、大权、君权、治权、国权、主权、人权、政权、立法权、行政权、司法权、审判权、检察权、监察权等等。其中,“统治权”“统治”(或“统辖”)出现的频率畸高。本书认为,三元法律结构中,公法中的权力当一如既往保持其统治的政治性和暴力性,以“统治权”指称为宜。

“统治权”是一个宪法概念,是日本明治时期制宪的产物,具备法律和政治双重功能。明治宪法第4条创制了这一词汇,使得“统治权”在近现代中国得以广泛流行。“统治权”亦是德国公法上的法律名词,对应德语词汇有“Herrschaftsrecht”和“Hoheitsrecht”等。德国学者一般解释此种权力为一种对人的命令权,即强制个人与团体服从命令之权。日本学者通常将此种权力解释为“国家权力”。民国学者张知本指出,根据多数学者的通说,统治权表示国权之支配权,也就是指对于人民之命令强制之权力。从我国宪政史来看,“统治权”这一概念仅存在于1933年之前的近现代中国宪法文本中,但“统治”一词依然保留在中国共产党领导的革命根据地时期各政权和中华人民共和国成立后所公布的宪法文本中。当代中国宪法理论极少探讨近现代中国宪法文本中的“统治”和“统治权”问题,在一定程度上是因为新中国宪法序言中“终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治”的表述。因为新中国宪法文件否定了反革命政权的“统治”和“统治权”,这两个概念便被涂上了贬义色彩,这是毫无道理和缺乏逻辑之观念。很显然,在“推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治”的同时,新的统治产生了,这就是“社会主义的统治”。也即宪法中确立的“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政,实质上即无产阶级专政”。“统治”和“统治权”属于中性的概念,不因民主政体或专制政体而异,不因掌握国家政权的阶级而异。亦有学者重拾该词汇,认为“传统的国家主权理论主要是统治权学说,也就是强调民族国家的政府统治权对内的最高性和对外的独立性”,或认为“国权在其现实性上表征为国家对其所辖领土和公民之原始的独占的统治权”。笔者以为,“统治”一词既为现行宪法概念,百年来又为国人所熟悉,是不需要解释的词汇,以“统治权”指称传统公法权力没有法律障碍和认知障碍。

公法统治权和社会法管制权存在以下差异:(1)在性质上,统治权是以暴力和政治角逐为其本性,而管制权以市场规制和社会利益为其本性,是立法权、行政权、司法权三权制衡技术在经济社会领域的新发展。(2)在与行政权的关系上,统治权是行政权的上位概念,而管制权在本质上要求独立于行政干预和集团利益,从而与以秩序行政为目标的行政权区分开来。(3)在权限上,统治权之行政权不得裁决私法纠纷,而管制权集委任立法权、执法权、委任司法权于一体,具有私法纠纷裁决权。(4)在与私法权利的关系上,权利对统治权形成单向制约关系,而权利和管制权形成双向制约关系——管制权一方面要对权利的滥用和市场的失灵进行监管或协调,一方面要根据不同的经济社会条件随时调整管制与自治的适度。(5)在法域内部运行上,公法领域的主要矛盾是统治机关职权与职责的对立统一,职责因其制约职权、保护私权的功能而居于这对矛盾的主要方面,而社会法领域的主要矛盾是管制权与社会法权利之间的矛盾,管制权因其保护公平、正义的社会法权利的积极性而居于这对矛盾的主要方面。

五、社会法学范畴体系的构建

(一)社会法学的核心范畴关系

笔者定位社会法学核心范畴,所遵循的是“从具体上升到抽象和从抽象上升到具体”的马克思主义法学方法论和矛盾分析方法。表1以管制权为核心,根据权利在不同法部门的差异性,绘制了社会法核心范畴关系的谱系。


表1显示,法学的核心范畴关系(权利与权力关系)在社会法域内表现为管制权和权利关系,私法的核心范畴关系(权利与义务关系)和公法的核心范畴关系(职权与职责关系)分别表现为社会法域的两大次要矛盾(基于市场缺陷产生的权利与义务关系、管制职权与职责关系)。在管制权与权利的对立统一关系中,管制权对权利有所保护有所制约,保护的是公平竞争权、公平交易权、社会权等不能为自由市场所顾及之权利,制约的是滥用优势市场地位而对他人权利或社会利益造成损害之权利。同时,管制权为权利所制约。在管制职权与职责的对立统一关系中,管制职责对管制权进行二次制约。社会法的核心范畴关系在其域内不同部门法中有不同的表现。经济法领域的主要矛盾表现为经济管制权与经济法上权利之间的矛盾,经济法上权利是完全的一般商品市场性权利。劳动法领域的主要矛盾表现为劳动管制权与劳动法上权利(劳动权利和经营自由)之间的矛盾,劳动法上权利是特殊商品市场上的权利,具有不完全市场性。社会保障法及其他弱势群体保护法领域的主要矛盾表现为基本生存管制权与生存性权利之间,此类生存性权利是非市场性权利,是因个人的天生不平等或意外事故而产生的基本生存诉求,形式平等的私法市场无法满足它。

(二)社会法学的范畴体系

在社会法学范畴体系内部,由低而高,可以划分为普通范畴、基本范畴和核心范畴等不同层次。普通范畴是对法律现象的某个具体侧面、某种具体联系、某一具体过程的比较简单的抽象,属于初级范畴。社会法学普通范畴大量存在于各部门法学,比如经济法学中的经济法、市场监管、宏观调控、经营者、消费者、不正当竞争、垄断、产品质量、土地划拨、房地产管理、银行业监督管理委员会、计划、税收征管等。

社会法学基本范畴是以社会法内全部法律现象为背景,对法律现象的基本环节、基本过程或初级本质的抽象,属于社会法学理论的基本概念。在众多的社会法普通范畴中,可以抽象出“公共管制权”“社会法”“社会法体系”“社会法的本位”“社会法的基本原则”“社会法律行为”“社会法律关系”“社会法主体”“社会法权利”“社会法义务”“社会法律责任”“社会法律发展”等基本范畴。

在社会法学基本范畴中,公共管制权内涵最为丰富。作为核心范畴,公共管制权是对社会法学众多基本范畴的的概括与总结,构成社会法学的基本元素和逻辑起点。公共管制权是我们认识研究社会法学的起点,也是认识研究社会法学的终点,是社会法学区别于私法学和公法学的标记。图1展现了公共管制权为其它范畴所不能替代的统驾全局的能力,全部的社会法规范和社会法学问题都以胚芽的形态包含于公共管制权这一核心范畴中,“是它的逻辑演化的产物、表现和实现环节”。


六、余论

虽然经济法学和环境法学的相关成果为社会法学核心范畴的研究提供了可贵的局部视角,社会法学相关成果更是做了开拓性的努力,但仍未能找到托起整个社会法学理论的支点,使得社会法理论有可能真正有效地指导我国的社会法实践。在社会法学核心范畴的证成上,我们不仅要秉持大陆法系的形式理性,注意社会法学核心范畴与其域内各部门法学核心范畴在逻辑上的一致性,以及与法学核心范畴之间的逻辑关联,还应特别研判社会法学核心范畴与社会法本位的区别,社会法管制权与公法统治权的区别。如此,法学才有望成为和谐统一的有机体,才能在不同法域和不同法部门间架起沟通的桥梁,降低社会法域各部门之间以及不同法域之间进行学术交流的成本。

中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:罗寰昕

实习编辑:钱锦霞

          审核编辑:何思明

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