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算法与歧视——从美国教育平权案看算法伦理与法律解释

来源:丁晓东
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2019/10/8

    作者简介

丁晓东,中国人民大学法学院副教授

文章来源

《中外法学》2017年第6期

摘要:本文借助对美国教育平权案件的分析,思考了算法的伦理基础与法律解释的基本原理。通过对若干美国大学招生政策中的算法的分析,可以发现算法并非一种完全价值中立的活动,算法总是隐含了价值判断。法律解释应当反思算法的伦理基础,而不应当盲目信任或依赖某种算法。同时,应当发展一种基于技艺的法律解释方法,这种方法可以运用某种算法,但法律解释方法应当将算法和特定历史传统与语境相结合,在特定的历史传统与语境中寻求弥合社会分歧、引领社会共识的法律解释方法。

关键词:算法 歧视 平等保护 法律解释 技艺

在大数据来临的时代,算法(algorithm)已经极大地改变了我们做出决定的方式,越来越成为人们关注的问题。如同大数据专家、《大数据时代》一书的作者舍恩伯格所说,大数据的特征是追求效率,而不是绝对精确;追求的是相关性,而不是因果性,在现代社会,大数据和算法结合已经颠覆了传统的决策方式。在这种背景下,基于大数据的算法就成为一个问题。大数据除了带给我们更有效率和更具相关性的判断之外,其公平性或正当性的基础何在?尤其在涉及到公共机构使用大数据和算法的情形下,我们更要问,基于某种算法的大数据使用是否具有正当性基础或伦理基础?

这并不是容易回答的一个问题。除了伦理与公平问题的复杂性之外,另一个难点在于算法的专业性和不透明性。对于很多企业而言,算法往往被当做商业秘密加以保护,人们往往很难理解算法的实际运作过程,例如人们往往很难理解某新闻App为何会推送其某条新闻,某购物网站为何会推荐某些产品;而对于很多公共机构而言,其算法也常常并不公开(这本身也是一个值得探讨的问题)。算法的专业性与不透明性为人们思考算法伦理问题设置了很高的门槛。

本文选取了另一条道路,本文通过探讨美国的教育平权案来探讨算法伦理问题。在本文选取的几个案例——Grutter案、Gratz案和Bakke案中,我们可以清晰地看到美国大学在录取招生时采取了何种算法,而且可以结合美国联邦最高法院的相关讨论来分析这些招生政策中算法的合理性。无疑,这些案例发生在大数据概念提出以前,而法院对于这些问题的讨论也没有使用诸如“算法”或“算法伦理”这样的术语。但另一方面,这些案例无疑使用了大量的数据,采用了不同的算法,而且,法院对于招生政策合宪性与正当性的讨论本质上也正是对算法伦理问题的讨论。在这个意义上,借用美国教育平权的相关案例来讨论算法伦理,可以帮助我们更为深刻地理解算法伦理的相关问题。

同时,在本文看来,通过讨论美国的教育平权案和相关伦理问题,我们可以更为深刻地理解法律解释问题。在本文所涉及到的若干美国教育平权案中,其中涉及到招生政策是一个算法问题,同时也是一个法律解释问题,因为这些案件的核心争议就是这些案件中的政策和算法是否符合美国宪法与法律的规定。

在进入正文讨论之前,有必要非常简单地介绍一下美国教育平权的历史背景。众所周知,美国在南北内战后虽然解放了黑奴,但对于黑人的歧视与隔离并没有消除。直到1954年,在“布朗诉教育委员会案”(Brownv.BoardofEducation)案中,美国最高法院才废除了“隔离但平等”的法律教义,认定对某个种族进行区别对待违反了美国宪法的第十四修正案。其后,经过六十年代的民权运动,很多美国大学在招生中采取了增加黑人等少数族裔的教育平权政策或纠偏政策(affirmative action)。这些政策一方面得到了一些人的支持,因为其具有增加少数族裔比例,改变少数族裔社会境况的作用。但另一方面,这一政策也被认为对白人和亚裔存在不公平,是另一种形式的肤色歧视,并因此受到了很多人的抵制。本文要讨论的几个案例正是在这一大的背景下发生的。

一、相似的案件、不同的判决

2003年,美国联邦最高法院审理了两个著名的教育平权案件:Grutter v. Bollinger案和Gratz v. Bollinger案。在Grutter案中,一位名为Grutter的白人起诉密歇根法学院,认为其招生政策违反宪法第十四修正案的平等保护以及1964年民权法案中不得基于种族进行歧视的规定。因为在密歇根法学院的招生政策中,除了考虑本科成绩、LSAT成绩、推荐信、社会活动等表现之外,该政策还允许考虑学生的种族因素;该政策主张,应当录取“相当数量(critical mass)”的少数族裔学生,从而实现法学院生源“多样性(diversity)”的目的。对于这种招生政策,此案中的原告Grutter认为,这种政策使得某些少数族裔“比其他不太受待见的群体具有明显高得多的录取机会”,因而显然违反了平等保护和种族中立的原则。

而在Gmtz案中,争议的核心则是密歇根大学本科招生政策是否违反宪法第十四修正案的平等保护。根据密歇根大学的本科招生政策,大学申请者可以因为某些原因而获得加分,例如可以因为是密歇根居民而加10分,因为是校友子