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我国社会法理论演进与研究路径之反思

来源:吴文芳
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2019/8/13

作者简介

吴文芳,上海财经大学法学院副教授,法学博士

文章来源

《华东政法大学学报》2019年第4期

 

摘要:我国现有的“社会法”概念起源于20世纪80年代早期对西方法学知识的引入,并在20世纪90年代多学科学者的探讨中完成学术启蒙。法律社会化、团体社会的规则及社会整体利益的维护构成社会法的学理起源。在21世纪的三轮学术争鸣中,社会法基础理论研究实现了理论演进:首先,证成社会法的独立性;其次,深化法律部门的展开逻辑;最后,以民法典制定为契机,聚焦私法与劳动法的关系,通过界定社会法与其他部门法的关系找寻自身定位。中国社会法理论的研究路径还存在着结构上的非均衡性:社会法理念与制度原理引入的不均衡、社科法理与规范法理发展的不均衡、社会发展与理论回应的不均衡。社会法既是新兴之法,也是传统之法,既是立法之法,也应是司法之法,既是理论之法,也应是教义之法。唯有合理调整才更能夯实理论、彰显社会法学科的独立品格。

关键词:社会法 法律社会化 核心范畴 私法 不均衡性

 

改革开放四十年来,我国法治实践虽曲折但成绩斐然,其中不乏以普通民众与社会弱者为关注重心的“社会法”的学术与制度贡献。社会法在中国兴起不仅是法律社会化的结果,更是对中国特色社会主义社会建设与社会治理的法治回应。正因如此,在社会法基础理论的演进中,独立性的论证是重要动因之一。社会法理论既体现了市场经济的法治共性,又反映了与西方迥异其趣的社会发展个性;既与传统学科有传承勾连,又有新兴学科的开拓发展。社会法理论的学术演进在西方进路和传统学科间牵扯和割裂,又在中国特色本体化与新兴学理中彷徨与推进。然而,在立法与理论的推进中,一些关键性的问题未得到妥善解决:未妥善处理立法与法律适用层面之间的互动关系;未处理好社会法的中国特色与市场经济法治共性的关系,或过于强调特色而忽视共性,从而过滤西方法治经验,又或者过于强调共性对中国社会特殊形态缺乏实质分析;未兼顾劳动法与社会法领域中其他子部门的研究关系等。近四十年的中国社会法理论亟需学术史梳理,本文试图勾勒中国社会法的知识谱系,描绘过去的学科发展脉络,并就学科基础理论的将来发展提出建议。

一、我国社会法的学理起源

(一)“社会法”的引入和早期研究

1.民国时期的社会法研究

对“社会法”的研究,20世纪30年代前后曾出现一次颇具学术水准与系统性的学术研究热潮。据考证,胡长清、黄右昌、李景禧、陆季藩、吴传颐等学者曾陆续发表各具洞见的学术论著,对社会法的概念、产生及演进、内容、地位、特质等诸问题进行了探索与争鸣。民国学者强调法律应注重“社会利益”,极为重视超越个人主义与自由主义的法律社会化,反映了当时处于政治、文化与社会三重危机中,学者们对问题整体式解决的轻自由主义渐进,重超个人主体强势推动的急迫态度。不过,民国时期的社会法研究在学术观点与理论深度虽已到相当高度,却并未对新中国社会法的早期研究产生直接影响。以上诸位学者的研究成果,在新中国法学文献中的最早收录也已经到21世纪早期,其后才得到研究者的关注,此时国内社会法理论已完成启蒙,且因社会法的丰富实践而具有特色。在社会法理论的知识谱系中,民国研究成果是社会法研究进入第一轮学术争鸣后重要的理论研究素材,但并非现有知识积累与传承之起点。

2.我国社会法概念早期的知识性来源

在改革开放后的法学发展历程中,社会法的概念认知可回溯来源为20世纪80年代初。此时出现的社会法理论研究论著引用最早的文献,为潘念之于1982年主编的《国外法学知识译丛·法学总论》。潘书对日本与德国学界著名社会法学者有关社会法概念、理论来源及体系之经典论述进行了编译与转述。潘书对社会法的独立学科意义大加赞赏,认为“社会法理论的内容,虽然在许多地方还含糊不清,但是,它使劳动法和社会法(及其研究)从原来的法律部门分离出来,成为独立的一门科学,是对现状做了宝贵贡献的。”这是我国改革开放后社会法研究中最早肯定其作为独立学科的表述。

西方对社会法基础理论的研究以日本为最典型代表。潘书对日本社会法学说的介绍是早期我国社会法理论的重要来源。其一是将社会法与法律社会化相联系,主张社会法是自由主义法秩序的修正,是法律社会化的产物。其二,社会法具第三法域属性。在“私法社会化”理论上兴起的社会法,自然不属于传统的公法与私法,而是公法私法相互交错,处于中间领域的新兴第三法域。其三,社会法的体系在学说中并未取得一致,有法域说,独立部门法说等多种学说。社会法的范围,日本学者有主张以劳动法和社会保障法构成独立学科说,也有以包括经济法、劳动法及社会保障法等在内的法域说。

自潘书对日本学界“社会法”概念与理论进行介绍后,20世纪80年代一些有影响的法律辞典将“社会法”列为条目进行解释,有法律史的书籍开始提及“社会法”在资本主义法律史中的影响,一些早期翻译自日本、德国的经济法、社会保障法著作也论及德国的狭义社会法即“社会安全法”。在当时理论研究资料尚匮乏的情况下,这是社会法国外资料的主要来源。

 (二)部门法视角下的“社会法”学理

社会法在我国的演进有其特殊的知识传承历史。早期以敏锐的学术嗅觉捕捉到“社会法”这一新的法律命题并进行研究的,多是经济法及法理学、民法等其他法学学科的学者,他们对社会法的论述与其所处法律部门在当时立法环境下的研究使命紧密相关。社会法在20世纪90年代初,仰仗于经济法、法理学和其他部门法学科的人才储备与理论积累,第一次获得了学术界的广泛关注。

1.社会法学理起源之一:法律社会化

早期注意到法律社会化而出现公私法的融合,对于法律体系的划分产生影响的多为经济法学者,盖与经济法以法律部门的地位在中国法学界面临的理论质疑关系密切。受制于缺乏“调整对象”而独立地位被传统法学学科质疑的困境,经济法学者试图在经济法本质及属性的论述中,寻求论证存在价值的新场域。早在1992年程信和就提出,归因于“社会本位与国家因素”,社会法区别于传统私法。社会法解决社会发展产生的问题,包括人口立法、劳动立法、社会保障立法与环境立法。而对于“社会性问题的经济法规范”,则是经济法与社会法的汇合部分,后续又有一系列著述涉及社会法的主题。张守文于1996年撰文反对日本学者的观点,他认为法律社会化并不足以孕育介乎于“公法”与“私法”之间的第三法域,社会法与公、私法并非“同一层次”的概念,社会法应是公法领域中的独立法律部门,具有“社会政策”属性。李昌麒、单飞跃等认为,“法律社会化”不是仅包括“公法私法化”或“私法公法化”,而是有实质意义的新兴部门法出现。社会法与经济法共同承担社会整合的法律功能,因而是与经济法并列的第三法域的法部门。王为农、吴谦认为,社会法自产生开始就是非特定化的概念,基本含义仍不确定且在学者间存在分歧。但社会法作为法律现象,具有三大特征即主体特殊性、调整手段和方法的独特性及法律规范上的混合形态。邱本认为,社会公共领域,其社会化要求比任何其他领域都更为强烈,在国家干预主义的主导下,借鉴先行之法的有益因素,又以其综合性补充先行之法的空白,就是社会法。由于社会法的目标与调整手段区别于传统法律部门,具有与经济法相近的法律属性,因而经济法学者多主张社会法应与经济法并列,属于公法与私法之间第三法域的新型法律部门。

这一时期,民法学者尽管不认为法律形式上存在独立于公私法之外的第三法域,但对社会法的认知仍在著述中有所呈现,多强调近代民法向现代民法转型产生的私权社会化现象。亦有法理学者在对中国法律价值与规范体系的建构中,将“社会法”与公私法并列,试图为社会主义市场经济法律体系的确定提供学理解释。“社会法”主要是作为一种有相同结构因素的法律群,即社会法域。当时影响较大的学术成果包括中国社会科学院法学所1993年所发表的《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》,该报告认为“社会法是市场经济另一种重要法律。它是调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称。它的法律性质介于公法与私法之间”。谢鹏程于1994年提出,法律基本结构包括私法、公法、社会经济法三类。社会经济法又分经济法和社会法,社会法则包括劳动法、消费者权益保护法、教育法、工会法、社会保险法等。

2.社会法学理起源之二:“团体社会”之规则

一些法理学者在构建法律体系时,关注到社会法功能与独特的规则模式,强调社会组织法在社会法中的重要地位,这对后来经济法学者及社会法学者论证社会法主体的特殊性有启发意义。葛洪义认为,社会法的功能,是通过社会力量干预个人权利,避免国家利益在量和质两方面的增强,也就避免了用国家生活取代私人生活的危险。谢晖进而阐述,社会法是有关社会(平衡权力和权利)的法律。“社会”是独立于国家的一种组织化模式,也是独立于个人的组织体及介于国家与个人之间的社会组织。可见,社会法中的社会是介于国家(政府)与个人之间的社会组织,“针对公法和私法各自调解公权和私权的特征,在两者之间设立中立的制约规则,这种规则就是社会法。”社会法的内容有社会组织法(包括经济性社会组织、政治性社会组织法、文化性社会组织法等)、社会救济法(如保险法、福利法等)、社会利益法(如环境法、资源法、能源法等)、社会行为法(如结社法、诉愿法等)。李龙等则认为,法律及其体系依据立法上的利益不同,可以划分为国家法、社会法、家庭法和自治法四大部类,并将环境与自然资源法、科教法、经济法等列入社会法之列。

在此基础上,学者对社会法起源做出了进一步阐释。郑少华教授自1997年开始发表关于社会法的系列研究成果且具有相当影响,在他看来,“公法—私法—社会法”对应的是“市民社会—团体社会—政治国家”,社会法的主体部分应体现为“团体社会之法”。因而,资源配置的主体包括市场、国家与社会,其中社会调节机制包括了社会公共干预措施、社会保障措施、社会交涉措施、社会自治措施等。俞江认为,社会法(Sozialrecht)来源于德国法学家基尔克(Gierke)提出的与个人法(Individualrecht)相对立的概念,其要旨在于将社会看成一种介于国家与个人之间的团体,从而成了所谓的介于公法和私法之间的领域的一种妥协认识。在董保华教授之后的系列社会法论著中这些观点得到了进一步的阐释,也为赵红梅教授之后建构的第三法域社会法论提供了理论依据。

3.社会法的学理起源之三:社会利益

“社会整体利益”或“社会公共利益”的独立存在最早为法理学者所关注,并结合社会法的概念界定进行了学术阐述。社会法的基本特征是以社会整体利益为本位,把公法和私法的调整方法结合起来,强调社会整体利益的福利性平衡,如现代经济法、劳动法、社会福利保障法、环境与资源法等。这一“社会整体利益本位论”发表于1995年,为后来董保华教授于2000年创造的“广义社会法”奠定了理论基础。王家福教授在向中央领导讲课时明确指出:“社会法作为一个法律部门主要是20世纪60年代以后的事情,法律性质介于公法与私法之间。其目的在于,从社会整体利益出发保护劳动者,维护社会安定,保障市场健康发展。”王人博也认为,社会法其名为社会法,在于其是以社会公共利益的维护作为其基本的价值追求,是在传统公私法之间衍生出的新领域。我国老一辈劳动法学者史探径对社会法的定义与此相近,他认为“社会法是以保护和社会整体利益密切相关的公民经济、社会、文化权利为主旨的公法、私法规范融合的法律领域的法律群体的统称。”

早期的理论研究从法律社会化、团体社会规则及维护整体社会利益三个方向对社会法产生根源的阐释,为后期社会法理论不同学术流派的后期争鸣埋下了伏笔。在之后的争鸣中,可以看到这几种旨趣不同的社会法起源阐释对社会法定位、体系等的影响。

二、独立法律部门地位之论争

继其他学科在20世纪90年代早期对社会法领域产生一定学术积累的基础上,逢官方急需确立社会主义市场经济法律体系的良机,社会法被列为全国人大确立的独立法律部门。九届全国人大将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”,这是我国官方文件中第一次肯定社会法作为一个重要的法律门类,十届全国人大法律委员会主任委员杨景宇将社会法解释为“规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和”。在官方定义中,社会法作为独立法律部门,调整范围有所扩张但仍以劳动法和社会保障法为主体。这一时期,围绕社会法的独立性开展了一场学术争鸣,时间跨度为21世纪初期至2008年《劳动合同法》的出台,其背景是国家政策目标体系中社会目标的不断发展,我国逐渐实行以经济改革为中心转向以社会改革为中心的体制创新。党的“构建社会主义和谐社会”“社会建设与经济建设、政治建设、文化建设协调发展”等社会政策目标,通过社会领域的大量立法不断落实,特别是2008年劳动法领域的多部新法的制定,保证了社会法的研究得到应有的重视与推动。主流法学期刊组织两次社会法理论聚焦,连续数年刊载近20篇社会法基础理论的学术论文,同时还有颇具影响的社会法学术专著面世,且著述作者以社会法学者为主体。从学术背景上考察,大部分社会法学者原来从事劳动法或社会保障法研究,另有一部分学者从经济法、环境法领域转而投入新兴的研究领域。

(一)社会法定位之界定

社会法学者对社会法的研讨有两个突出特点:一是不拘泥于官方“部门社会法”的界定,多角度论证社会法的概念与体系;二是开始旗帜鲜明地、系统地主张社会法具有独特的规制对象、调整原则、调整方式和法律责任。本次争鸣的最大学术贡献在于,提炼了社会法理论中的根本分歧并分别进行了阐释。本次争鸣中,现有的社会法界定被整理为狭义、中义、广义与泛义社会法,讨论最热烈的是中义社会法与广义社会法的论述。董保华教授是“广义社会法”的代表人物,其代表性著作《社会法原论》将社会法视作有着相同结构因素的法律群,第一次系统论述了社会法独立于公法与私法的第三法域特性。社会法成为独立第三法域的基础在于“社会公共利益”不同于“个人利益”与“国家利益”,“为维护社会利益而形成以社会本位为特征的社会法”具有独特的规制对象、调整原则、调整方法、权利体系与法律责任。社会法包括能够由社会(团体)自我管理的事务,即团体社会规则,如集体合同法、工会法。国家对私领域的干预只能出于维护社会利益的目的,劳动法、消费者权益保护法、环境法、妇女儿童老人保护法及教育法等也应是社会法域中的部门法。

郑尚元教授对于“广义社会法”持反对意见。他明确提出“社会法属于第三法域而不是第三法域的代名词,社会法是一个法律门类,而不是法律理念。”对社会法以维护“社会利益”为本位而展开逻辑体系,他认为“不存在只是保护个人利益而不保护社会利益的法律,也不存在只保护社会利益而漠视个人权利的法律”,如果仅从理念出发而构建一个庞大的社会法体系,将造成基础理论与具体制度的脱节,最终危害社会法的存在价值。而官方确定的“中义社会法”体系,郑教授也不赞同,无论是个体还是团体劳动关系,其主体内容是双方权利义务的确定,其私法色彩远甚公法影响,而社会法一般涉及公权或准公权机构,社会法的核心是社会保障法。许多社会法学者反对“广义社会法”支持官方的“中义社会法”。林嘉教授认为社会法应定位于劳动法和社会保障法,如果社会法尚包括环境法、产品质量法、消费者权益保护法等,则“过于宽泛,容易模糊社会法和经济法的区别与界限”。谢增毅教授也认为,将社会法等同于第三法域,将无法构建社会法自身体系,“法律部门说”是在充分借鉴域外经验的基础上,对我国社会法实践的本土资源的一种坚持或者利用。

这一轮讨论对社会法定位尽管未形成共识,但官方的“中义社会法”已经产生了相当影响,学者在使用“社会法”概念时,越来越倾向于在部门法意义上而非法域意义上研究社会法。

 (二)社会法基础理论的研究路径

颇为有趣的是,尽管社会法学者对社会法概念与定位等基础理论的重要性有共识,对于如何实现这些目标的路径却存在分歧。有学者坚定地主张,必须尽快构建既包含法律理念又包含法律技术规则的社会法基础理论体系,但更多的学者强调应从具体部门制度研究出发,逐渐上升抽象出有一定统摄性和可演绎性的基础理论。这也造成了首次学术争鸣的近十年间,进行社会法基础理论研究的社会法学者并不多。其现实原因之一,在于许多社会法学者有经济法研究的学术背景,未敢忘我国经济法基础研究曾遭受的挫折。例如,王全兴自2004年就曾反复警告,社会法学研究切忌把总论研究放在优先位置,更切忌仅依据某个社会法部门(如劳动法)的素材和研究成果抽象出社会法总论,而应当先研究各个社会法部门的具体制度、案例和对策,在此基础上研究各个社会法部门的总论。此观点深得郑尚元教授的赞同,他主张“尽快从制度与理念的学术纷争中摆脱出来,将研究精力放在社会法具体制度的理论研究中。”

三、独立法律部门的展开逻辑

(一)社会法定位之再聚焦

社会法理论的第二轮学术争鸣是第一轮争鸣的延续和展开,社会法概念之界定仍然是这一时期学者关注的主题。有学者认为,第三法域的存在不代表社会法即第三法域的全部,两者之间可能是包含关系或者部分重合。冯彦君教授肯定了“法域社会法”(“广义社会法”)的学术意义,但认为其回避了认识法律体系和界分法律门类的标准,社会法宜定位于“中义社会法”,以照顾现代法律体系逻辑性和法学体系协调性。余少祥研究员认为,第三法域是与公法与私法同位阶的概念,而非所有的第三法域的法都是社会法。董保华教授则强力回应学者对“广义社会法”的质疑。在他看来,“广义社会法”的质疑者是以学术领地而非学术逻辑来提炼法律门类的原理,其分歧实质在于是否认可“社会法”作为独立的“第三法域”的基础——社会及社会利益之独立存在。如不认可“社会”独立于国家与个人,社会法研究难免延续传统的国家视角。缺乏现代的社会观,难免倚重国家管制轻视社会自治。赵红梅教授尝试建构社会法作为公法与私法之外第三法域的基本理论范式。她对于社会法的理论论证路径是从私法与社会法中“人”的不同类型,引申到“人与人之间法律关系之不同”,再延至法律关系的内容、责任及司法救济(诉讼)程序,由于这些方面私法与社会法存在根本区别,需要不同的基本理论范式指引法律实践。但是,对于社会法基础理论是否能处理好跨越公私两大法域,并且能够在立法体制及法律适用层面处理好相互关系,不少学者仍持怀疑态度。

社会法定位问题虽然被广泛讨论,但“中义社会法”在事实上已经影响并塑造了中国社会法立法与学术的生态环境。2006年9月2日,中国法学会社会法学研究会成立,这是社会法最重要的高规格研究平台。研究会成立之初,对成员吸纳标准曾在“广义社会法”与“中义社会法”之间摇摆,曾涉足社会法研究的其他学科学者受邀入会,但经过十余年学术活动之后,现在沉淀下来的较为固定的成员以劳动法和社会保障法学者为主。2007年教育部高校法学学科教学指导委员会又将劳动法与社会保障法增列为法学学科14门核心课程之一,这又进一步使得社会法的教学研究力量凝聚在劳动法和社会保障法学者身上。社会法学科也受益于法学学科招生权限的调整,在主流法学院系开始以法学二级学科独立招收硕士生甚至博士生。社会法研究力量日益发展壮大,为近年来蓬勃发展的社会立法做出理论贡献,已成为我国法学研究中不可小觑的力量。“中义社会法”事实上成为中国社会法的通行理解,一方面研究力量以劳动法和社会保障法学者为主体,兼有慈善法与弱者保护法的研究;另一方面在理论上又产生了社会法与其他学科关系的新问题。

(二)社会法核心范畴之凝练

1.社会法核心范畴的意义

在社会法基础理论的第一轮学术争鸣中,对于社会法的理念、价值、观念、本位等问题,学者们已经形成相当程度的共识,更急需的是深化社会法核心范畴的讨论。从学科建设的层面而论,社会法核心范畴是社会法体系建构和叙述的逻辑起点问题;从价值层面论之,它集中体现了我国社会法的法律价值指向和精神内核。“社会利益”与“社会本位”等核心概念,尽管能够较好地反映社会法的法律价值,但过于抽象与理念化,转化于法律形式具有较强的不确定性,难以作为统领社会法基础理论的核心范畴,也不能据此形成与法理学及其他应用法学学科交流的共同话语体系。而以“权利”提炼核心范畴,在我国法理学界有充分的理论探讨,并在此基础上构建了法学内部及法学与其他学科交流的话语体系。早在1993年,张文显教授就将法学基本范畴从权利义务二元提炼为权利一元,在法学理论界与部门法中形成了学术共识。正是在此背景下,社会法学者试图以“社会权”为社会法核心范畴建构统领社会法体系的理论规则体系,一些宪法学者也加入了“社会权”的研究队伍中,拓展了“社会法”的学术对话空间。

2.“社会权”作为核心范畴

宪法学者对于社会法的研究,多从宪法上的社会权为阐发点。徐显明、曲相霏认为,经济法、劳动法、科教法、社会保障法的相继出现正是社会权要求的结果,故这些法律可归于社会权之下的法律部门,此外社会法还应包括相应的救济权法。这些观念对后来的社会法学者产生影响。社会法学者在第一轮学术争鸣中就曾提出“社会权”作为社会法的核心概念或范畴。在第二轮学术争鸣中,社会法学者对“社会权”进行了较为深入的阐述,并有一系列的学术成果。冯彦君教授提出“权利是法学的基本范畴,社会权利是社会法学的基本范畴。社会权泛指弱势群体享有的体现社会正义的经济、社会和文化权利,社会法是保障和捍卫社会权的法律制度体系。”李炳安教授认为,社会法就是顺应社会权保障的要求,不断将“应然权利”转换为“法定权利”,将“宪法权利”转化为“法律权利”,并围绕着社会权体系构建起来的法律部门。汤黎虹教授认为,社会法应当“以社会权利为本位,构建社会义务供给围绕社会权利需求来运行的范式”。同时,宪法学界对于社会法的研究自21世纪渐入佳境,宪法上的社会权被认为是普通的社会法上社会权的立法依据、审查依据和解释依据。宪法与社会法学界也基于“社会权”开展了一系列的学术对话。

然而,在以“社会权”为核心范畴构建我国社会法理论体系的同时,一些深层次的问题也暴露出来。宪法上的社会权是一种强烈依赖政府税收汲取和再分配能力的权利,如果过多地强调“社会权”是公民在宪法上的基本权利,就有可能大大激励中央政府强化税收汲取和财政再分配的动机和能力,而政府事权的扩张也有可能导致公权力的进一步膨胀。再者,宪法上社会权的实现蕴含着公民对于政府的高期待,本可由非政府组织来满足的部分社会权性质利益诉求,一旦被解释为宪法上的社会权则可能进一步压缩社会自治的空间。宪法的公法特性存在可能迫使社会法公法化,从规范部分社会转向规范全体社会的危险。

3.社会管制权”作为核心范畴

以“社会权”为社会法核心范畴受到的指摘,并非空穴来风。我国法理学者曾从政治哲学原理出发,强调社会法律生活最基本的矛盾不是权利与义务的矛盾,而是权利与权力的矛盾,进而对法学核心范畴提出权利与权力统一体的“社会整体权利”理论,目的在于强调公民个体与国家的矛盾占据所有社会法律生活的主流。尽管在私法或公法领域中,权利与权力之矛盾并不凸显。中国现代社会法的发展,其公认的社会前提条件是从总体性国家中分化出市场与社会,形成“国家—社会—私人”三重空间结构。在社会法赖以生存发展的“社会”中,仍需要借助私权利与公权力的方式构建法律形式。私权利与公权力之间要达成一种平衡,既要防止私权利的无限膨胀,导致国家行政管理无法实施,又要防止行政权力的滥用和任意行使而导致对私权利的非法侵害。仅有“社会权”概念的引入并不能解决国家权力扩张的问题,因而有必要进行改造。近来有学者对社会法的核心范畴发表了有创新性的学术成果。如钱叶芳教授主张,社会法的核心范畴并非“社会权”,而是为保障社会权实现由执行经济和社会职能的独立或非独立的公共管制机构行使的“公共管制权”,公共管制的法律化问题,包括对管制机构体系(如专业管制机构、综合管制机构和社会管制机构)的构建,对利益集团、政治压力集团及公共舆论俘获或监督管制机构的法律控制,才足以将社会法从私法社会化、公法社会化现象在规则上区分开来。

学者们对核心范畴的讨论值得赞许,但从宪法上的“社会权”到社会法上的“社会权”,急需的是社会法各子部门法以法定权利为依据的司法保障,在司法中厘清公私法请求权与社会法请求权的关系。对此劳动法对此已有一部分研究成果,后文将谈及,但其他领域如社会保障法权利理论严重供应不足,遑论构建超越传统私法上请求权与公法上的请求权的社会法请求权。“社会管制权”的提出有助于将社会法与公、私法的核心范畴相区分,但该概念来源于美国法,在理念上体现社会法价值无碍,但在法律适用上如何嫁接入以概念法学为轴建立的司法体系并反哺立法,尚停留在纸面阶段。

四、社会法(劳动法)与私法的关系

前两轮社会法的学术讨论,对于如何在立法与法律适用上系统性地处理社会法与其他部门法,尤其是与私法的关系,进而较为妥当地处理社会法独立地位的问题却鲜有提及。2017年出台的《民法总则》第128条规定“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定”,相较于《民法总则》草案,其中的“劳动者”三字被删除,可见立法者对劳动法与私法关系的判断似乎也犹豫不决。私法是否有可能吞并劳动合同法甚至劳动法,又或自此真正与社会法分道扬镳,围绕着这些问题,社会法学者的学术使命感倍增,社会法与私法关系问题的学术重要性凸显。

(一)劳动合同法作为私法?

劳动合同法是劳动法体系中与私法联系最为紧密、最有亲和性的部分。早在20世纪90年代,《合同法》的立法者就考虑过设置“雇佣契约”的有名合同,但未能成功。当时已有一些学者讨论劳动合同是否应归入雇佣契约,劳动合同法是否应视为民法的特别法。在《劳动合同法》制定前后,民法学者与劳动法学者就此有过争论,但双方大多仅亮出观点,并未就此进行深入的系统性研讨,更未进入法律适用层面探讨具体如何处理两者关系的问题。直到民法典编纂进入议程,学者们才开始就劳动合同法与民法定位的问题展开大辩论。

反对将劳动合同纳入民法典债篇有多种理由。董保华教授认为,社会法针对的是形式平等实质不平等的社会关系,劳动法中的不平等是具体而非抽象的,民法的形式主义调整方式试图解决劳动法的问题,注定将无功而返,反而将劳动法作为社会法的体系与功能;谢德成教授认为,如将劳动合同法纳入民法典,则劳动法构建的体系将被完全打乱,法律割裂的局面将产生,更为可行的做法应是将劳动合同法适用范围外的一般雇佣合同纳入民法典。战东升也认为,在我国集体劳动关系法尚未充分发挥作用的现状下,贸然将劳动合同法纳入民法典有可能削弱对劳动者的保护。无论是从立法体系、法律性质还是从立法技术上,现阶段我国都不宜将《劳动合同法》纳入民法典。

赞成将劳动合同纳入民法典的学者并不认为劳动合同法纳入民法典将影响社会法的独立地位,他们主张将雇佣合同纳入民法典,既能为无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则,也能为劳动关系适用民法规则提供制度的连结点。粟瑜与王全兴教授认为,在民法典中整合劳动法相关规范不仅不会削弱劳动法的独立地位,反而有利于理顺民法与劳动法的体系关联奠定制度基础。刘绍宇则从法律适用的教义学困境出发,主张劳动合同法在现实中迫切需要民法支撑,这既体现在法律解释的适用方法上,也体现为立法上整合的迫切性。民法典应设置“雇佣合同”,对劳动合同法无法保护的,特别是互联网与新业态发展产生的类似雇员提供保护,另一方面,应在劳动合同法中引入民法的准用性条款。这种观点也得到部分反对将劳动合同法纳入民法典学者的支持。

(二)劳动法作为特别私法?

如果说对于劳动合同法属于特别私法这一论点尚能为部分社会法学者所接受的话,当沈建峰教授抛出劳动法作为私法这一似乎“离经叛道”的命题时,学界不禁泛起涟漪。沈教授主张民法典制定过程应解决民法与劳动法的关系问题,民法是私法的一般法,劳动法应是私法的特别法,劳动法应作为私法社会化的发动机。其主要理由在于劳动法应保障劳动力资源的市场配置,劳动法教义学残缺只能在民法教义学体系中得到充分解释,集体自治的双轨制结构也能将集体合同法融入民法的理论与制度实践,至于劳动法中的公法规范则可以用公法在私法上的效力理论予以解释。照此逻辑,劳动法作为社会法的独立性所赖以建构的机制几乎全部可以归入私法特别机制,由此将导致部门社会法的大幅坍塌。自社会法学术争鸣以来,这是所遇到的兼顾抽象法理论与具体法教义学的最为体系性的学术挑战。

社会法学者大多反对劳动法作为特别私法这一命题,他们的论述主要集中在如下三个方面。第一,社会法与民法的理论基础并不相同,有机体社会内部主体的差异性、相互关系的伦理性都决定了社会法不能以概念法学的方式进行分类。第二,仅从民法的形式主义角度、秉持传统公私二元划分法分解新兴法律学科,是对作为实质法的社会法视而不见,也将严重影响我国现实存在的新兴法律学科体系性与功能性。第三,民法私法自治与权利本位基础也会因社会法全面引入而受到侵蚀,走得过头的私法社会化不应当是民法的本意,更不应当将劳动法作为私法的发动机,既破坏私法原则同时瓦解既有的社会法体系。

社会法学者对私法的排斥与警惕情节不仅是正当的,甚至是值得赞许的。社会法从传统形式主义法学中发展出来,其背后是一部阶级奋斗史,这已经为工业国家社会法发展史所证明。形式理性被奉为教条的私法能有“社会化”的倾向,其推动力也来源于此。“社会主义”作为理念与国家治理模式,目的之一就是矫正市场经济下形式主义法治的弊端。我国社会主义革命走的是农村包围城市的道路,1949年以前工业经济与市场经济尚未发育充分,1949年以后又受“极左”思潮冲击,由于特殊历史原因学者们对私法有亲近感,对自由市场经济的社会问题认识不充分、不深刻,从而容易对形式理性法治的缺陷“选择性失明”,对社会法回归私法的危害感受不深。然而,如果过度以立法论与社科法理的视角研究社会法基础理论,偏废社会法上权利行使的规范法学研究,面对主要以概念法学的成文法体系为适用方式的司法制度时,又容易使得社会法理论被限缩在学术研究的范畴中,而与“法律人共同体”所追求的法律适用方法隔阂日深,更将削弱自身影响。从这个角度看,劳动法与私法关系的讨论恰恰是社会法为扩大影响力,在研究方法层面反思的良机。

五、中国社会法理论研究的不均衡性及其调整

新时代中国特色社会主义法学学科体系建设强调,法学学科建设必须立足中国实践,坚持法学的中国标准,以中国的立场、标准、方案来对接法学的学科建设。这就意味着,中国社会法的理论发展不是脱离全面依法治国实践的另起炉灶,也绝不是对西方法学的亦步亦趋,而是应当具有国际视野、回应时代需求并充分照顾中国法学实践的。从中国社会法理论发展的争鸣来看,社会法的研究路径在如下几个方面仍具有相当的不均衡性,唯有及时调整才能走出有中国特色品格的社会法学之路。

(一)社会法理念与制度原理引入的非均衡性

自19世纪末20世纪初自由资本主义向垄断资本主义转型以来,为应对全方位的社会危机,作为社会调控重要方式的法学理论与实践均发生了深刻变革,“法律社会化”就是其自我革新的表现。法律社会化在理论上具体体现为三点。(1)私法的社会化。形式理性与个人主义在民法中不断被挑战,具体社会情境中人的形象与抽象理性人之间的矛盾越来越不可调和。所有权、侵权法及契约法中均出现了对形式理性与个人主义反动的规则。(2)社会政策成为法律的优先考量事项。国家的社会政策主要关心政府干预的界限和范围、公共行动与市场机制的界限,如政府、家庭、市场和志愿组织等发挥作用的机制等问题。国家法开始以解决社会问题、满足社会需求和提升社会福祉为目标,以国家干预为手段,以法律为形式,更公平地分配社会资源。(3)社会自治空间逐渐生长并被法律承认,从而创造出与传统的私人与国家不同的“社会”空间。这三种理论在我国社会法理论的启蒙期均被重视并引入,且在第一轮与第二轮学术争鸣中作为重要论据,显示出我国社会法对于基础理论尤其是学科理念的重视。

从制度原理的发展看,西方国家的法律社会化在实证法中的调整既缓慢又呈现出阶段性发展特征。在逾百年的漫长历史时空中,欧美通过对传统法律的改造逐个解决了这些社会问题,且为社会自治留下了空间。

19世纪末法律社会化主要来自劳工运动的压力,实质上是资本主义国家中各种社会阶级之间寻找共识和平衡的法律探索。法律社会化一方面推动国家转变社会政策以保护弱者,20世纪中叶后社会保障法得以发达;另一方面促使社会团体的自治得到承认。劳工运动以拒绝国家干预的姿态,在宪法结社权的保护下,以社会团体形式与雇主达成集体协议,躲避了不断扩张的国家公权力。劳工法在西方国家从此走上了从一般的私法到特别私法的道路,集体合同被视为“集体行使的私法自治”。在这之后,消费者运动、女权运动、环保运动陆续登上历史舞台,通过消费者保护法、妇女权益保护法及环保法等法律领域的创立与革新,基本回应了社会诉求。早期虽有“社会法”理念,但缺乏构建统一“社会法”以解决社会问题的根本动力,迄今也未见成体系的社会法理论。只有一个例外:作为后发资本主义国家的日本,在20世纪遭遇有如当今中国各类社会问题的集中爆发,单个击破的时间被大大压缩,故而,社会法作为探求解决所有问题的总药方被推崇,日本也由此发展成为“社会法”理论的大本营。但在20世纪70年代后具体社会制度充分回应和解决社会问题后,日本学界关于社会法基础理论的学术话题也逐渐沉寂。

在我国现有的社会法理论研究中,已经充分关注社会法的“法律社会化”起源,在价值理念层面对西方社会法研究已经积累相当的学术储备。然而,结构性失衡也显而易见,西方传统法学科业已形成的逻辑自洽的制度性原理,如从社会政策到社会保障法的公法理论发展,以及对劳动者从一般私法到特别私法保护的私法转型等引入明显不足。在第三轮学术争鸣中,社会法的该弱点体现得较为明显,即对于西方社会法的制度原理知识储备不足,当面临传统法学的质疑时,不能迅速凝练出同层面的中国社会法学术共识。随着社会法立法与研究的不断深入,下一轮学术争鸣中“劳动法公法论”“社会保障法公法论”可能不断出台,对此,讲求独立品格的中国社会法应未雨绸缪、有所应对。

(二)社科法理与规范法理发展的非均衡性

在社会法理论的争鸣之路中,学者们遵循的大多数是反形式主义的路线,这从早期社会法三大起源的法律社会化、团体社会规则与社会整体利益说就体现得极为明显。围绕这几种理论学说,社会法学界进行了大量的理论证成,但主要方式是引入社科法理如法律社会学、社会政策等理论框架,以论证社会法对实质不平等的矫正。与此相比,从规范法理角度对社会法独立性或特殊性的论证极少。

社会法自20世纪末被官方界定为法部门时,在中国私法的形式主义与法规范性体系化之前,已先行构建了较为独立的法律规则与法律适用机制。1995年《劳动法》适用之时,作为社会法最重要子部门的劳动法与民法的分野就已产生,劳动法与民法在法律定位与司法适用中一直呈切割状态。当中国民法学教育强调以法教义学为中心,培养大批规范运用法教义学的法律人共同体时,社会法的主要构成部分——劳动法在立法与司法上均未平行发展而是体现出相当的滞后性,主要表现在:第一,独立的劳动立法对于既有的债法规则吸收借鉴较少,又受制于社会法的独立性而缺乏准用性规范,导致一部分可适用债法规则的案件无法可依,过多地由劳动仲裁或法院适用进行价值衡量;第二,劳动立法突破私法形式主义制定偏重保护劳动者的规范,或立法技术不足或体系性不够,导致司法中出现过分关注社会法理念而忽视规范解释的现象,反过来又扼杀了社会法独特的体系性规范解释的成长空间。与此形成鲜明对比的是,即使是德国劳动法中最具社会法特色的集体合同效力理论,也是辛茨海默在突破私法解释学基础上而建构的。至于社会法的另一重要部分社会保障法,由于其制度大多体现为公共政策,在规范法理上的不足更为明显,以至于社会法基础理论的探讨中,对社会保障法的关切极少。

正是由于社科法理与规范法理的发展不均衡,导致法学界对社会法独立的不信任感与日俱增,以劳动法与私法关系为例:如果不将劳动法引入私法轨道,那么劳动法很有可能既无法促进劳动力资源的市场化配置,又无法实现社会保护功能的有效性、可预测性与合理性。应当看到近两年来,社会法的规范法理分析已经崭露头角。一些在教义学基础上讨论社会保护的学术作品屡见发表,且已经成为青年学者的主要研究方法。循此路径而不断积累,中国社会法的理论发展必将有大的突破。

(三)社会发展与理论回应的非均衡性

在西方社会中,立法与司法对于形式理性的教条式信奉导致了弱者的生存危机,从而开启了国家福利政策和干预主义,又使得“国家的社会化”和“社会的国家化”成为社会的重要特征。国家与社会由分离走向了融合,市民社会结构由此遭到了极为严重的破坏,资本主义合法性也面临危机。哈贝马斯强调,只有当社会文化系统在市民社会中获得高度的自治和空前的解放,并且与政治国家之间形成良性的互动关系,国家统治才具有不竭的合法性资源,社会才能获得进步与发展。而那些“或多或少自发地出现的社团、组织和运动,它们对私人生活领域中形成共鸣的那些问题加以感受、选择、浓缩,并经过放大以后引入公共领域。旨在讨论并解决公众普遍关切之问题的那些商谈,需要在有组织公共领域的框架中加以建制化,而实现这种建制化的那些联合体,就构成了市民社会的核心。”在西方,“团体社会之法”作为“社会法”的重要理论源泉是理论对社会发展的良好回应。

与此相对比,中国改革开放后所面临的社会问题,基于“社会主义”的本质特征,其解决既不是也不可能是社会运动。这就使得中国社会法的理论提炼天然地缺少最根源的支撑——社会力量的参与,以“团体自治”为理论依据的社会法理论在现阶段缺乏足够的现实阐释,因而难以支撑中国社会法理论的有效发展。但是,让人深感困惑的是,如果说根植于西方社会的社会法不适应中国社会,那中国社会治理与社会建设的特性究竟应主张怎样的社会法?如果过分强调中国社会法的社会政策性,容易忽视社会政策所带来的全面国家干预,忽略公权力对私权更为强势的侵入就可能导致私权的危机。这些问题需要社会法学者创造新理论的同时,较好地回应合理关切。

(四)构建中国特色社会主义的社会法教义学

有深切社会关怀与学术抱负的中国学者,面对社会问题累积的中国,在学术旨趣上希望通过“社会法”理论,整体性回应社会问题,这与民国时期社会法理论的勃兴有异曲同工之妙。必须承认,“社会法”概念与社会法的独立法律地位,为社会问题的解决提供了自上而下的管道,也为“社会法”理念从立法者到司法者的普及产生了一定影响,以矫正形式主义的方式实现实质公平。对于社会法研究者而言,在学术讨论层面,不论广义、中义、狭义或泛义的社会法,只要在清晰界定的前提下,都可以“社会法”之名进行研讨。但是,当官方将“中义社会法”作为独立法律部门列入中国社会主义法律体系之时,仅从立法论与社科法理层面论证“社会法”的意义就已不那么强烈了。官方的“中义社会法”对于现实塑造之影响是不可否认的,从立法体系——法学学科设置——法学核心课程门类——学术研究团体各个环节,在立法资源、学科资源、人力资源等各方面打造了中国社会法的生态环境。研究者不能回避中国特色的社会法研究环境反而应积极作为。故而,社会法的发展空间不依赖于法学界对该学科的认可,而依赖于自身在法律适用产生的影响及随之对立法的反作用。社会法不仅是立法之法,更应是司法之法,不只是理论之法,更是教义之法,既是新兴之法,也是传统之法。社会法基础理论将来的发展道路,一定是平行于立法论与社科学理研究层面,凝练出独特的中国社会法教义学。社会法教义学不仅是工具性的——具有与传统学科对话的功能,更是目的性的——不断将法外的社会法内化为法内的社会法,将中国特色社会主义的社会政策转化为规范法学的请求权体系,实现社会法理念与制度原理、社科法理与规范法理、社会发展与理论回应的良性互动。

 

中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:孙家艺

审核编辑:何思明

 

 

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