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社会法:体系化、定位与制度化

来源:乌尔里希·贝克尔
31
2019/8/11

作者简介

乌尔里希·贝克尔(Ulrich Becker),德国社会法与社会政策马普研究所教授

译者简介

王艺非,德国社会法与社会政策马普研究所博士研究生

文章来源

《华东政法大学学报》2019年第4期

摘要:社会法旨在令人在与他人的共同生活中仍保有自由。社会国内部的政治共同体为此承担法律责任。德国社会法的核心是社会给付法。社会给付是国家负责的金钱或实物给付,其服务于社会性目的。德国社会给付体系从制度上可分为四类。从宪法角度观察,这些社会给付应力求使自由与平等达致某种平衡,社会给付的提供指向社会国的目标,并且必须注意基本权。鉴于宪法规范的开放性,社会法往往体现为“凝结的社会政策”。社会法同时也表现出与其他领域的紧密关联,因为其与劳动关系、家庭关系、私人保险相联。德国社会给付体系主要依照风险与需求而架构。德国社会法的组织架构首先遵循与联邦国家相应的《基本法》上对立法、行政、财政的规定;同时也遵循社会保险人的独立化,或自我管理原则,这一原则旨在连接社会领域与国家领域。德国社会法被其特别的结构与原则所印刻。一方面,其法律结构体现为给付承担者、给付资格者、给付提供者间相互的法律关系,这些法律关系的整体称为“给付提供三角关系”;另一方面,社会法立基的原则包括安全、团结、自我责任、保护有效性原则。

关键词:德国社会法 社会国 社会性目的 社会给付 社会宪法 自我责任 自我管理

一、体系化:特征与干预类型

(一)社会法的目的

1.出发点社会法是应使依附于共同体的人过上自由与幸福的生活成为可能的法。何时产生社会法的概念并不明确,至少早在1810年的一份文献索引“关于战争负担与战争损害”中就曾出现过社会法的称谓。在这份索引中引有一部于1800年未署名发表的作品,作者写道:“所有向国家之整体或国家之部分所要求的,而国家之整体或国家之部分必须给付的那些东西,都必须由所有人共同给付。”作为对此的补充,作者还称该原则系“来自于一般性的社会法”。这一社会法的原初释义明确表达出一种共同体的责任,在之后19世纪的进程中,这种责任不断被提出与进一步阐释。在社会法被提出几十年之后,学者赫尔曼·勒斯勒尔(Hermann Roesler)将“社会之法”称为“关于社会性自由之规则”,作为第一批社会法的研究者之一,他尝试科学地把握这种法。社会法旨在令人在与他人的共同生活中仍保有自由。
不过,正如洛伦兹·冯·施泰因(Lorenz von Stein)所强调的,自由的实现往往是充满前提的,故社会关系之秩序不可以仅仅交由社会成员去形成。施泰因提出,国家必须“促进其所有成员在经济上与社会上的进步”。正是对这项要求的承认与贯彻成就了今天的社会国——即一个应关照社会安全与福祉的国家。而社会法便是应实现社会国之任务的法。社会法关注的是人类行为所处的具体生活现实,并参与形塑之。社会法生发于人的共同体依附性,亦生发于政治共同体对生活于其领土上的人的幸福所特有的法律责任——这种责任,置身于启蒙运动的精神之中,立基于19世纪至20世纪初一系列革命的磨合以及由此碰撞出的政治、经济、社会变革之上,已经成为一项越来越重要的特别任务。社会法中的“社会”远远超出对于人际交互意义上的社会之描述,社会法中的“法”也远远超出“将作为个体的人类意志承担者之间的关系彼此整合进某一关系中”意义上的法。社会法的目标在于“解决某个‘社会性’问题(soziales Problem)”。
2.特别的社会性目的
若说对此出发点——即社会法是通过解决社会性问题旨在实现特别的社会性目的之法——达成了共识,难得多的则是确切描述这些“特别的社会性目的”。社会国并不遵循某种“蓝图”。仅仅鉴于社会国所要涵盖的事实关系的多样性,人们就不可能期待这种“蓝图”。而且,社会国的行为常常出于历史偶然以及政治考量,其会受到上位行为模式的影响,尤其会带着文化的以及国家哲学的印记。所以,对历史发展的考察将有助于把握社会国,而比较视角将使这种考察更加敏锐,因为通过比较将使社会国行为的共同点与不同点凸显出来。当然,对法律规范发展的考察同样富有助益,因为法律规范引导并反映着社会国本身的发展。
社会法第一项特别的社会性目的就是避免贫穷,在积极意义上也就是对最低生存的保障。随着民族国家的建立,最低生存保障这一长期以来由家庭与教会承担,之后在“良善警察”(gutenPolicey)意义上归属于城市的任务,成了国家的任务。启蒙运动时期的许多重要立法都为这一发展提供了明证。如在《普鲁士一般邦法》(Preußisches Allgemeines Landrecht)中就写道:“国家应向那些不能自负生计,也不能从其他依照特别法有义务为其提供生计的私人处获得生计来源的国民提供饮食照料。”随着德意志联邦共和国的建立,最低生存保障这一任务在德国获得了宪法基础。后来,联邦宪法法院更是从《基本法》第1条第1款确立的保护人性尊严的义务中提取出了个人对于提供最低生存保障的主观请求权,并确认这种最低保障不仅是物质意义上,也是社会—文化(sozio- kulturell)意义上的。
伴随工业化进程与随之而来的涉及劳动者的社会问题,对一般生活风险的保障(Absicherung gegen allgemeine Lebensrisiken)就进一步成为社会国的任务。这一任务一开始是由矿工、手工业联盟、船员最初的保险制度完成的,这些保险制度在逐渐发展出的工商业法(Gewerberecht)中得到规定,从而作为私法上对抗疾病与工伤事故的保障制度获得了重要性。随着俾斯麦在德国引入社会保险,一个新的纪元开始了。社会安全成了一项范围越来越广的国家任务。这一发展的背景是社会变革、政治目标设定、国家哲学考量的特别混合。不过,尽管在德国社会保险的产生史具有诸多特殊性,其还是迅速传播至国际。国际劳工组织(ILO)第102号社会保障最低标准公约就反映了20世纪中期在社会保险领域所达到的成就,而这一水平随后也很快就经由一系列新发展而被显著超越了。
第三项,也是较新的社会法的特别的社会性目的就是社会性融合(gesellschaftliche Integration)。社会性融合的形式尤其包括对那些处于特别的生活处境、有特别需求者的促进,以及对社会性制度(gesellschaftliche Institutionen)的支持。此时,相应的社会国措施应保障的是社会性的参与与分享(gesellschaftliche Teilhabe)。举例而言,这类措施包括:对教育、对参加职业生活的促进,对劣势的平衡,以及对家庭与福利机构的支持。
3.国际情形
现如今,所有上述目标设定在发达国家中均得到遵循。不过,无论从落实方法还是从国家干预程度来看,追求上述目标的方式都十分不同。这一点其实也体现在那些国际层面的法规范上。社会国的任务往往以十分开放的形式,通过一般性的社会国条款所要求与保障,如德国《基本法》第20条第1款与第28条第1款。而更精确的社会国的规划则蕴含于对社会性权利(soziale Rechte)的规定中。社会性权利规定于特别的国际条约与人权公约、许多国家的宪法及欧盟基本权宪章中。一些德国州宪法中也有对社会性权利的规定,既有《基本法》产生前就有的规定,也包括两德统一后的新规。相较之下,德国联邦基本法则呈现为一个例外,因为其没有规定社会性权利——这一方面被理解为对之前纳粹政体之背离法治的回应,另一方面也是对之前独特的法律发展有意识的背弃。实际上,规定社会性权利不像是只为引入主观权利,而更多是为了确立法律上被保护的利益并对国家施以落实的义务。若不谈(形式上的)平等原则,而仅从实质内容上来看,则这些社会性权利包括:(1)对劳动的权利,(2)对社会安全与社会救助,包括对家庭之保护的权利,(3)对健康的权利,(4)对教育的权利,(5)对居住的权利。

若要寻找国际通行的社会法概念,至少有一个很重要的特征就是各国对社会安全(sozialeSicherheit)(风险保障,也包括家庭促进与健康照顾)与社会救助的区分。在欧洲层面则建立了内涵更全面的社会保护(sozialer Schutz)这一概念,而在德国之外的其他欧洲国家,社会法这一概念往往只是用来将社会保障法与劳动法置于同一概念之下。
4.社会国行为的层次
如今,社会法的核心系由社会给付法(Sozialleistungsrecht)构成。社会给付是由公法上的主体(直译为承担者,Träger)管理,于存在需求时提供给请求权人的实物、劳务、金钱给付。本文的重点也是社会给付法。《社会法典》(SGB)第一编第68条列举了这些社会给付(不过该列举所表明的已不再全然是最新的状况)。由这一条的列举便可确立形式的社会法概念(formeller Sozialrechtsbegriff)。不过,一方面,社会法并不仅限于给付提供,另一方面,考察社会法的前提条件与其边缘领域,对理解社会法而言也是很重要的:
被前置(vorgelagert)于社会法的一个社会国行为的层次,是生存照顾(Daseinvorsorge)之给付,也就是提供与分配那些对生活十分重要的物品以及参与社会生活所必需的那些基础设施;在欧盟的概念体系下,这也被称为公共利益服务(Dienstleistungen im allgemeinen Interesse)。其中,那些指向一般性人格发展的生存照顾是与社会法紧密联系的。在这两个法领域的交叠部分中一个十分重要的方面就是健康照顾。因为健康照顾不仅仅通过国家负责健康事务的机关,也主要通过公共健康系统来提供。相应的,在欧洲十分普遍的国家健康服务以及疾病保险就都具有健康照顾的功能,这两者的任务都总是包括确保提供健康给付。这种社会保险与生存照顾之间功能上的交叠导致了对这两个不同法领域的协调需求;此外,在德国,由于其联邦制度背景则进而产生了一些难题,正如医院计划(Krankenhausplanung)的例子所展示的那样。
社会法同时还通过一些独立的法与政策领域而获得辅助,从而,这些法与政策领域便以某种方式显示为与社会法具有同等地位的相邻领域。其中,尤其重要的是教育法,其显示出与社会法的多重联系。例如,社会法正是通过教育促进以及职业教育来规范少年儿童扶助的个别次领域的。此时也会产生领域间的交叠,并再次显著地表现出德国联邦制下的一些特征,如学前儿童照料的情形。在社会法内部也并不仅仅通过给付,同时还通过其他工具来实现其特别的目的,这些工具尤其包括制度性促进(例如,职业教育或少年儿童扶助中的制度性促进)或者对私法关系的规制。例如,贯穿于各个给付体系以及个别生活领域的反歧视法,尽管其主要规范的是横向的法律关系,仍通过欧盟社会政策发展成了一个独立但属于社会法的法领域。与此相反,对给付提供(Leistungserbringung)的规制虽具有经济法的特性,但一直受社会法目的设定的拘束,这种规制亦属于社会法。
最后,在其他法领域中也可能追求社会法的功能。这些相关的具有功能等价性的规则不属于社会法,但是当我们呈现与分析社会国任务之实现时,却不能不考察这些规则。一方面的背景在于社会法与各项社会性制度(gesellschaftlichen Einrichtungen)之间历史上发展出的关联,这些社会性制度尤其包括家庭以及劳动关系。在此程度上社会法改变着相关私法关系,因为社会给付制度的建立同时也可以被概念化为“外化”(Externalisierung),即将问题之解决迁移至行政法关系中。另一方面的背景在于,私人保险也参与实现着社会法的保障功能。这种功能上的等价性不仅存在于私法,也存在于公法中,例如,当通过税收补贴应达到社会国的促进目的时,税法就具有了这种功能等价性。

(二)社会给付体系的类型学

1.体系化的标准
传统上,德国区分保险、照顾(Versorgung)、救济(Fürsorge)。这一三分法令人联想起宪法上关于立法职能的规定,其也是20世纪50年代与20世纪60年代改革所考虑的出发点。这一三分法表明了德国社会给付体系的本质特征,却并非立基于某种全面且致力于系统论的分析。况且,这种三分法也被社会法的发展所超越了。在进行体系化时首先要提出的问题是,应该采取什么样的标准来建立体系。正如上文已经讨论过的,在精细化地考虑如何将社会给付体系对外作出区分时,人们可以采取功能的标准(即本文“特别的社会性目的”一节的内容——译者注)。若仅仅区分平衡损害(schadensausgleichend)的与平衡劣势(nachteilsausgleichend)的给付体系,这还是过于粗糙了。为了向内进行体系化,进一步的标准在于各种给付提供与情境的关联(situative Anknüpfung);此时,在区分先前历史(Vorgeschichte)(即社会给付与先前发生的事件相关联,如预护事件或责任事件——译者注)以及情境联结(Situationsbezug)(即社会给付与当下所处的情境相关联——译者注)的基础上,可以区分出其一之预护给付(Vorsorgeleistung),其二之补偿给付(Entschädigungsleistung),以及其三之救助给付(Hilfeleistung)与促进给付(Förderleistung)。不过,一方面,为内部体系化而再作进一步的区分仍有意义,另一方面,有意义的还主要在于首先要“从别处开始”。我们要认识到,社会法要回应生活所带来的问题,就必须为此建立再分配制度。这些再分配制度虽一再表现出某些特定特征,但我们也通过比较研究了解到,这些制度并不一定非要如此,最多只是趋向于与某特定的特殊的社会性目的相联系。换言之,需要独立总结社会给付体系的制度性(institutionell)与功能性(funktional)特征,从而使得建立统领各现象的类型成为可能。
2.制度性特征
社会给付体系最重要的特征体现于其财务制度,其可通过费或税而实现。这一对范畴之区分——尽管在实践中二者会有所交集——出于多种原因而尤其重要。社会保险费从经济角度显示为对劳动所征之税或者工资成本的一般部分,从法律上看其是一种受益负担——不过,更确切地说,此时我们没有考虑社会保险所固有的社会性平衡,该社会性平衡意味着对一种严格的等价原则(Äquivalenzprinzip)之偏离,而且欧盟法院与联邦宪法法院均从这种社会性平衡中提取出了作为体系性特性的团结之要素。所以,社会保险费在法律上并非税,即便建立了普遍性的社会保险亦如此。通过缴费义务,保费区分开了被保险人共同体以及再分配共同体,进而相应区分开被保险人共同体的任务以及公共利益。对收取保费而获得的收入的使用受基本权调控,但不受财政宪法的规范。通过保费获得的社会法上的地位受财产权保护。由于保费缴纳是预护之表达,通过保费支应财务的系统就尤其适宜于风险保障。保费收取使得个人化的以及合乎人们各自达致的生活水平的给付成为可能,但同时其也促进了选择性(Selektivität),这两种效果会视不同的制度设置而不同程度地产生。
社会给付体系之制度安排的第二项特征体现于其与给付资格者经济状况的关联性。缴交保费时,是保费,而不是给付期间内主导的各种境遇确定了给付的原因与额度。而当给付通过税收获得财源时,就不存在这种给付与先前历史(即先前的缴费——译者注)的关联,故这种给付的提供往往是取决于需要的,只有在不超过特定财产限额或收入限额的情形,才可能提供这种给付。确立相应限额时,不仅涉及对社会法的一般功能的考虑,也涉及对各类社会给付的特殊功能的考虑。这一财产或收入限额在一般性的救助系统中较低,因为此时,作为自我责任的结果,获得给付须以对自己物资的全面投入为前提;这一限额在促进性给付时则会视情况而较高,因为,当出于其他原因——例如当存在特别的命运带来的损害,或是年龄带来的受限的职业可能——此时再要求投入所有的自有物资就显得不适当了。出于不同的财务方式,原则上存在保费支应之给付相对于税收支应之给付的优先性,并且在这些给付体系内各有对两种给付彼此如何换算的规定。
最后,社会给付可以依其不同的确定(Bestimmung)以及导向(Ausrichtung)而得到区分。给付的确定指的是对给付基础(Leistungsgrund)以及给付额度的抽象抑或具体的确定。给付的导向是指其目的(final)导向抑或原因(kausal)导向,同样,我们也可以分别就给付基础以及给付内容或额度来考察它们属于这两种导向中的哪一种。原则上,以下要提到的体系类型都可以被划归于特定的给付之确定以及给付之导向。例如,社会保险给付的确定完全是抽象的,给付额度是原因导向的,给付基础却是目的导向的:因为,社会保险给付通常并不取决于之所以发生保险事故的原因。不过,法定事故保险则完全另当别论,其出发点恰恰在于雇主的责任,从而其给付基础需要考虑一定的因果关系,这一点是与社会补偿法相一致的。
3.体系类型
结合既存的制度性的体系化标准以及一般的功能性的体系化标准(后者,即本文“特别的社会性目的”一节的内容——译者注),就有了德国社会给付体系的四分法。
首先,在社会政策与经济意义上一直居于核心地位的是社会保险。其依照社会风险分类,只有个别部分依照被保障人群分类。其标志在于保险强制,保费财务,以及依各分支而不同程度存在于被保险人之间的财务上的平衡。其给付部分旨在替代工资与生计(通过短期金钱给付与作为长期金钱给付的年金),部分则旨在避免风险(预防)或者改善损害(康复给付)。
其次,社会补偿(soziale Entschädigung)在德国是一种独立的社会给付类型。在社会补偿中,通过集体的(更准确地说:由共同体的)责任来承担损害,而不将损害承担与肇事主体的违法行为进行连接。不过,社会补偿向国家责任法以及警察法的过渡也是流畅的,从而法治国与社会国原则就彼此啮合了。这一点尤其可以在对疫苗接种受害者的给付中见到,其与特别牺牲相关,从而是依照法治国原则的。一直以来,社会补偿的典型例子都是战争受害人补偿,不过其实践中的意义(幸好)已经减少。想要澄清为什么共同体要承担责任,这并不简单,甚至根本是不能符合规则的。另外,将一些尤其是处于社会补偿法以及所谓不真正事故保险(unechte Unfallversicherung)之间重叠领域的给付归于不同的给付体系类型,这几乎是体系论下无法给出原因的。
再次,社会救助(soziale Hilfe)服务于生计保障。其由税收支应财务,并取决于(消极欠缺意义上的——译者注)需要(Bedürftigkeit),因为社会救助是与避免不所欲之状态以及“撑紧社会法的兜底网”相关的。
最后,与社会救助相反,促进给付(Förderleistungen)与对某一特别(积极寻求意义上的——译者注)需求(Bedarf)的原则上所欲之状态相联。所以,无论是存在被一般性地认可的为生存发展之需求,还是存在与共同福祉之目标相符的更高需求,都应通过促进给付提供支持。与该目标设定相适应,其同样通过税收支应财务,且其也可能在较缓和的程度上取决于(消极欠缺意义上的——译者注)需要。

二、定位:预设与联结

(一)宪法的与社会政策的背景

1.规范性的指导
(1)使自由与平等成为可能

正如本文一开始就已经强调的,社会法旨在使自由成为可能。不过其绝非仅仅服务于自由;反之,那种认为社会法系通过限制自由才能实现自由的观点亦不正确。至少,当我们已经把握了作为前提的自由后,强调社会法作为形成平等之手段的意义会更准确。当社会法旨在为所有人开放发展与参与之机会时,就不得不导向社会性平衡;甚至在社会安全(soziale Sicherheit)的框架下,至少也是兼含有这种平衡的。与上述这些目标的实现相联的是对自由间接与直接的限制,故最终自由与平等应达致某种平衡。减少二者矛盾的路径之一就在于对作为“社会法之基本规则”(sozialrechtliche Grundregel)的自我责任(Eigenverantwortung)的强调。人们也许可以对自我责任给出世界观性的理由,不过,其主要还是源于这样一种认识,即无自我责任则无自由。故该基本规则是与一种自由的基本秩序相符的。其不仅意味着,当该基本规则受威胁时社会国应干预,同样也意味着,自我责任必须一直保持为可能之状态。此一意义下的自我责任同时也是社会团结的前提。不过,在规范层面只是大概给出了社会国干预的程度。故联邦宪法法院虽认为社会国条款(德国《基本法》第20条第1款、第28条第1款)是拘束性的,并从中提取出个别国家任务,不过其贯彻却要求议会立法作为基础。在欧盟初级法的部分同样包含社会权利目录,从而包含稍确切的社会国的制度设计,不过其很大程度上只是对社会国所达到的状态的规定,在内容上便十分开放,需要具体化。
(2)基本权
基本权原则上至少从三个角度展开社会国的调控功能。其一,就社会给付的设立及其获得而言,基本权具有积极之维度;这尤其适用于德国《基本法》第1条第1款结合第20条第1款,据此可以例外地推导出确定的权利;这也适用于《基本法》第3条第2款第2句以及第3款第3句的目标条款——不过此时在给付内容上并不确定。 

其二,基本权的防御权面向或消极之维度涉及对存续与信赖的保护。例如,将社会保险法上的地位归于财产权保护就是为这一功能服务的。另一个例子是鉴于行动自由(《基本法》第2条第1款)而要求有效地形塑义务保险。占有之状态(Besitzstände)虽不受保护,不过对其的侵入是需要正当化的,这也就对立法者加以了一定的约束。

其三,平等对待之维度要求,不能在无实质的合法化理由时,对经设立的社会给付进行不平等的分配,以及要求平等地减少社会给付。这一对平等的要求也适用于时间,从而赋予考虑世代正义(Generationengerechtigkeit)的义务,尽管对这一义务还缺少进一步的明确。此外,欧盟法通过欧盟内部的歧视禁止,导向社会给付一定程度的去区域化,并将人之适用领域扩展到欧盟成员。
(3)削减社会不平等
一个仍有待回答的问题是,若不依赖成文社会法,平等原则结合社会国原则究竟可以在多大程度上强制立法者平衡生活关系,或更确切地说,削减社会不平等。就这一问题,联邦社会法院的两份少数意见正确地作出了肯定回答。诚然,从自由之基本秩序的视角来看,该少数意见中的观点会带来质疑,因为相应的立法措施同时限缩了自由余地,而且,在一个自由导向的社会中,一定程度的不平等是不可避免的。不过,要求国家任务限于保持形式平等以及使形式平等成为可能这一点第一眼看起来是有多么“显而易见”,那么,不平等的结果将导致不平等进一步固化与深化这一情形就有多么反对这种“显而易见”的论断。法教义学上解决这一紧张关系的方式,一方面在于确认立法者贯彻该义务时宽泛的裁量空间,另一方面在于确认,立法者诚然可以在制定为实现社会平等的再分配措施时诉诸社会国原则,但同时必须考量自由权以及其他国家结构性原则。另一个问题,即在德国法秩序中,社会平等事实上在何种范围内、基于什么样的基本考虑而被视为任务并通过法得到实现,属于经验性的问题,这个问题只有通过分析多样的法律规定及其事实效果才能回答。
2.作为“凝结的”社会政策的社会法
鉴于宪法规定的开放性,把社会法描述为“凝结的社会政策”大体上是正确的——社会政策反之也依赖于法而得到贯彻。所以,将目光及于社会政策同时有助于更好地理解社会法。当我们采取功能性视角时,特别是当涉及比较不同的法秩序时,尤其要注意这一点。社会政策统摄了十分开放地拟出的“为改善国民生活条件”的各种措施,此时,为了勾画其轮廓并区别于其他政策领域,考虑其特殊的社会性目的(正如前文所述)同样是有助益的。属于社会政策的那些相关措施不再仅回应社会性(sozial)问题,即不再像一开始那样指向克服阶级区分与令劳动者变强;自20世纪中期以来,社会政策(Sozialpolitik)更多是指(就社会共同体而言的——译者注)“社会政策”(Gesellschaftspolitik),也就是说,其全面地涉及所有社会成员以及共同体之总体的运转。
社会政策最重要的参与者一直都是国家,但如今国家不再是其唯一参与者。比如欧盟在社会政策方面的影响就越来越有迹可循。这种影响开始于自20世纪70年代建立的共同体社会政策,其结果主要体现于反歧视立法。如今,可以观察到,社会保障体系那些最重要的发展趋势也都受到法律上无拘束力的欧盟调控工具的影响。
在过去这些年,社会国的发展条件已经明显改变了。社会政策必须回应新的挑战:包括资本与信息的流动,劳动世界的改变,社会结构以及人口进程的改变。由于再分配的余地减少,社会国显得退却了,实际上,个别的社会国的缩减过程是不容忽视的。不过这却是一幅有迷惑性的图景,因为在核心上,并不仅仅是社会给付系统显示出回缩。而且,国家也承担了新的任务(如护理保险)。可以确定的毋宁说是一种重心的转移:诸如激活(Aktivierung)、投资性福利国家(investiver Wohlfahrtsstaat)这些关键词提示出一种更强的朝向融合(Integration)的偏转,以及重新赋予社会参与者与自我责任以意义。处于这一发展背后较少是世界观的立场,更多的则是实际上的必要性,同时这一发展也意味着重新赋予作为社会国根基的自由之基本秩序以规范意义。但是,在贯彻这些社会国任务时却并非没有异议:因为国家同时也相比过去更强地调控国内人们的行为,以使“好的”与更长的生活成为可能。
未来,社会政策上必须修正其传统上对个别的风险与需求的指向,并修正通过区分化而固定下来的制度性分类,这是基于两个原因:第一是为了可以履行新的横跨式的任务,以及强化国家措施与社会支持之间的啮合;第二是为了避免对占有状态的维持,并通过投资性的导向严肃待之。这主要就要求,将教育政策作为社会政策本质性的“肋腹”来把握和加强。另外,将这段时期以来形成的社会政策与经济政策之对立再次消除也是有益的。这两者其实都根植于对个人自由以及共同体规制之社会互动的联结,这一点至少在社会市场经济(soziale Marktwirtschaft)指导经济秩序时是成立的,毕竟这种联结已经在社会市场经济的概念中得以表明。社会市场经济符合《基本法》中确立的对于自由与社会国的宪法上的基本决定,不过其架构必然需要具体化,且必须从传统路径中出发,朝向解决新的社会问题而发展。这种发展亦嵌于欧洲一体化的进程中,尤其考虑到欧盟其间亦设定了社会市场经济的目标,并加强寻求经济与社会政策中对自由行动以及社会保护间的正确平衡。而要成功找到这种平衡,只有在国内社会政策与欧盟社会政策彼此精确校准之时才有可能。

(二)联结

1.劳动关系
一直以来在德国——正如在大多数欧洲大陆国家——都存在社会法与劳动法之间的紧密联系。这一点仅由此就已经可以看出,即现存的社会法一直都在特别的程度上与劳动关系发生联系。大多数社会保险体系至今都是与雇佣工作(Beschäftigung)相关的。在此程度上,不仅社会法的保护与劳动法的保护彼此连接很紧密,更多的,雇主也在贯彻社会保险法上有重要作用,例如,登记、缴纳保费,或者承担特殊的任务,如身心障碍者的融入或者使出于养育儿童或照顾亲属目的而中断或减少劳动成为可能。雇主在社会性自我管理(详见后文)时协力的意义则更为深远。
此外,个别的社会法的给付与劳动法的给付从功能上看是等价的,这种等价性尤其体现在疾病时的工资续付及养老保障。最后,劳动关系的安排设置之所以重要,是因为其与职业能力(Erwerbsfähigkeit)有关,从而与社会给付系统相联。这种联系的意义至今未减反增。在激活性社会政策的时代,劳动岗位上的预防以及将劳工(重新)纳入的事实上的可能性被赋予了特别的权重。可以进一步追问的只是,这种发展在多大程度上被数字化及多方面昭示的“劳动4.0”所打断或者扭转。而一再被引燃的围绕无条件之基本收入的讨论看起来正显示了这一点,尽管在可望的发展的背景下,引入基本收入的要求看起来不是很有说服力。
2.家庭
一直以来家庭对社会法而言都是最重要的社会单位,其帮助保证自我责任下的生计覆盖。黑格尔已经强调了在一个工业化社会中该原则及其实现的困难:“一开始,家庭是一个基础性的总体,其职能包括对个体之特别侧面的预护(所指的是个体分享一般性财产的可能性),该侧面不仅考虑到个体的物资以及能力……也考虑到个体在无能为力时的实体存在以及对其的照顾。”可是,市民社会将“个人从这一团体中”撕开;家庭诚然仍“必须操心个人的面包”,却“不再有如此广泛的有效性”。
事实上,社会法与家庭关系处于一种交互性关系中。这一点在涉及生计保障时很明显——例如在法定年金保险的照顾平衡(Versorgungsausgleich)(即德国法上夫妻离婚时的一种移转年金期待的制度——译者注),或者在社会救助给付时的生计请求权之移转中所表明的那样。不过,也可以从原则得多的角度来看这种交互关系。一方面社会法追求对家庭的促进,尤其是对孩子的促进。这属于传统的社会国任务,并反映在ILO的基本条约以及欧盟的协调法中。其最初首先旨在为那些负有照顾孩子任务者减轻负担,如今则越来越致力于实现孩子自己的权利。另一方面,在家庭的生计义务之彼侧,社会法一直以来也依靠家庭实现社会国的保障功能。正如在家庭促进时那样,此时也必须关照社会发展,并且要把着眼于互相支持的生活共同体的各种变体包括在内。
3.私人保险
私人保险并不直接基于法定的保险要件,而是基于合同,而且私人保险并不是与机关之间的公法上的关系,而是与保险公司间的私法关系。此外,私人保险与社会保险通过财务得到区分:前者使用资本覆盖制(Kapitaldeckung),且保费并不取决于收入,而是原则上关联于风险。不过,人们也会依不同保险分支而采取这两种路径。
虽有其不同的构架,私人保险与社会保险显示出功能上的交叉。私人的保障形式常用于补充公法上的保障形式,这在世界大多数国家都是如此。私人保障形式通常仅在国家不能自己保障被认为是必需的给付水平时才有替代性功能。不过这一点在德国有所不同。诚然,俾斯麦在其第一个社会保险法项目,即事故保险中,反对采用私法的构架。不过,由于当时并未全面地架构社会保险,这就为私人保险留出了空间。结果就是,至今德国的疾病保险仍不同于所有其他发达社会国家而基本地分为法定与私人保险——即便社会保险占有优势比重,且一直以来都存在合并二者的激烈讨论。

过去这些年的发展导致了私人保险保障功能的强化。疾病保险的二元榜样不仅仅被护理保险所接受,同时此二元模式也在护理保险中通过被保险人的扩展而被改变,这种变化则以某种方式复又加之于法定疾病保险;从而自2009年,德国也终于引入了全面的疾病保险义务。联邦社会法院在其一系列判决中不仅考虑了私人护理保险的功能,也考虑了私人疾病保险的基础费率(Basistarif),从而在宪法上认可了这种发展。与此相联的私人保险的“部分社会化”则抛出了关于对私人保险的规制是否适当以及是否被允许的问题,尤其鉴于传统上私人保险法涉及的仅仅是消费者保护的问题。不同保障形式的这种部分的功能一致性带来的是社会法某种程度的扩张:故当私人疾病保险涉及履行健康照顾的一般任务时,其不同方面就会被纳入社会法典第五编的规制;又如,私人护理保险争议系由社会法院判决。
私人保险之强化的另一个表现体现为其主要在老年保障中承担的补充功能。新千年后德国的各项改革导向了一种部分私有化。通过这些改革得到强化的多层次保障模式固然不同于之前被宣传,后被正确地抛弃的极端私有化路径,不过该缓和的模式是符合欧洲改革趋势的。此时要区分保障的不同形式(公法的社会保险,企业老年照顾,私人保险)以及保障的不同功能(基础保障,常规保障,上层保障)。明白无疑的是,需要对照一个总体上要实现的保障功能而对这些不同的保障形式进行设计与混合,就这一点而言,不仅仅在德国有进一步的改革需求被提出。

三、制度化:结构与原则

(一)社会给付体系的架构

1.关联点
德国社会给付体系较少指向给付资格者的个人特征,更多指向风险(1)与需求(2)。不过也存在一些针对特定职业群体的特殊体系(3),而且国籍对社会给付的获得也起到一定作用(4)。这一体系是经过历史发展形成的,这就在不同方面导致了对其进行协调的需求(5)。
(1)依照社会风险归类
德国社会保险首先可依据社会风险归类,此时要区分五个分支。
疾病保险,其发端于劳动者疾病时对其工资的保障,如今则构成健康照顾的重要部分,因其给付之重心十分明确是医疗。

年金保险覆盖了老年、职业能力降低以及死亡的风险。其发端于避免基于残障的贫穷,1957年其被根本地改造并进而发展为老人与遗属分享福利的一个体系,不过经过一系列较新的改革后,年金保险作为一个多层次保障体系的一部分,其保障功能有所退却。
事故保险横跨前两个分支:首先是为雇主的责任义务保险(Haftpflichtversicherung),通过实物给付、短期金钱给付以及年金给付在疾病、职业能力降低以及死亡时提供保护,不过仅限于这些风险系经由工伤或者职业病实现之时。此外,其在特别的程度上连接了预防、康复、补偿,并通过保费计算提供避免保险事故的激励。
失业保险是劳动促进(Arbeitsförderung)的一部分;自1927年失业保险产生之始其就被印刻下这一从国际比较来看并不常见的特征。这导致了一种组织机构设置上的后果(后文会述及),且有助于制度性地促进劳动市场政策中的融合性进路。
德国社会保险的第五个也是最后一个分支是护理保险。经过长期的计划,其在1994年被引入,引入的原因在于,保险体系可减轻社会救助成本从而也为市镇减负。如此便通过建立一个独立的保障系统来应对一个所谓的新社会风险,这在欧洲至今仍是例外。护理保险法为德国社会保险法引入了一些新的东西:其一,通过取消一个法定节假日,社会护理保险至少开始并事实上偏离了由雇主与雇员平等负担的财务;其二,引入了一种将全体国民全面纳入保险保护的体系,从而护理保险即便在组织上遵从疾病保险的二元框架,但仍成了德国第一个“居民保险”(Einwohnerversicherung);其三,护理保险仅负担基于护理需要(Pflegebedürftigkeit)而发生的部分成本。
(2)依个别需求状况的归类
同样依据事实(而非依据人——译者注),即依据个别的需求状况,区分出救助体系与促进体系。
救助给付在德国也称基本保障(Grundsicherung),见《社会法典》第二编中的“求职者基本保障”以及第十二编框架下的“老年与职业能力降低之基本保障”。救助给付旨在避免贫穷,从而是普遍性的,即便如此,如今一般性的救助则为不同人群(求职者、老人、申请难民地位者、其他依据难民法无居留权者)而分裂出许多特别部分。
通过促进给付为以下事项提供支持:住房照顾、教育机会、生计与儿童抚养、少年儿童扶助,此外还有个别对劳动促进之给付。虽然促进给付通过税收支付其财务,不过,只要有与特殊给付目的有关的实质理由,也不排除对个人生活状况的衡量。
(3)依职业群体的归类
相比于依事实关联进行的归类,依职业群体的归类只起到一种次要作用。其存在于所有社会保险分支内,在老年保障领域尤其突出,不过在这一点上,德国也一直没有其他欧洲国家明显。但是,在国外可以确定这样一种趋势,即鉴于社会变化而裁减特定职业群体的特殊待遇。
针对矿工的特别体系即便在其他国家亦是传统上可见的,在德国,其被不断整合入一般性的社会保险体系,仅剩少量特别规定。农民社会保险一直以来都是自成一体的,理由则在于一些先于社会法存在的情况,其特殊性体现在财务以及个别的特殊给付中。类似的情况还存在于相对较新的艺术家保障。此外,公务员、法官、士兵的社会保障也存在特殊性,不过,这种形式的特殊性在欧洲其他地方已经不再能见到了,而且这些特殊性至少部分地归结于宪法上的规定。相应的,这部分人群的老年以及工伤保障被内化,亦即在公务员关系中进行;疾病情形则由职务长官(Dienstherr,即德国法上得雇用公务员的主体——译者注)提供补助,该给付在结果上具有私人疾病保险的特别保障功能。最后要提到的是职业联合照顾会(berufsständischen Versorgungswerke),依据一项伴随“大年金改革”(GroßeRentenreform)过程而作出的决定,该照顾会为其从事自由职业的成员在老年、死亡、职业能力降低时提供保障。
(4)国籍的意义
国籍,若作为进入社会给付体系的前提条件(Zugangsvoraussetzung),对社会保险原则上没有作用。究其原因则在于社会保险的保费财务,这种财务模式在基于保费义务的再分配共同体中创设了自有的权利;此外,为了创设同等的竞争条件,也要求要平等对待德国与外国职工。不过,在实现权利时,至今社会保险法并不排除对国籍的区分。这些区分是社会法之属地连接的结果,这种连接被部分等同于过于严格理解下的属地原则。但是基于此而对社会权利加以的限制需要合法化(如考虑宪法与欧盟法中的平等原则),而且,属地连接本身也被社会法自身所突破,包括通过国内法中的特别规定(德国国际社会法)(deutsches internationales Sozialrecht),在欧盟与欧洲经济区内通过协调法,以及在国际上通过社会保险条约形式的国际条约而突破社会法的属地连接。与社会保险不同,从出发点上看,救助与促进之权利则显示出与国籍的连接。不过对此有两个重要限制:其一,出于人性尊严而有最低生存之保障,这适用于所有在德国生活的人;其二,平等原则要求,伴随着居留的固定化则有社会权利的完全化。最后,国籍提示出人们依赖某一政治共同体获得社会保护。这一关联也同时阐明了,为什么对居留权的控制具有社会国上的重要意义,以及为什么在一个应形成迁徙自由的如欧盟内部市场的空间内,避免由社会给付诱导的迁移是一个重要的议题。
(5)协调问题
由于社会法项目繁杂,且在单个给付领域内也多由多个主体管理,这就产生了协调问题。这一点适用于时间的、功能的、人的角度。协调问题一方面涉及对职权的确定,从而涉及对给付体系的法律责任的分配;另一方面涉及多项给付的可能的累计,即涉及其各自的给付目的不能实现的危险。
从时间角度考察,当存在多个可彼此替代的保障体系时,若它们系由不同的财务支应,在这些体系间转换就会有困难。所以,在法定疾病保险和私人疾病保险之间转换就存在广泛的限制。反之,不应排除在法定年金保险,职业联合照顾与公务员照顾之间的转换,不过就其后果而言也并非没有问题,因为对此——与涉及欧盟内跨境迁移时不同——在德国并没有协调规定。
从功能角度考察,社会政策的目标越来越指向一些复杂的过程,如纳入劳动市场,或延长劳动生涯时间。在追求这些目标时,不再延续以往对于个别社会风险或需求状况的区分,更多的,传统上彼此分离的各个不同的给付体系必须合作——在所提到的例子中,疾病、年金、失业保险的保险人要合作,此外,通过《社会法典》第九编的规定,还加入了雇主的合作。
从人的角度考察,当涉及对特定人群的促进时,协调的需求更高。在国内以及国际层面,儿童、身心障碍者与老人都享有特别的保护。使这些人群的社会性参与成为可能,是跨越所有社会给付体系的横向任务。对融合的社会政策上的要求必须立足一种社会空间指向(Sozialraumorientierung)以及对给付更好的协调。为此,不能回避社会法上那些新的工具,尤其是旨在贯彻有效的计划的工具或者旨在强化选择权的个人预算(persönliche Budgets)工具。
2.组织
就德国社会法的组织架构而言有两方面情况十分重要:第一是《基本法》上对联邦国家立法、行政、财政的规定,第二是社会保险人的独立化(Verselbstständigung)。
(1)联邦秩序
实践中,德国社会给付法的重要部分都属于联邦法。社会保险传统上即是如此,且联邦对“社会保险”有立法职能。经典的“照顾”(Versorgung)则分散规定于不同的立法职能内。而“公共救济”(öffentliche Fürsorge)的职能在一种立法者对“特别的负担性的需求状况”之反应的意义上尤其被宽泛地理解,以用于建立新的社会给付,包括社会促进给付。即便联邦宪法法院现在认为,只有“当联邦德国各州的生活关系已经以重大的、损害联邦国下社会架构的方式彼此分离地发展时,或者这一类发展具体地呈现时”,《基本法》第72条第2款所规定的“在联邦领域内形成等值的生活关系”这一前提才是必要的,但这并没怎么改变恰在社会法中广泛推进的“单一化”(Unitarisierung)。显然德国社会不欢迎个人给付请求权所涉及的不平等,而是“指向统一的生活关系”。这种“单一化”自然适用于存在空间差异化之处,因为给付与直接的生活环境有关。故在社会救助以及少年儿童扶助法中,只是在边缘领域规定依地方关系,从而依乡镇情形而对给付进行调整,联邦则在多方面广泛寻求建立统一的标准。不过,立法层面也会表现出联邦与州的交缠,即当个别规则对象落入不同的立法职能时,联邦与州的规则就会在内容上重叠。一个例子就是医院计划法(Krankenhausplanungsrecht),其属于州的立法职能,但是其同时也显示出与《社会法典》(社会法典属于联邦法——译者注)第五编规定的通过医院提供给付的紧密连接,这就导致了重叠情形,尤其鉴于日渐增长的对(医疗给付的)质量保障(Qualitätssicherung)的关注,这一问题愈发值得注意。
《基本法》对国家权力作了联邦制下的分配。联邦法原则上由州行政作为自身事务执行(《基本法》第83条)。对于此处发生的交缠,这里只提示两点,它们都涉及间接行政。第一点涉及乡镇参与完成社会国的任务。乡镇(Kommunen)是州行政的部分。联邦只可以绕道通过州并有限制地在财务上支持乡镇事务,因为此时存在对《基本法》第104a条第1款规定的任务与支出责任之相关性(Konnexität)的偏离。从而,自第一次联邦制改革后,不再允许联邦转交给乡镇任务,因为否则从州的相关性义务中得出的对于乡镇充足财政的法律保障就落空了。结果这就意味着——即便这种禁止任务转交的准确射程尚未由法院所澄清——联邦在所有通过乡镇管理的社会给付之处都要依赖于同州更紧密的政策协调。第二点则涉及社会保险法。社会保险人在法律上独立,其形式是公法上的社团(Körperschaften des ?ffentlichen Rechts)。只有当其事务延展到多个州的范围时,其才是联邦行政的一部分。这一点虽然在通过法律之调控方面没有意义,不过在通过国家监督之调控方面有意义:因为州的保险人受州的监督,联邦的保险人受联邦的监督。由此就产生了贯彻社会保险时的差异,这对疾病保险人之间的竞争造成实际的影响,使得保持同等竞争条件变得困难。
(2)德国社会保险中的自我管理(Selbstverwaltung)(或译为“自治”——译者注)
上一段的第二点引出了德国社会保险中的自我管理。自我管理是社会保险自建立时期就获得的结构性标志,其也与初始时进一步的政治考量相关,其在纳粹时期被废除,1953年又为所有社会保险人而重新建立。自我管理涉及一种旨在连接社会领域与国家领域的组织原则。其特征在于保险人的独立化及其独立地完成公共任务。
首先,单个保险分支的内部组织不(再)服务于对一目了然的、先于法而基于同质性形成的被保险人共同体的总括,若如此,则意味着只在也只能在该共同体内进行社会性平衡。这一点,即便其也许曾符合事实,却既不符合如今的社会保险现实,亦不符合在经济上与法律上都可证立的将平衡扩展至所有被保险人的要求。实际上,内部组织,伴随着一些基于历史原因的迂回,更多出于对功能性的考虑。疾病保险机构的多样性以及多数性首先要归咎于其特殊的产生原因;这种多样性和多数性持续性地失去其意义与正当性,并自1996年被用于建立保险机构之间的竞争。护理保险机构以某种方式归并入疾病保险机构,这就照顾到了疾病与护理保险内容上的紧密联系。年金保险中对联邦保险人与州保险人的区分曾是分割劳动者保险与职员保险的结果,如今则仅仅归因于联邦制秩序。作为事故保险保险人的职业保险联合会(Berufsgenossenschaften)指向不同的职业领域,从而尤其使得赔偿与预防的啮合成为可能;而且保险人也被联合起来,用于保障其财务基础。联邦劳动局(Bundesagentur für Arbeit)有其独特的机关架构,这反映出其同时作为失业保险的保险人以及劳动市场机关的任务安排。
同时,并未在宪法上得到保障的社会自我管理使得利害关系人的参与成为可能。不过其既非服务于特别的亲民性也不服务于个人自由之舒展。实践中很有特色的是各种联合会在自我管理中发挥的影响,它们同样也参与到劳动关系的形塑中。对于这种影响,以及对于主观上假定的保险人行为空间之减少,不断有人提出批评,但这些批评是不公正的。一方面,社会自我管理涉及的并不是尽可能多的自由,更多涉及的其实是在一个由联合会调控的体系内通过立法者就各个个别问题进行调控,而后者出于法治国与社会国的原因都是不可或缺的。另一方面,雇主与雇员的共同影响带给社会保险一种社会性根基,其对社会保险的可接受性有重要意义,不过若就那些传统的传递民主正当性的模式而言,其仍面临宪法上不充分的认可。同时,集体协约双方的财务责任被加强,由于社会保险人支配其自身预算,其——即便法律上不被全面保护——至少也阻碍了国家无法律依据的侵入。上述这些考虑在所谓的共同自我管理(gemeinsame Selbstverwaltung)中也起到作用。若人们不希望将健康事务全盘依照受规制市场(regulierter Markt)的榜样来重建,那么在各项尚待进行的改革讨论中,就值得为了获致一种有功能能力的新合作主义下的调控而对共同自我管理加以注意。

(二)法律关系

1.原则
在社会给付体系类型学的基础上,社会法的法律结构可以通过将权利与义务归入法律关系而构建出来。法律关系学说曾一直有争议,不过,该学说有利于将与提供社会给付相关的各个事件经过进行总括,将各个行动主体的行动工具与行动形式的特别种类进行提取,阐明附随义务,以及总体性地分析过程与发展。
参与法律关系的主体首先是给付承担者(Leistungsträger),其执行我们所称的社会给付,其次是给付资格者(Berechtigte),其满足给付的要件,该类主体尤其包括被保险人。最后是给付提供者(Leistungserbringer),其出现在提供实物给付与劳务给付的情形,因为在大多数情况下给付承担者自己并不支配这些给付,而得通过与给付承担者不同的、法律上独立的第三人。该第三人或者是拥有营业性与公益性事业的私人(如医师和私人院所),或者是乡镇地域性社团所办的机构(如医院)。
2.给付提供
上述主体通过各个个别法律关系而彼此相连,总的来看它们处于互相的总体关系中,这被称为给付提供三角关系。其组成部分包括:(1)给付资格者抑或被保险人与给付承担者之间的给付关系(Leistungsverhältnis)抑或预护关系(Vorsorgeverhältnis);(2)给付承担者与给付提供者之间的采购供给关系(Beschaffungs- bzw Bereitstellungsverhältnis);(3)给付提供者与给付资格者之间的履行关系(Erfüllungsverhältnis)。这一三角图像有一种重要的启发式的功能:其表明,诚然存在不同的法律关系,但它们彼此相关。这对于厘清采购供给关系中的规制要求与各参与人的(基础)法律地位,以及对于厘清履行关系中要履行的请求权及其在不同情形下的法律定性是有意义的。
3.个别法律关系
各个法律关系的重要特性总结于下:
(1)保险关系(Versicherungsverhältnis)
保险关系可以通过保险义务(Versicherungspflicht),即通过法律上的保险要件之满足而建立;或者通过自愿保险,即通过需受领的意思表示而建立。由保险关系原则上发生保费义务,于此,德国社会保险与国际标准一致,均规定由雇主与劳工原则上分担保费,并由雇主支付保费。给付请求权的前提包括保险保护(Versicherungsschutz)与保险期间(Versicherungszeiten)的经过(年金与失业保险),保费支付则通常并非前提。在整个社会给付法中,给付请求权都取决于请求权之前提的成立,具体在社会保险法中,请求权前提则包括保险事故的发生。在保险与给付关系中还存在给付承担者的建议义务(Beratungspflichten)(§14 SGB I)以及给付资格者的协力义务(Mitwirkungsobliegenheiten)(§§60 ff SGB I)。
(2)采购供给关系
在采购供给关系中必须规定给付提供者的准入、价格确定以及质量保障,确切地说,在这三方面都要考虑以足够的(ausreichend)程度提供可获得的(zugänglich)给付的要求。这就必须以使用合适的调控工具为前提,这些工具除了传统上的行为形式(如行政处分与行政合同),还包括竞争,使用标准,设置激励等。在包含大量有关采购供给关系之规则的法定疾病保险法中,集体协约以及共同联邦委员会(Gemeinsamer Bundesausschuss, GBA)制定的有规范特征的原则与决定起着特殊作用,它们充实了《基本法》并未最终确定的法律下位法规范(untergesetzliche Rechtssätze)的集合。采购供给关系的内容设置遵从五项原则:涉及所承担的社会国任务之确保的安全原则(Prinzip der Sicherheit);经济性(Wirtschaftlichkeit)与透明性(Transparenz)原则;涉及给付提供者权利的合作原则(Kooperationsprinzip);以及涉及给付资格者权利的个人化原则(Individualisierungsprinzip)。
(3)履行关系
履行关系——不同于前两种关系——至少在私法法院实践中被理解为私法而非公法法律关系。一个原因在于,社会法中没有规定该关系或最多只有初步规定。

(三)原则

1.作为行政法的社会法
一些一般性的原则引导着社会功能的实现,它们印刻着成文的社会给付法。这些原则首先包括行政法上的原则,如效率、透明、可靠。这些原则的意义在于,由于社会给付必须通过机关管理,这就意味着社会给付的提供需要不可谓不显著的制度性花费。这一花费之巨,以及法治国原则与高权之合法性对于组织机构之有效性的重要性,正体现在那些(尚)未建立足够的社会保护体系的国家中。在贯彻执行方面,合作原则(Kooperationsprinzip)在社会法中曾经且一直有着特别的作用。过去,这一点主要适用于给付承担者与给付提供者之间的关系。现在,合作原则也越来越涵盖给付承担者与给付资格者间的关系,这也反映出社会政策目标设定的改变。
2.社会法的特殊性
社会法的实质内容印刻着四项原则,它们也同时表明了该法领域的特殊性。
(1)安全(Sicherheit)原则
社会给付应该提供支持或保护,且其应该持续如此。地位一经给予,便至少不应随着随意、变动的情况而陷于不确定。不同社会给付体系会不同程度地涉及这一问题,因为它们与未来的关联度是不一样的。不过该问题领域对所有社会权利而言都是重要的。
一方面,安全通过宪法上关于建立与供给社会给付的规定而形成。另一方面,存续与信赖保护也服务于安全。对此起作用的是宪法上的财产权以及法治国原则(结合行动自由)。在贯彻执行方面,行政决定的拘束力以及存续力也有助于安全。
(2)团结(或译:连带)(Solidarität)原则
众所周知,团结这一概念一直关联着社会给付而被使用,不过其首先只是并不特别地指“须为彼此负责”(Füreinander-Einstehen-Müssen)。无论如何,团结仍是一项法原则,但其尚需法律之形塑。考虑到在任何政治共同体里都不能形成完全的社会平等,人们也可以将团结视为一种抗衡,其抗衡的是在偶然(只能归因于命运而)组成的共同体内同样偶然地对才能与能力的不同分配。团结使得个体更好或更坏的发展可能性更容易被接受,从而有利于和平的共同生活。若这样理解,那么所有生活于一个政治共同体内并服从于其高权的人之间就存在一个一般的团结共同体。不过团结的前提同时在于,至少原则上存在对自我负责之行为的准备。
团结在社会法中较少通过建立给付体系本身,更多通过在体系内纳入财务平衡而形成。此时重要的就是,哪些人被纳入哪些体系,以及如何在财务上支应这些要被提供的社会给付。首先很重要的一点就是对被保险人共同体的法定构建。同样重要的还有具体的制度设计,例如,在保险体系框架内,给付提供在何种程度上事实上取决于保费支付。
(3)自我责任(Eigenverantwortung)原则
该原则作为一项个体性原则,某种方式上是“团结”这一集体性原则之反面,其与对依法保障的自由的利用密切相关。自我责任原则之自由权背景是自我决定(Selbstbestimmung),推论就是,人们必须首先自己关照自己的经济性生存保障,人们在一个市场经济指向的社会中必须通过其财产或者投入劳动力来提供自己及其家庭成员的生计。
过去几年以来,在社会法中,自我责任原则重新开始得到强调;这种强调也伴随着重点的转移,因为国家同时也接受了这项任务,即对自我负责的生活之前提加以关照。自我责任不仅涉及提供社会给付之前提,也涉及拒绝或撤回社会给付之前提,还涉及提供不同的选择可能性(例如,选择给付提供者的可能性,或进一步,通过所谓“预算”(Budgets)的框架来提供选择可能性)。
(4)保护有效性(Effektivität des Schutzes)原则
在此首先指的是旨在贯彻社会性权利的防护措施,这些措施服务于申请之提出、畅通的程序过程以及通过行政程序或法院程序的权利救济。有效性原则的实现主要借助于社会行政程序法与社会法院程序法的规则,这些规则将程序设置得对市民友好,从而容易进入。这也包括那些保障事实上的进入(Zugang)的防护措施,如机关的答复与建议义务,以及当机关做出违法或不符合时间要求的行为时的次级请求权。
保护的有效性与自我责任有着紧密关系。故当引入选择可能性将威胁到社会给付目的之达成时,就排除选择可能性。

(四)制度环境

1.社会法学
社会法由于其特别的功能性及其与不断变化的生活关系的关联而处于持续变迁中。所以社会法依赖于科学性的智识把握,需要科学伴其左右。早在俾斯麦立法后不久,在德国就发展出了一门社会法科学。这门科学的中心位置当然是社会保险法,其早先被理解为公法从而被科学性地整理研究。第二次世界大战后,这一传统步入后台,尽管早在1960年就在德国法学家大会(DeutscherJuristentag)上建立了“社会法工作共同体”(sozialrechtliche Arbeitsgemeinschaft),1965年则建立了“德国社会法院联合会”,也就是后来的“德国社会法联合会”(Deutscher Sozialrechtsverband)。在20世纪60年代末与20世纪70年代的社会国扩建期间,其他社会政策学科步入前台。之后,法学领域关于社会国干预的工作有了新进展,在过去25年间,社会法领域出现了一系列博士后与博士论文。
不过,作为学术专业,社会法面临的问题仍是棘手的。一方面,随着德国高校图景的变迁,社会法研究也变得生动多样,随着在高校以及非法学院所也开始教授社会法,其得到越来越多的研究,跨学科与国际关联在此都获得了意义。另一方面,在无论对于传递一般法学认可还是培养新生力量都不可或缺的法学院中,社会法却一直只是副修专业。所以培养与设立社会法教席常常是听凭随机与时兴的发展,即便至少现如今常被声讨的社会政策研究的普遍没落尚未波及法学。通过国际比较可以看到,德国社会法学尤其具有一项优势:其制度上既联结公法也联结劳动法,从而可以“法学内跨学科”地观察该专业。法学的任务包括,一方面体系性地发展出规则,凭此对多样的以及由于法律修改而不断抛出的新的法适用问题给出解答,另一方面为考虑社会政策修改的立法者提供法政策上的建议。法学必须理论地把握社会法的特征,为此,需要社会法对于其两个“母学科”的法学知识的反馈,从而在此意义上需要在法秩序内部进行比较性研究。此时涉及的并非通过高位规则单方面对社会法的“规训”,而是相互的滋养。一方面,易受改变的社会法可以通过概括性的原则与结构更好地得到阐明与整理。另一方面,一般性的教义规则也必须接受那些就社会法中具体的效果关联而言进行的新发展,并从自身角度对这些发展进行一般化处理。
2.关联点:行政程序与行政债法
存在于一般行政法与特别行政法及其各自的教义学之间的互动也反映在对社会法之程序的法律安排上。SGB第十编很大程度上与行程程序法相一致,不过在显示出实质意义之处也包含特别规定,例如,对有持续效力的行政处分的废止(§48 SGB X)。同样,在德国多层次的社会给付体系下涉及多个社会给付承担者的参与时,对于退返,即对不当提供之给付的返还,也有特别规定(§§102 ff SGB X)。所有这些特别规定都体现为一种更加区分化的以及趋于对市民友好的给付关系之规则。此外,社会法上数据保护的规定包括了特别的保护防护措施。
当然,给付提供的过程也需要特别的规则。社会法是最重要的给付行政的领域。所以其拥有一系列可以被称为行政债法的规定。包括关于请求权的产生、到期、孳息、失效,及其放弃、支付、抵销、转让、质押的规定。同样特别规定的是死亡时的法律后果。无论如何这些规则最终都着眼于在实践中可以实现社会给付请求权。这一功能既影响到就行政债的关系中的相互性的基本规定,也影响到对个别制度的理解,在回溯至民法以及民法教义学时必须注意这一点。
3.审判权(Gerichtsbarkeit)
德国社会法院与可回溯到19世纪的可解决争议的保险局(Versicherungsamt)相关联。1884年伴随事故保险立法而成立了帝国保险局。《基本法》规定了就司法方面的法治国规则;自此司法权交给了法官(《基本法》第92条),其独立性得到保证(《基本法》第97条)。保险局的司法功能是否可以与之相符,在20世纪50年代初还是很有争议的。在宪法确立五个联邦法院之前,立法者就引入了社会法院,从而省下了进一步的讨论。
德国社会法院审判权作为独立的特别行政法院审判权从国际比较来看是特例。在多数国家中或者存在统一的审判权或者存在两分体系,即通过——以不同方式在组织上独立化的——审判权的区分,一面将社会保险法交给负责处理劳动法争议的法院,一面将其余社会给付法交给行政法院。
为大多数(即便至今仍非全部)社会法争议建立特别法院,并在《社会法院法》中规定在特别的程度上考虑多数参与人的保护需求的程序法,这些在德国都为社会法的“解放”(Emanzipation)作出了贡献。独立的审判权也得以促进了在德国得到精心发展的广泛的社会法学进路。不过一直以来对这种独立的审判权都存在争议:因为其导致了司法中的一些特殊性,而这些特殊性一再为那些较值得严肃对待的将社会法审判权纳入行政法审判权的论点提供了理由。随着在制度上设置审判权,判决实践也可能受到影响,建立特别的法院有利于判决的独立性,这一点并非没有说服力。不过,判决是基于特定的、制度烙印的判决文化还是基于其他情况作出,这是很难去证明的,因为即便在一般认可的解释原则框架内解释一项特定要件特征时也存在得出不同结论的可能。在德国,全面的、方法论上有保障的实证研究尚不存在。当然,当存在社会法院判决有特殊性的证据时,则只有当这种判决的独特性与一般方法上以及教义学上路径不一致时才有问题。反之,当其表明一个法领域的独特性时则没有问题。关于这种特殊性的一个很好的例子就是社会法上的形成请求权(台湾地区译作“地位回复请求权”——译者注)(Herstellungsanspruch),众所周知其通过社会保险法的判决实践而被建立,其在其他行政法中则并不存在。不过,其间联邦行政法院在一个关于职业康复的判决中也使用了形成请求权——法院简化地表达出的理由是值得注意的,即,在涉及社会法之处,也必须适用社会法的特殊性。

四、结语与展望

社会国在过程(Prozess)中实现自我,其旨在,为了呼应一开始的语句,使人们虽身处共同体之束缚而仍能实现自由。为了实现该目标并建立为此必需的社会性平衡,社会法便是社会国最重要的法律工具。社会法再分配、保障生存与发展并通过促进以及提供机会使参与成为可能。因为其形塑(gestalten),其也就必须考虑,其连接着现实的与法律的预设条件,而且其自身也一直影响着自由发展与平等的条件。社会法的意义不仅仅通过社会给付比率(Sozialleistungsquote)以及为贯彻社会法而筹措的资财总量去衡量;其一直也表达着一个政治共同体中对秩序的基础想象;而且,其也为共同生活之幸福做出重要贡献。

译者注:本文系作者2018年在其参与主编的《社会法手册》(第6版)中所著的第一章(Axel, Peter/Becker, Ulrich/Ruland, Franz(Hrsg).: Sozialrechtshandbuch(SRH), 6. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2018, §1, S.51-82)。《社会法手册》是德国社会法领域评注与手册类文献中十分重要的、反映最新立法与裁判现状及学术研究视角的集大成者。


中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:罗馨月

审核编辑:罗寰昕

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2010年11月28日,全国人大常委会表决通过了《社会保险法》,作为我国社会保险领域的第一部法律层级的规范性文件,您对其实效的预期:
该法的实施将极大的提升公民社会保险权益的保障水平
该法规定过于原则,无法从根本上改变我国社会保险制度的现状
该法的实效,取决于多重因素,有待观察