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劳动争议证明责任理论思考和制度重构

来源:侯玲玲
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2019/7/1

作者简介

侯玲玲,深圳大学法学院副教授

文章来源

《法学评论》2017年第3期


摘要:劳动争议当事人具有不平等性和从属性,民事诉讼证明责任规则并不适应劳动争议处理。现有的劳动争议证明责任特殊规定,无法满足劳动争议处理的现实需要,凸显立法技术粗糙、适用冲突等规范缺陷。针对规范缺陷和现实理论误区,应区分劳动争议主观证明责任和客观证明责任。在规范及修正理论基础上,结合管理权滥用预防需求,明确劳动争议客观证明责任分配规则。以证明责任减轻等具体证明技术规则予以补充,实现具体个案的实质公正。

关键词:劳动争议 证明责任分配 证明责任减轻 待证事实

 

《中华人民共和国劳动合同法》再次修订成为当今的争议热点,劳动者分层保护、用人单位单方劳动合同解除权限制的放松等修法建议旨在适用“去产能三大政策支点中的增加劳动力市场灵活性”的需求。目前,我国劳动法学界所讨论的修法原因,多是认为劳动合同法规定对用人单位管制过严,尤其是对用人单位解除和终止劳动合同设置了诸多不合理的法定条件,但鲜有讨论劳动合同法修改是否明确劳动合同争议的证明责任分配,事实上,劳动争议证明责任的分配能直接影响实体法目的的实现。北京市中伦律师事务所在“劳动法观察与研究”微信公众号上撰文《北京地区“不胜任”案例数据统计及败诉原因分析》,通过分析检索出的2014年1月1日至2016年12月10日相关的北京地区法院判决的全部样本,该文认为,用人单位败诉理由中“因对员工不胜任工作的事实和考核所依据的绩效考核制度有效性的事实证明不能(未能提供证据证明或提供的证据不足以证明)”占比65%的结论。由此可见,“不胜任解除”难,并非是法定解除条件设置所致,而是用人单位无法有效、充分证明不胜任工作事实的存在,而被裁判败诉,这是一个证明责任的问题。由于我国劳动争议证明责任规定不明确,理论研究匮乏,各级法院之间、地方法院之间、劳动仲裁与法院之间对于同一类案件证明责任分配和具体证明方式存在较大差异,以加班费案例为例,有律师比较分析部分地方规定有关加班事实的证明责任分配,得出“一个小小的加班费,竟能像数学中排列组合一样生出这么多种变化”的结论。这大大增加了劳动争议双方对法律预期的难度,不仅影响了当事人的利益,也危及到劳动仲裁机构和法院的公信力,成为制造社会不和谐的重要因素。

证明责任本质上是实体法与程序法在诉讼中的交汇,属于跨学科研究领域,民事诉讼法学者如果对劳动实体法缺乏长期关注和研究,断然不敢也无法深入研究劳动争议证明责任问题,劳动法学者长期关注实体,轻程序,在证明责任领域理论研究严重不足。本文以此为问题导向,尝试从实体法和程序法领域对我国劳动争议证明责任问题予以研究,以弥补现有研究之不足。

一、证明责任特殊规范的现实需求:劳动争议的特殊性

劳动争议是用人单位和劳动者之间发生的劳动纠纷。劳动争议的当事人必须是劳动关系的双方当事人。劳动关系是适用劳动法的基点。劳动关系通过劳动者与雇主之间的劳动合同建立,根据劳动合同,劳动者承担在雇主领导和指挥下给付约定的义务,雇主承担支付约定劳动报酬的义务。因而,劳动关系是用人单位与劳动者之间依照合同约定进行劳动给付和劳动报酬给付交换所形成的的社会关系。首先,劳动关系是通过劳动合同实现的交换关系,即属于合同之债的关系。但劳动关系当事人之间并不平等。“这种法律形式上的契约自由,不过是劳动契约中经济较强一方-雇主的自由,他借此获得他方提供的劳动。对于经济弱者-饥肠辘辘,两手空空,必须寻找工作的雇员,则毫无自由可言。”其次,劳动关系是一种从属性关系,具有很强的人身依附性。通过私法性合同建立劳动关系,被允诺的劳动给付义务必须根据指示来进行,即用人单位依据劳动合同享有对劳动者管理指挥的权利,谓之“指示权”。就人身依附性标志而言,指示权和加入雇主组织在传统上具有非常密切的联系。针对劳动关系的天然不平等的属性,劳动法通过强制保护法的方式来干预劳动合同,偏重保护劳动者。在权利义务的配置上,劳动者更多是权利主体,用人单位更多是义务主体。

劳动关系在事实层面的特殊性,决定了劳动争议的特殊性,不同于平等独立民事主体之间发生争议,其特殊性表现为:

第一,劳动争议大多数是由劳动者申请劳动仲裁而产生,虽然也有用人单位主动申请劳动仲裁,但并不多见,且一般仅发生在服务期、离职后竞业限制两大争议领域。而作为主张请求权的普通劳动者在人、财、物和知识能力方面不如用人单位,用人单位举证能力更强,如果按照“谁主张、谁举证”的证明责任分配规则让劳动者负担证明责任,那么大多数案件事实无法查明,而劳动者则会因为证明不能而陷入败诉风险,其劳动实体法上的权利无法得以实现,实体公正无法保障。

第二,劳动合同订立、变更、解除和终止过程伴随着用人单位管理用工过程,劳动争议类型往往夹杂着合同与用工管理引发的争议。以用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同为例,该争议案由虽然是劳动合同的解除,但该行为又是用人单位行使用工管理权的结果。又以加班工资争议为例,劳动者主张加班工资,按照谁主张谁举证,劳动者必须证明事实:(1)与用人单位有劳动关系;(2)加班事实和加班时间;(3)正常工作时间工资。这一案件案由是加班工资支付,但涉及合同条款履行和用工管理中的考勤制度问题,并不能认为是完全法律意义上的平等主体待遇纠纷。单纯平等主体之间的合同纠纷在劳动纠纷领域并不多见,因此,劳动争议案件很难完全类型化,证明责任分配一般性规则的确立存在困难。

第三,内部关系的事实查明较为困难。用人单位与劳动者之间管理和被管理关系是一种内部隶属关系。该关系跟婚姻关系有一定的相似性,感情尚好期间,双方证据保存意识较弱,尤其是普通劳动者和中小企业。中小企业常常因为管理不规范而忽略证据的制作和保存。此外,现在越来越多用人单位采用无纸化办公(OA系统)、自动化办公,管理流程都通过单位内OA系统申请以及电子邮箱完成,虽然方便了企业日常劳动管理,但使劳动争议案件举证陷入前所未有的困境。争议后,当事人双方往往无法提供证据,或者提供的证据不符合证据证明力,如没有劳动者签字的电子考勤或考核结果、录音录像资料、电子邮件、劳动者提供的同事证人证言或复印件等等证据证明力往往较弱。由于证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据,所以,劳动争议案件事实认定较之一般民事案件事实困难。

由于劳动争议有其特殊性,所以针对一般民事争议所设置的普通民事证明责任规则并不完全适用于劳动争议案件的处理,需要针对其特殊性设计特殊的证明责任规则。

二、现行劳动争议证明责任的特殊规定及问题分析

我国劳动争议处理适用“一裁两审”的体制模式。劳动仲裁程序适用《中华人民共和国劳动调解仲裁法》(以下简称《劳动争议调解仲裁法》,2008),劳动诉讼程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》,2012修订)和最高人民法院制定的若干司法解释。随着各地裁审衔接工作推进,劳动仲裁委员会和法院在审理劳动争议案件中,劳动争议证明责任分配规则虽然依然存在一定差别,但总体趋同。此外,劳动实体法存在偶尔少量对证明责任分配的特殊规定。

(一)劳动争议证明责任的特殊规范

《民事诉讼法》(2012修订)64条、《劳动争议调解仲裁法》6条、《证据规定》第2条规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,即“谁主张,谁举证”。如前所述,劳动争议案件中,劳动者通常是权利主张者,按照“谁主张,谁举证”的举证规则,应对自己的主张提供证据,但结果有悖正义和实体法目的。针对实践中的问题,相关法律、司法解释对劳动争议证明责任有一些特殊规定,主要有:

1.实体法的特殊规定。劳动实体法鲜有对证明责任分配明确规定,偶尔见诸于少量法条中。例如,《劳动合同法》(2013年修订)共计98条,仅有1条明确规定了证明责任特殊分配。该法第39条第1款第1项规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”,从而将劳动者在试用期间不符合录用条件事实的证明责任分配给用人单位。《工伤保险条例》仅就19条第2款规定了工伤认定争议的证明责任分配,该条规定“用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的,由用人单位承担举证责任。”

2.程序法的特殊规定。仅《劳动争议调解仲裁法》(2008)6条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应承担不利后果”。

3.司法解释的特殊规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》(以下简称《证据规定》,2002)第6条最早对用人单位单方决定发生的劳动争议的证明责任予以了特殊规定。即“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《劳动争议司法解释(二)》,2006)第1条、第2条对“劳动争议发生之日”事实认定的证明责任予以了特殊规定。即在劳动关系存续期间产生的支付工资争议或因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位应证明已经书面通知劳动者拒付工资或劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的事实,不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《劳动争议解释(三)》,2010)第9条对加班事实证明责任予以了规定,该条规定,“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

(二)现行劳动争议证明责任特殊规范的问题分析

上述规定可见,劳动争议案件证明责任的特殊规定散见于程序法、实体法及各最高人民法院司法解释中,呈现了规范的碎片化。虽然强调了规范的实用性,但未能兼顾整个体系的完整性,凸显了诸多问题。

1.现有规定技术粗糙,存在规定上的冲突和适用上的理解歧义

首先,《证据规定》第6条规定模糊。《证据规定》第6条所规定的开除等事由,显然指的是争议的几种类型,即理解为开除导致的争议、减少报酬导致的争议等等,而并非是某一特定具体的事实。例如在减少报酬争议中,就可能存在减少的数额、减少的原因、减少的时间等事实;在解除劳动合同纠纷中,可能存在劳动合同关系曾有效存在、用人单位存在违法解除合同事实等事实,这些事实是否均应由用人单位负担证明责任?还是其中某些特定事实应由用人单位负担证明责任?《证据规定》第6条规定并没有非常清晰的予以说明,实务中容易产生上述类型劳动争议案件所有事实应由用人单位负担的理解。上诉人李某与上诉人上海慕丰实业有限公司违法解除劳动合同一案中,慕丰公司以李某旷工为由作出《终止劳动合同通知书》,解除与李某的劳动合同,李某于2013年3月20日收到。该公司提供了《慕丰公司关于病假的相关规定》,《考勤管理制度》等书证;李某主张已将医院开出的2013年1月至3月病假条递交给慕丰公司已向慕丰公司请休病假,但未能举证证明,慕丰公司亦不承认收到相关病假条,故原审法院不予认可,并判决原告败诉。上诉人的上诉理由为,原审中慕丰公司没有举证证明解除劳动合同的事实依据。但原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定,将举证证明责任分配给劳动者,显属适用法律错误。

其次,规定之间存在冲突。《劳动争议司法解释(三)》第9条与《劳动争议调解仲裁法》6条规定存在严重冲突,依据前者规定,劳动者必须提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。而后者并没有规定劳动者对“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”负担证明责任,但该条也没明确界定什么属于用人单位掌握管理的证据。规定之间的冲突和模糊会在证明责任上产生巨大歧义。在劳动者主张加班工资争议中,用人单位依据《劳动争议司法解释(三)》第9条对自己举证责任产生了盲目乐观判断,以管理不规范为由拒绝提供基于管理行为应当掌握的证据,而劳动者则依据《劳动争议调解仲裁法》6条主张加班事实证据属于用人单位掌握管理,应由用人单位负担证明责任,理由是考勤表、工资表等证明加班事实的证据是用人单位基于管理行为应当掌握的证据。在劳动者对加班事实主张无法提供证据证明,也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的情形下,劳动仲裁机构或者人民法院对上述规定的选择适用亦会产生截然不同的裁判结果,法院往往选择适用《劳动争议司法解释(三)》第9条,以劳动者举证不能而裁判劳动者败诉;劳动仲裁机构往往选择适用《劳动争议调解仲裁法》6条,以用人单位应掌握管理加班事实存在的证据为由,要求用人单位提供证据,提供不能,裁定用人单位败诉。

2.立法者、司法者对于相关规定解读不同

现有劳动争议证明责任的特殊规则到底是举证倒置、举证责任分配还是证据妨碍,立法、司法都有不同的观点。以《证据规定》第6条规定为例,有观点认为该条规定是举证责任的分配;也有观点认为,按照法律要件说,该条规定是证明责任的倒置,至今尚未达成共识。又以加班费举证责任规定为例,最高人民法院观点认为《劳动争议解释(三)》第9条在加班费的举证责任上仍然适用“谁主张、谁举证”的原则,不存在举证责任倒置一说。然而,《劳动争议调解仲裁法》6条则被立法者认为是一定程度上规定的举证责任倒置。立法和司法观点分歧,是实践中证明责任分配混乱的重要原因。

3.限制还是扩大法官证明责任配置裁量权存在争议

由于劳动争议证明责任分配理论研究和立法设计存在严重不足,裁判者容易依据各自理解来分配证明责任,同一类案件由于证明责任分配不同意导致同案不同判的现象极为多见。以未签书面劳动合同的证明责任分配为例,(2015)龙新民初字第3845号判决书中,法官通过行使裁量权对原被告证明责任进行了特殊配置。该案原告主张未签书面劳动合同,属于主张事实不存在,依据一般举证责任分配规则,用人单位应对主张已签订劳动合同,或主张劳动者对未签订劳动合同有过错的事实承担举证责任。然而,该案法官根据原告职务,区别于一般劳动者配置证明责任,要求原告举证证明用人单位故意与其部签订劳动合同的情形,否则承担证明不能的责任,是明显的举证责任倒置。然而,同样类似案件也存在适用一般举证责任分配规则,并不因为劳动者职务而区分配置证明责任,如(2015)新都民初字第1418号判决书。证明责任分配不同,案件结果相应不同。有观点认为,应增强劳动纠纷裁判者的能动性,给予裁判者更多的自由裁量权,使举证责任分配的考量能够客观科学,必要时有限度地推行推定制度。也有观点主张我国应限制和谨慎赋予法官证明责任配置的自由裁量权。德国学者普维庭则认为,“按照法官裁量原则分配证明责任不仅与法律相矛盾,而且使法律主体的权利处于极不稳定状态。这与法的可预测性和可见性相冲突。”

三、我国劳动争议证明责任理论误区

有观点认为,《证据规定》第2条规定首次明确了我国民事证明责任的双重意义,即行为责任和结果责任。然而,该条是对“提供证据责任一元论的双重含义说”的规则化。该学说将提供证据责任分为行为责任(提供证明的责任)和结果责任(举证不能的不利益诉讼后果的责任),仅是强调了提供证据的必要性,而非实质意义上的“双重含义说”。只有将“提供证据责任与证明责任相区别”才是实质意义上的“双重含义说”。该学说认为,提供证据的责任,是指当事人提供证据行为的必要性,并随着诉讼过程中法官心证的变化而变化。结果责任,是指法官最终心证状态“事实真伪不明”的法定处理结果,而非也不是当事人不能证明的直接后果。《证据规定》第73条第2款规定,“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依照举证责任分配规则作出裁判”,承认了法官对要件事实的探知存在三种结果:被证明、被驳回或者真伪不明。即当事人有提供证据的主观证据责任,当提供的证据证明力导致“案件事实真伪不明”,方才存在法官依照客观证明责任分配规则作出裁判。滥用法官证明责任配置权,同案不同判等诸多困扰应是基于对于我国劳动争议证明责任误解所致。

(一)误解之一:劳动争议案件需要扩大法官证明责任配置权

李某诉慕丰公司违法解除劳动合同一案中,上诉人李某的上诉理由是,原审中慕丰公司没有举证证明解除劳动合同的事实依据。但原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》64条的规定,将举证证明责任分配给劳动者,显属适用法律错误。本案中慕丰公司主张因李某旷工解除劳动合同,已就证明李某“旷工事实”提供了《慕丰公司关于病假的相关规定》,《考勤管理制度》等书证;李某主张请了病假未旷工,应就请病假事实提供证据予以证明,但李某未能提供证据。裁判者认为公司提供充分证据证明劳动者旷工,证明已达到证明标准,形成“李某旷工事实”的心证,而劳动者无法提供有力证据动摇裁判者的心证。因而本案并不存在待证事实真伪不明的问题,也就不存在客观证明责任分配的问题。总之,当事人对于每一个待证要件事实有提出证据加以证明的责任,即主观证明责任。从理论上看,就是案件本证方举证须达到证明标准,使裁判者形成事实成立的心证。反证方须动摇裁判者的心证,这种攻击防御方式实际是围绕证明标准这块“高地”展开的争夺战。若穷尽证明方法,当事人主张的事实依然存在真伪不明,客观证明责任具有至关重要的意义。可以说,绝大多数案件的裁判都是依靠主观证明责任。客观证明责任只是“为克服这种证明上出现的困境而不得以对作为裁判基础的小前提作出硬性拟制部分,它体现了法官为了实现裁判的目的而不得不作出一种无奈选择。”随着社会的现代化进程,德、日等现代民事司法实践中相继发展出“证明责任减轻”理论,在诉讼过程中根据证明的具体情境,通过一定的证明技术规则来对无充分证据情况下的案件事实判断做出替代认定的制度方案,以减少真伪不明的状态。我国《证据规定》第75条第2款特别规定了“证据妨碍推定规则”,该条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”这一规则在实践中已经缓解了举证能力不对等的功效。由于劳动关系的特质,用人单位一方面基于管理权的行使,大多掌握了在管理过程中发生的争议事实证据,另一方面基于法律规定,有制作和保存某些证据的法定义务,如《工资支付暂行规定》6条第3款规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、实践、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。该条规定了用人单位有制作和保存工资支付的证据。因而,证据妨碍推行规则在劳动争议案件中对于实现双方举证能力对等有着更加积极的意义。《劳动争议司法解释(三)》第9条正是该规则在加班工资争议中的具体运用。

可以说,我国目前大量劳动争议案件待证事实真伪不明的状态只是一个伪命题,这让人错误判断了劳动争议案件中客观证明责任分配的需求,在法律和司法解释明确规定劳动争议证明责任分配有限的情形下,容易产生“需要扩大赋予法官在劳动争议案件中的证明责任配置权以实现个案正义”的重大误解。

(二)误解之二:已经规定劳动争议客观证明责任分配一般规则

证明责任分配原本是实体法的任务,但我国劳动实体法明确规定证明责任分配的条文只是偶尔可见。有观点错误认为,影响法官分配证明责任的一个主要理论是罗森贝克的法律要件分类说,也就是传统意义上的“谁主张、谁举证”。即《民事诉讼法》64条规定和《证据规定》第2条已就证明责任一般分配规则进行了规定。按此规定,客观证明责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定,先有主张事实,然后对所根据当事人在诉讼中的事实而确定。实际上与此相反,客观证明责任应先于主张责任而存在的,责任要件事由和免责事由均由实体法预先做出了规定,静态存在。作为证明前提的主张责任取决于证明责任的分配,随着诉讼进程,由一方当事人提出事实主张,并相应地提供证据证明,提供证据责任在原被告之间转换变动,动态存在。因此,“谁主张、谁举证”只是确立了提供证据的分配规则,并没有确立客观证明责任的一般分配规则,否则无法理解《证据规定》第7条所规定的“法律没有具体规定,依本规定及其司法解释无法确定举证责任承担”的情形。真正依法律要件分类说确立的客观责任分配规则是《证据规定》第5条第1款关于合同诉讼的证明责任分配规则。即“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止和撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任”。然而,《证据规定》仅对合同案件证明责任的分配原则作出规定,未设置可使用与整个民事诉讼的证明责任分配规则。应该说,我国劳动争议客观证明责任分配规则并未确立。

(三)误解之三:证明责任倒置中心主义

“劳动争议证明责任倒置说”一直是通说,支持理由主要是:普通劳动者文化素质较低、经济力量有限,证据意识薄弱,且无力负担律师专业服务等,加之管理过程中发生的争议事实证据大多掌握在用人单位手中,劳动者根本无法获取,从保护劳动者权益出发,有必要引入举证倒置方法,由作为被告的用人单位承担举证责任,由其证明其行为的合法性,不能证明的,由其承担败诉后果。这种证明责任倒置中心主义,首先混淆了具体提供证明责任和客观证明责任的概念。该学说前提是“谁主张、谁举证”的分配原则,而“谁主张、谁举证”原则应是争议当事人具体提供证明责任的规则,在诉讼过程中,法官可以根据双方事实主张和提供证据情况,运用具体证明责任技巧和方法,来转换倒置原被告之间提供证据的责任。以加班工资争议为例,劳动者主张加班事实的,应就存在加班事实主张提供证据,然后应有用人单位提供证据证明劳动者未加班的主张。双方都有提供证据的具体责任。如果劳动者未能提供证据或有证明力的证据,那么法官可运用证明标准降低或证据妨碍推定规则等技术手段,将提供具体证据责任转移到用人单位,即可解决劳动者举证能力弱的难题,并不存在客观证明责任分配的问题。从理论和条文设计分析,《劳动争议调解仲裁法》6条规定应该是《证据规定》中“证据妨碍推定”在劳动争议案件中的适用而非证明责任倒置。该条可以理解为,发生劳动争议,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,应由用人单位负有提供证据的责任。一般劳动争议是劳动者提起仲裁或诉讼,劳动者本应对自己主张提供证据,但出现上述情况,则依据“证据妨碍推定”,用人单位有提供自己掌握的与争议事实有关的证据,否则,法官可以推定劳动者主张成立。在用人单位提起仲裁或诉讼时,用人单位本来负有对自己主张事实有提供证据的责任,并不存在转换或倒置一说。客观证明责任则是一种抽象而一般的实体法上的风险分配,已经由立法者事先设定好了,它不能被转换和倒置。此外,我国现有法律、司法解释并未明确规定劳动争议客观证明责任一般分配规则。没有客观证明责任的一般分配规则,也就根本谈不上证明责任倒置存在。

证明责任倒置实际上等于通过证明责任的重新划分来间接改变当事人之间的实体权利义务。劳动争议客观证明责任倒置说结合《证据规定》第7条的法官证明责任配置裁量权的规定,无疑为法官在个案中配置证明责任提供了坚强的理论支持。然而,劳动争议案件中,劳动仲裁员或法官滥用证明责任倒置机制对“新承担者”的过度归责亦是不公平,也有损法的安全性。

四、立足待证事实的证明责任分配图景

以往的劳动争议研究多是从案件类型出发,而忽略了一类劳动争议案件有多个要件事实,不同待证的事实性质不同,证明责任分配也应有所不同,否则可能出现违背实体法规范目的及有失公平正义之结果。有必要重新审视劳动争议的客观证明责任理论体系,抛弃粗糙的以案由为标准确定证明责任的方式,针对具体待证事实应该有具体的分析。

(一)劳动争议客观证明责任分配的理论体系反思

从本质上讲,证明责任的分配规则必须是立法者进行的独立的风险分配,也就是它采取了一般抽象的形式。民事诉讼责任分配,德国通说为罗森贝克的规范理论。规范说认为客观证明责任的一般分配规则为:请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。该学说也被称为法律要件分类说,在我国证明责任分配理论体系中占据通说地位。这种一般分配规则实质性依据是进攻者原理,这与对占有的保护,对权利安定的保护以及禁止私立救济是一致。然而,规范说在解释方法论上存在重大缺陷,即该学说完全以法律文义和规范构造为基础,过于重视法条的外在形式,一旦法条文义没有规定,就一律适用证明责任一般分配规则,不仅忽略了法条背后的实质性规范目的和价值,未顾及双方当事人之间的实质公平正义,也无法应对立法时尚未出现的新的法律问题等等。在规范说基本原理基础上,普维庭试图通过综合运用多种解释方法(系统的、历史的、目的性解释等等)来对该学说进行修正,即修正规范说。并认为,除了刑事法领域,规范说所确立的证明责任分配基本规则在民法和劳动法领域都为有效。规范理论也属于行政诉讼领域证明责任分配之通说。

我国劳动法领域鲜有法条明确规定分配证明责任,以致于普遍认为劳动实体法的立法者在立法中并未考虑劳动争议证明责任分配问题,因为法律没有规定,所以,才有了最高法院司法解释对于劳动争议证明责任分配的特殊规定以及个案中法官裁量权的广泛运用。实际上,立法者在规定请求权的同时必然地规定相应的证明责任,不管立法者有没有意识到。以《劳动合同法》39条规定为例,该条规定用人单位即时解除劳动合同的六种法定情形,仅有第一种法定情形从文义上明确规定了“用人单位以试用期间不符合录用条件为由而违法解除劳动合同争议的证明责任分配”,该条规定用人单位依据《劳动合同法》39条第一款解除劳动合同,必须对“劳动者在试用期间不符合录用条件的解雇事由合法性”承担证明责任。第二种-第六种法定情形虽然条文形式上没有明确规定证明责任的分配,但依照第39条法律规范构造特点,第二种-第六种法定情形应与第一种法定情形规定的证明责任分配相一致。依照规范说提出的证明责任分配的一般规则,在用人单位依据《劳动合同法》39条规定的法定事由解除劳动合同时,劳动者主张违法解除并要求继续履行劳动合同则必须对权利形成的所有事实承担证明责任:(1)劳动关系存在的事实;(2)劳动合同解除的事实;(3)解雇事由违法的事实。但由于《劳动合同法》39条改变了基本规则,将“解雇事由是否符合法律规定”的事实证明责任分配给了用人单位,一旦此类案件事实出现真伪不明情况下,用人单位必须对解雇事由合法性承担证明责任。可见,规范说理论一样适用于我国劳动法领域。

证明责任分配的实质性依据除了进攻者原理外,还包括抽象盖然性、证据接近、社会保护思想、宪法上地位、危险增加等。基于劳动关系的特殊性,劳动法在基本规则基础上根据实质性依据的交叉和综合平衡,以及立法目的考量,对于某些待证事实的证明责任的分配应特殊规定,而不是简单适用平等主体之间民事诉讼证明责任分配规则,以实现当事人之间的实质公平正义。

(二)劳动争议证明责任分配规则之分析

依据以上论述,劳动争议证明的责任分配的基本规则应是“请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。”

劳动关系是一种具有从属性的特殊合同关系,表现为劳动合同存续期间,用人单位依据劳动合同获得对劳动者提供劳动的管理权,劳动者必须在用人单位管理支配下提供劳动,服从管理。一旦违反,用人单位可对劳动者行使惩戒权,包括降职降薪、调岗、解雇等等。基于劳动关系的当事人之间的经济地位不平等性和合同履行的从属性,劳动实体法对劳动合同从内容、形式、履行、变更、终止和解除等全面进行了规制性立法,旨在保护劳动者,实现社会政策和实质公平正义。由此,劳动争议法律要件事实按照性质划分大体上可分为:(1)合同行为要件事实;(2)管理行为要件事实;(3)侵权行为要件事实。由于用人单位管理在劳动关系成立后贯穿于劳动关系全过程,所以,管理行为事实要件通常会与合同行为要件事实、侵权行为要件事实同时存在一类劳动争议案件中。

劳动法领域因用人单位管理行为引发的劳动争议常见类型为因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、调整岗位、降职降薪等决定而发生的劳动争议。此类案件待证法律要件为:(1)劳动关系存在的事实;(2)劳动合同约定相关条款的事实,如岗位、薪资等等;(3)用人单位已经作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、调整岗位、降职降薪等决定的管理行为事实;(4)决定的依据是否合法。双方应就上述法律要件事实展开争论。最高人民法院司法解释《证据规定》第6条规定之前,一般按照现有的“谁主张、谁举证”分配双方举证责任,劳动者必须就其主张对上述所有法律要件予以证明,结果通常是劳动者举证困难而败诉。用人单位因没有证明责任负担而不重视管理行为的规范性和合法性,随意滥用管理权。司法过程中,法院在个案审理中发现此问题,方才有了最高人民法院司法解释《证据规定》第6条的特殊举证责任的规定,也就被误以为是“举证倒置”之结果。实际上,依照法律要件说的基本分配规则,此特殊规定并非客观证明责任分配的例外规定-“举证责任倒置”,而是适用基本规则的结果。此类案件中,既有合同行为要件事实,也有管理行为要件事实。对于权利请求人劳动者而言,首先应就其权利形成要件事实负担证明责任:(1)劳动关系存在事实(有效劳动合同存在事实和实际合同履行的事实);(2)劳动合同相关条款约定的事实;(3)用人单位已经做出了相关管理决定的事实。由于用人单位的管理决定对劳动者造成了负担,改变了现状,应就自己管理行为的合法性承担证明责任,以阻碍劳动者权利形成。此种对劳动者造成负担的管理行为类似于行政法上的负担行政行为,在行政诉讼证明责任分配中,负担行政行为的法定要件事实包括例外事实的证明责任由被告(行政行为主体)负担。以用人单位单方解除劳动合同引发争议为例,劳动合同法修法之争核心在于企业要求放松对管理权的限制,实现解雇自由化。但《劳动合同法》39、40、41、42、43条对用人单位单方解除劳动合同明确进行了限制性规定,用人单位必须依法行使劳动合同解除权。这种解雇保护法律规范实质上是防御用人单位利用管理权进攻,虽然劳动者是原告,但原告只是防御者,试图认定并不存在合法有效的解雇,实际进攻者是被告用人单位,依据进攻者原理的实质依据,用人单位必须对解雇依据进行证明。除了进攻者原理这种实质性依据外,从证据接近、社会保护思想等证明责任分配的实质性依据看,解除事由合法事实证明责任应分配给用人单位,而非劳动者。一方面,企业内部经营领域,劳动者或者第三人很难接近证据;另一方面,劳动法对用人单位解雇限制是一种社会保护思想在实体法上的贯彻。《劳动合同法》39条第1项第1款进一步印证我国立法者对于攻击性管理行为合法性事实的证明责任分配给用人单位的立法意图。这里可以得出一个结论:劳动法领域,因用人单位行使管理权对劳动者造成负担引发的争议,用人单位必须对管理行为的合法性承担证明责任,这是劳动法领域证明责任的特殊抽象性分配规则。

除了防御用人单位滥用管理权力对劳动者造成不利外,劳动实体法还对用人单位管理过程中的证据制作和保管有若干明确规定,最为明确规定是工资证据的制作和保存,《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)6条第3款规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。此外,《劳动合同法》地7条规定,……用人单位应当建立职工名册备查。第10条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。第17条规定,劳动合同应当具备以下条款…等等。工资条、职工名册、书面劳动合同等都是劳动争议案件中的重要书面证明。劳动实体法之所以将上述书面证据制作,乃至保管规定为用人单位的法定义务,是因为用人单位与劳动者之间的管理和被管理关系是一种内部关系,长期存续,劳动者或者第三人很难接近和获得证据,一旦发生争议,劳动者难以举证证明,用人单位以管理不规范,无证据提供为由拒绝提供证据,往往会陷入真伪不明的地步,法官难以裁判。为了减少真伪不明的情形,促使用人单位规范管理,劳动实体法通过义务条款要求用人单位对于某些重要证据制作和保管,一旦发生争议,劳动者除了证据证明待证要件事实证据由用人单位掌握管理外,也可依据法律规定主张待证要件事实证据由用人单位掌握管理,用人单位拒不提供的,则构成证据防碍,应当承担不利后果。即《劳动争议调解仲裁法》六条规定之本意。这只是提供证据责任的问题,并不是客观证明责任分配的例外规则。

劳动领域的侵权案件主要是工伤赔偿案件。由于工伤赔偿标准法定,争议最多的是工伤认定争议。工伤是一种特殊的侵权行为,一般侵权损害赔偿案件,原告应就侵权损害责任请求权形成的要件事实承担证明责任:(1)被告实施了侵权行为;(2)发生侵权损害结果;(3)侵权行为与损害结果存在因果关系;(4)被告有过错。被告就免责事由承担证明责任。然而,我国实体法规定了工伤侵权责任是无过错责任,并对工伤认定情形、视同工伤情形和不认定工伤情形进行了明确规定。依照现有的法律规范,劳动者无需对用人单位过错负担证明责任,劳动者及直系家属提起工伤损害赔偿应就权利形成要件事实承担证明责任:(1)劳动关系存在的事实;(2)人身伤害的事实;(3)认定工伤法定事由的发生;(4)法定事由与人身伤害存在因果关系。用人单位作为被告就工伤赔偿请求权妨碍、消灭和阻碍的规范要件事实负有证明责任。证明劳动者存在不认定为工伤法定情形,如人身伤害是由劳动者自杀、自残、酗酒吸毒所致。然而,《工伤保险条例》19条第2款对工伤认定证明责任分配予以了例外规定,即“用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的,由用人单位承担举证责任。”依上述证明责任分配规则,劳动者及劳动者直系亲属仅对劳动关系存在的事实要件和人身伤害事实要件承担客观证明责任,而用人单位必须对否定工伤法定事由发生事实要件和否定法定事由与劳动者人身伤害存在因果关系事实要件承担客观证明责任。实践中,劳动者提交的工伤认定申请表,只需写明事故发生的时间、地点、原因等工伤发生的过程,并不需要提供证明材料。

(三)“证明责任减轻理论”对客观证明责任分配规则的补充

如前所述,劳动争议司法解释及《劳动争议调解仲裁法》已经开始通过具体举证责任中的证据妨碍推定、证明标准降低等证明技术规则对证据不充分情况下的案件事实判断做出替代认定,缩小“要件事实真伪不明”的范围。这种证明责任减轻应是在证明责任分配之后,在具体证明过程中使用的一种立法技术,旨在实现具体个案的实质公正。劳动争议案件有必要重视证明责任减轻理论的运用与完善,以对证明责任分配规则形成补充。

1.证据妨碍推定制度的完善

如前所述,《证据规定》第75条最早规定了“证据妨碍推定”,《劳动争议司法解释(三)》第9条、《劳动争议调解仲裁法》6条规定是证据妨碍推定在劳动争议中的适用。但在证据妨碍推定设计上,《劳动争议调解仲裁法》6条与《证据规定》第75条存在一定差异,主要体现为:(1)未苛以劳动者对“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”负有证明责任。(2)仅规定“用人单位不提供证据”,而未区分有合理理由未提供证据和没有合理理由未提供的两种情形。司法实践中,对于“哪些属于用人单位掌握管理的证据”的判定,劳动仲裁员或法官更多时依据法律规定予以推定,但解释各有不同。以加班工资争议为例,2010年之前,大部分地方裁判规则依据《工资支付暂行规定》6条第3款规定,推定两年内的工资支付证据由用人单位掌握管理,对于劳动者主张两年内的加班工资,用人单位否认的,用人单位对劳动者未加班事实负举证责任。劳动者追索两年前的加班工资,原则上由劳动者负举证责任。但也有观点从文义解释出,《工资支付暂行规定》6条第3款并未规定用人单位必须书面记录劳动者的工作时间、加班工资等用于证明加班事实的事项,也就无法推定出“加班事实证据由用人单位掌握管理”。《劳动争议司法解释(三)》第9条采纳了文义解释方法,在加班工资争议中苛以了劳动者有“提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的责任”。结果是降低了劳动者胜诉率以及加班工资起诉率的同时,让用人单位对自己的提供证据责任产生了盲目乐观判断,经常以管理不规范为由拒绝提供考勤表、工资表等基于管理行为应当掌握的证据,增加了劳动仲裁员和法官查明案件事实的难度。继而,最高法院有观点认为,考虑到劳动者举证的实际困难,有观点认为,对于劳动者举证不能过于苛求,可适当减轻劳动者的举证责任,只要劳动者一方提出的基本证据或者初步证据可以证明有加班事实,即可视为其举证责任已经完成。个案中证明标准高低完全依据法官自由裁量权来调整,有的法官严格适用一般证明标准,认为未达到证明标准的证据不具有证明力,有的法官则降低证明责任标准,认为劳动者仅应承担提供初步证据证明加班事实存在的责任,初步证据典型的有考勤表副本、多名证人证言、节假日工资条等。为了保护劳动者工资报酬权,已经有些地方通过修改工资条例来明确“加班事实属于用人单位掌握管理的证据”,如《广东省工资支付条例》(2016年修订)16条规定,用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额,代扣、代缴、扣除项目和数额,实发工资数额,银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。依此规定,就不会出现“劳动者对用人单位掌握加班事实存在有提供证据责任”一说,从而解决了《劳动争议司法解释(三)》与《劳动争议调解仲裁法》在加班事实证明上的“证据妨碍推定”的冲突。

2.证明标准降低的制度工具运用

证明标准降低和表见证明制度工具的合理使用会弥补劳动争议客观证明责任分配规则所带来的个案不正义问题。以确认劳动关系的争议为例,按照法律要件说的基本分配规则,劳动者作为请求权人必须就劳动关系存在的事实负担证明责任。事实上,在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同或未将合同文本给劳动者的情形下,劳动者按照正常证明标准提供证据是非常困难的。在实务处理中,法官根据个案往往会降低劳动者提交证据的证明标准,只要劳动者提供初步证据即可,法官根据初步证据形成心证,用人单位则必须提供证据动摇法官心证。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》(以下简称《深圳市指导意见(试行)》)第22条规定,用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、其他劳动者的证言等都能成为法官认定双方存在劳动关系的凭证。为了查明事实,实现个案公平,法官也会通过适用证据印证规则来适当改变用人单位的具体举证行为。《深圳市指导意见(试行)》)第23条(6)规定,用人单位考勤记录虽无劳动者签名,但有其他证据(如工资支付资料等)相佐证的,可作为认定劳动者工作时间的证据。为了实现劳动者保护和用人单位经营权平衡,个案中,可参照深圳市中级人民法院关于“考勤记录”的证明标准减低方法,适当降低“不胜任工作”事实的证明标准,对于没有劳动者签名确认的考核结果,如果有其他证据(电子邮件、微信、短信等电子证据等)佐证的,可作为认定劳动者不胜任工作的证据。

个案中,允许法官依照对公平正义的理解来降低证明标准,在减少了客观证明责任裁判运用的同时,也可能出现证据标准不统一带来的同案不同判的问题,这将造成法律适用的极大不安定性,也为法官滥用裁量权创造了自由空间,有必要通过立法或最高人民法院司法解释尽可能统一设立标准。如《证据规定》第73条地1款规定,“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”这里“明显大于”则确立了法官审核证据的一个判断标准。

证明标准降低、证据妨碍的主张推定原则等证明责任减轻技术或方法在劳动争议领域可以减轻当事人或者证明责任人的证明难度,以满足个案的妥当性要求,追求当事人之间的实质正义,将原来认为真伪不明的范围予以压缩,从而减少证明责任裁判的运用,但要警惕法官自由裁量权的滥用,所以有必要完善主观证明责任规范,通过立法或最高法司法解释对这些制度工具予以明确规定,尽量统一适用的标准和规则。


中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:孙家艺

审核编辑:何思明

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