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论公共管制权——构成社会法核心范畴的新型国家权力

来源:钱叶芳
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2019/5/27

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钱叶芳,浙江财经大学法学院教授

文章来源

《法学》2018年第4

摘要:现代国家干预从立法权干预开始,随后发展为管制权干预,并从微观规制演化至宏观调节。公共管制权具有历史的动态的正当性,并获得了多学科的理论支撑。公共管制权的演变打破了传统公法与私法的二元法律结构,构成了第三法域社会法的核心范畴,并使得私法社会化、公法社会化与社会法之间的界分成为可能。国家经济社会职能不能以政治职能的方式去执行,这是中外历史给出的经验和教训。我国将管制经济社会的法律一并交与政治行政系统执行,行政管理权与公共管制权不分,或许是迄今体制改革效果不彰的根本原因。法学界应当抛弃地盘意识,深入三元法律结构理论的研究,推动国家的职能分离从而真正实现国家活动的法治化。

关键词:公共管制权 新型国家权力 第三法域 独立管制机构 国家职能分离

      

一、理解公共管制权需厘清的一些基本认知和概念

一切都在累积、持续地嬗变,包括本土资源及其上的权力型态,拒绝或阻挡终归徒劳。我国经济法学者对国家经济调节权曾有过一场争论,肯定方认为:国家调节权与行政权有明显的区别,是一种独立于传统的立法权、行政权、司法权之外的第四种权力形态。反对方认为国家调节经济的权力在人类进入社会化市场经济以前就已存在,它不可能是与立法权、行政权、司法权并列的第四种权力形态,相反,它是蕴含于其中的。笔者虽认同国家经济调节权是一种新型权力,但不认为它构成新型权力的全部,而且与国家基本的立法权、司法权和行政权亦无并列之资格,包括经济管制权和社会管制权在内的新型公共管制权(经济社会管制权,以下简称管制权)由立法权创制,独立于行政权,并接受司法权审查,是三权制衡技术的新发展。反对方以我国目前不存在集立法权、行政权和司法权于一体的权力形态为由否认经济调节权的新型性,体现了在涉及体制改革时,学界不存在即不需要的逻辑通病。

当人们谈到管制与自治这对范畴时,当然地将管制理解为与自治这一私法性方式相对应的公法性调控手段,这使得管制这种权力性行为与第三法域之间的联系首先便遇到思维习惯上的障碍,在第三法域的意义上来使用管制一词易给人们造成语境的混淆感,特别是长期以来我国消灭市场型而非完善市场型的政府管制行为,给人们造成了条件反射般的反感。然而,为正确解读现代法学的发展和规律,我们仍需要用一个词语来区分公法权力和第三法域权力。笔者以为,选用管制一词来区分公法的行政管理权与社会法的公共管制权是对我国现代社会关系进行精准法律调整的需要。英语国家的人们传统上用“administer”来表达命令一服从式的国家行政管理活动;自19世纪末开始,人们使用“regulate”来表达新兴的监督引导式的国家活动,“government regulation”的法律实践和理论研究由此展开。《朗文当代高级英语词典》对“regulate”的含义解释有二:(1)“to control an activity or process, especially by rules”,意为控制一项活动或过程(尤指通过规则)(2)“to make a machine or your body work at a particular speed, temperature etc”,意为调整机器的速度,或调节体温。而英汉词典对“regulation”的翻译则有规则、法规、调整、管理、管制等。可见,该词既有监管之意,又有调整之意,特别强调通过法律手段而非命令手段来进行国家管理,可以准确地传达国家对市场失灵导致的问题进行监管、调节、控制的目标和手段。

近年来,“regulation”一词以监管”“规制”“管制三种译法频现于国内的文献中,并常常被交叉使用。在相关文献中,监管强调对市场的监督管理,规制强调通过法律规则来限制市场,均是从微观上理解国家干预,而管制在多数情况下被认为与规制同义。使用规制的原因多数时候是对日本学者植草益所著《微观规制经济学》一书的书名和内容的误读。有学者引用植草益关于公的规制是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为的定义,认为规制较之管制更强调其中立性,即强调一种政府、行政机关对于某种重要活动的控制,尤其是经济活动和市场。实际上,植草益想首先把规制作为更广意义上的国家干预去研究,但鉴于该书一般不以宏观经济学和劳动经济学为对象,故而将财政、税收、金融、劳动等政策从分析対象中剔除,只研究对微观经济的公的规制把规制限定在限制行为上。那么,如何传达出对经济和社会进行宏观调控和转移支付之意?笔者以为,管制作为法学、经济学和政治学等领域使用的专业术语,可以兼容对市场进行监管和对社会经济进行调节之意(容后详述),以完成传统行政机关不能有效完成的国家干预任务。故可将微观市场规制和宏观调节合称为公共管制。

公共管制源自英美的政府管制”(government regulation),笔者曾从法系差异的角度主张我国宜以公共管制(public regulation)”指称政府管制。本文是从政府概念的角度对之进行的补充。洛克、卢梭、边沁、孟德斯鸠、孙中山、邓初民等中西思想家和政治学家均从一般意义上将政府界定为国家的载体,是行使立法、行政和司法等国家权力的政治组织。根据美国宪法,联邦政府由立法部门、行政部门和司法部门组成,故用政府管制一词合乎其政府理论和体制。相比之下,我国宪法上的政府采狭义解释,仅指行使行政权的国务院系统。而我国有着几千年的专制传统,并且数十年来政企分开、政资分开、政事分开、政社分开改革难以突破,都特别需要将政府的决策行为与经济社会管制行为相分离。特别是,只有在经济社会领域才可能授权一些非政府机构、社会组织和个人进行微观规制,比如通过法律准许企业内部的安全和卫生委员会或安全代表陪同劳动监察员进行巡视,故而公共管制的概念具有兼容性。基于此,本文以公共管制代称政府管制。

二、公共管制权的起源及演进

对于管制的强烈要求是在累积与持续的,从管制法赋予管制机构权力与功能,管制理论的成熟,到管制权控制和效果评价,皆是累积与持续的过程。现代国家干预从立法权干预开始,随后发展为管制权干预。在世界立法史上,通过制定成文法对契约自由进行国家干预的实践可追溯至1802年英国的《学徒道德与健康法》,该法要求限定棉纺织业学徒的工作时间。1802年至1833年间,英国议会虽颁布了5个劳动法,但未设置监察机构,法律的实施由当地名人组成的志愿委员会负责监督,致法律有名无实。1833年,英国议会通过了适用于纺织厂的《工厂法》,使该部法律具有实质意义的是配套建立了监察员制度。根据该法,国王有权任命4个监察员开展对工厂的常规检查。监察员有权制定为执行该法所需之规则,有权随时进入雇用了童工的工厂,有权对童工的在校学习时间进行考勤。在早期阶段,因监察员的规模不大,不足以在4000个工厂中执行该法,以至于该法被广泛规避。即便如此,其已超越了纯粹的立法权干预,开启了对政府控制而言非常必要的机制,是管制权干预的雏形。1844年《工厂法》赋予了监察员以公务员身份并扩大了他们的权限,可调查所有工厂和学校、可就工人在工厂遭受伤害的事件提起诉讼等。1860年《矿山监察法》规定矿山要受专门任命的国家官员的检查,同样地,因任命的监察员少得可怜且职权又小,这法最终沦为具文。18678月,英国国王先后批准了《工厂法扩充条例》(以下简称《扩充条例》)和《工场管理条例》,其中《扩充条例》第7条规定,凡违反该法规定而雇用儿童、少年工人和妇女者,得处以罚款。然而,被授权执行该法律的市政当局和执法人员常以保护地方利益和个人私利为名,任意解释法律并纵容违法行为。1871年英国议会从这些当局手里收回了执行权,交由工厂监察员行使,使得工厂监察员的监察范围一举扩大至10万多个工场,但对于本来就很缺乏的监察人员,只十分谨慎地增派了8名助手。

总之,早期监察员受制于内务部,不仅规模小,而且职权有限,即便向法院提出诉讼也是徒劳。同期出现的还有1834年的济贫法委员会、1857年的默西(Mersey)港口和码头委员会等早期公法人组织,具有独立的法律人格和一些实质的管理权。

公共管制权虽萌发于英国,但成熟在美国。1887年之前,在美国州与地方政府之下,就有许多管制仓储、铁路、保险、银行、公共健康、学校事务的行政机构。比如,19世纪70年代中西部地区几个州通过《格兰其法》,制定和规范了各州铁路运费标准和铁路公司经营制度,成立了地方铁路委员会,赋予其控制费率和仲裁的权力。作为美国第一次通过立法手段干预国家经济之典范,《格兰其法》开创了管制铁路、维护社会公共利益之先河。在划时代的格兰其案”(Munn v. Illinois,1877)中,最高法院确认了对涉及公共利益的事务”(如铁路)进行管理的实质性公共权力。《格兰其法》在1887年的沃尔什案中被判违宪而遭废除,是年415日联邦政府出台了更加全面和正规的《州际商务法》,并据该法成立了第一个联邦独立管制机构——州际商务委员会(ICC),这是美国现代行政机构的原始形态,标志着现代公共管制的产生。20世纪30年代爆发的经济危机使得公共管制权在罗斯福新政时期得到了史无前例的扩张,将对经济的局部干预扩大为对经济与社会的全面干预。罗斯福政府不仅建立了一系列的公共管制机构,如证券交易委员会、联邦存款保险公司、联邦住宅贷款银行局、联邦通讯委员会、国家劳资关系委员会及民用航空委员会,而且也在美国的法律史上写进了不同寻常的一页,颁布了一系列的成文法案。这些机构和法案几乎涵盖了所有的产业部门,涉及人们生活的诸个方面。从法律角度观之,最高法院对经济管制下了更宽泛的定义,认为即使在竞争性产业中,政府亦有权采取任何政策以使产业符合公共利益,这为管制彻底撕开了法律上的壁垒。由此,一个既管理经济又不控制经济机构的管制资本主义模式被建立起来。

进入20世纪后,英国政府的观念也发生了深刻变化,纠正社会和经济的弊病是政府的职责,这种看法反映了人们的情感,现代行政国家正在形成”,英国的劳动关系也从监察员逐步向管制机构调整。进入20世纪六七十年代,英国劳动管制机构进入快速增长和管制司法化时期,根据《1964年劳资培训法》创设了劳资法庭(1996年后改名为雇佣法庭)、《1975年劳资保护法案》创设了劳动咨询调解仲裁委员会(ACAS)、《1975年性别歧视法》创设了机会均等委员会(EOC)、《1976年种族关系法》创设了种族平等委员会(REC)等,以前由政府部门行使的权力被转交到一些独立管制机构手中,但有关的政府部门依然会保留一些对这些机构产生影响的机制。

20世纪80年代以后,随着许多国家的私有化、自由化运动,美国式管制开始向全球蔓延。欧洲各国普遍建立了此类独立的管理机构,如竞争委员会、金融服务局等。其中最为典型的是中央银行,发达国家几无例外地都在强调央行运行货币政策调节市场的独立性。目前,美国联邦政府设有不属于任何内阁部门的56个独立机构,韩国中央政府设有13个直属总理的机构,其他独立机构和更多国家的独立机构被纳入大部制框架之内。同样是在20世纪80年代以后,放松管制越来越多地成为各国公共管制改革的基本理念,但21世纪初发生在美国的安然事件及其随后爆出的系列丑闻又让人们在震惊之余开始重新思考强化管制的问题。或许,放松管制与强化管制永远都是国家在不同时点对经济事件或市场失灵感应的特殊回应。 

三、公共管制权的第四性

公共管制权的第四性是相对于传统的立法权、行政权和司法权而言的,其在内涵、外延、来源、权能、性质等方面具有独特性。

()公共管制权的内涵和外延

权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性,或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力是一个人或一部分人具有强加于他人的一种强制力”,“是一个人或许多人的行为使另一个人或者其他许多人的行为发生改变的一种关系是一种力量,它使事物从一种位置或状态转向另一种位置或状态。无论是能力说、强制说、关系说还是力量说,反映出的共性是权威(命令与服从)。得到法律授权而具有了正当性的命令与服从关系,即为传统公法上的国家权力。但是,传统国家权力在应对社会经济之急的过程中发生了分化,一部分保持其公法上命令与服从的天性,另一部分则以命令为最后手段,通过设置标准、利益引诱、转移支付的方式使得国家的意志得以实现,这就是公共管制权。笔者对公共管制权的法学含义的界定是:独立公共管制机构在法律授权的限度内,凭借其所能控制和支配的公共资源和价值,以经济手段和法律手段为主,规制市场主体行为,调整经济和社会利益失衡状态的职权。据此定义,管制权的外延包括对微观主体的规制权和对宏观经济社会的调节控制权。按照目前的学界通说,公共管制即微观市场规制。但依照凯恩斯主义的概念,管制是指通过一些反周期的预算或货币干预手段对宏观经济活动进行调节。日本学者金泽良雄提出了不能把公共管制简单地看作是由公共机构对经济主体活动进行的限制行为,而应广义地看作是国家干预的观点,将公共管制界定为在以市场机制为基础的经济体制条件下,以矫正、改善市场机制内在的问题(广义的市场失灵’)为目的,政府干预和干涉经济主体(特别是对企业)活动的行为。在此基础上,植草益把规制作为更广义上的国家干预去研究,以明确公共管制所约束的范围和内容。他认为,在现代经济社会中,公共机构并不仅是单纯地限制经济主体的活动,而是以多种多样的形式参与和干预经济生活。也就是说,政府为了实现宏观经济的增长与稳定、充分就业和公正分配,以财政、金融政策为主要手段参与和干预经公共规制包含了至今为止已经说明了的全部与广义的市场失灵相关的法律制度以及以法律为基础制定的政策,大体上可分为与宏观经济有关的政策(主要是以保证分配的公平和经济增长、稳定为目的政策——财政、税收、金融政策)和与微观经济有关的政策。类似的是,美国学者黑夫兰(Heffron)在传统经济性管制和社会性管制之外,提出了辅助性管制的概念,泛指与执行各类社会福利计划(如社会保险、公费医疗、药品、食品标签、老兵福利计划等)有关的管制措施。我国有学者认为,社会政策的基础在于需求,由国家/政府来给予公民具体的福利享受和待遇,而规制的基础在于市场,社会性规制通过一种对市场的控制,进而实现普遍福利,故而规制难以对社会政策问题进行充分阐述,因为其中并非时时存在着市场的规制基础。这类思维将与宏观经济有关的政策和社会福利计划排除在公共管制范畴之外,是对市场的狭隘理解。其实,所谓社会政策的需求基础仍然是建立在市场不能(社会公平)的基础之上。笔者以为,在大陆法系,将管制权的范围从微观规制扩大到宏观调节,有利于保持日益庞杂的法律体系在内部逻辑上的一致性,并适时作出结构调整以满足经济社会发展之需。

()管制权的来源和权能

管制权由法律设定,具有立法权、执法权和司法权三项权能。首先,管制立法权是根据立法机关的授权而立法(委任立法或次级立法),因为管制事务大都具有复杂性、技术性和变更迅速等特点,立法机关不能通过制定法律详加规定,往往只规定一般的政策或目的,故而管制权主体根据授权制定详细的法规,设置具体的标准,对受控制的对象赋予权利和利益,或课加义务和制裁,并就其管辖事务向立法机关提出制定法律或修改法律的建议。其次,管制司法权同样是委任司法,管制权主体对其管制对象的违法行为,不仅有追诉的权力,而且有裁决的权力。这种权力同样是基于管制事务具有高度的技术性和专业性而设,一般法官缺乏这种能力。最后,管制执法权主要以法律手段和经济手段进行市场监管和宏观调控,监管方法一般包括申报或说明、执照、批准或禁止、调查、追究违法行为、经济手段(如征收排污费或给予激励等)。管制权主体的追诉权也不同于一般行政机构。例如,依法国《金融安全法》第2条之规定,法国金融市场监管局是具有法人资格的独立公共职权机构,是一种独特的公法人,可以自己的名义参与各种类型的司法诉讼。

同一管制机构并非总能行使管制权的三项权能,故权能的配置因管制领域的差异而相机抉择。例如,《日本禁止垄断法》设立的公正交易委员会可以行使规则制定权、调查权和审判权;《英国慈善法》设立的慈善委员会在享有独立的立法权、调查权和监督权的同时,也享有与高等法院共同行使的监督权。劳动法领域则比较特殊,由不同的独立机构行使不同的管制权能,例如,英国职业安全与卫生执行局具有完整的管制权能,英国咨询调解和仲裁局行使劳动争议调解仲裁权,英国雇佣裁判所行使劳动争议管制司法权,英国国家仲裁委员会行使集体争议裁决权。相形之下,社会保障领域的管制主体一般权能完备,比如,美国社会保障署和联邦老龄局、我国台湾地区的劳工保险局等。在宏观经济调控领域,管制主体不与市场主体直接发生关系,故而一般行使规则制定权和执法权,其中的中央银行作为制定并执行金融政策的主体是典型的独立管制机构,可对金融政策工具作出决策并予以实施。与中央银行不同,支持财政机关独立化的理由既无规范基础也无实证基础。即便如此,还是有越来越多的国家建立起了一些由法律授权、政治中立的财政政策委员会进行政策分析或评估,旨在激励政策制定者选择合理的财政政策。尽管目前建立财政政策委员会的国家主要是发达国家,但在新兴市场和发展中经济体中,建立财政政策委员会的呼声也在不断高涨。

()管制权的本质和特点

公共管制权与一般行政权之间存在质的差别,前者的本质是干预市场,后者的本质是控制公权。经济管制机构渐次取得委任立法权、委任司法权和强劲的执法权,并沿三个方向辐射其组织优势:一是蔓延至社会职能领域,社会管制机构层出;二是辐射至政治职能领域,监察机构、审计机构及其他机构独立化;三是蔓延至全球。辐射至政治职能领的结果是,上世纪70年代之后各国将一些政治性行政机构独立化,比如监察机构、审计机构、情报机构等。大多数国家的宪法都规定了审计机构的独立地位,明确规定监察机构的国家相对较少,但以法律的形式设立的比比皆是。例如,法国预防贪污腐败中心、公共生活透明委员会、中央廉政署等独立监察机构均由议会立法设立。与经济社会管制机构一样,监察机构的独立设计模式呈现多元化特点,有内设于国会者(如瑞士的监察专员),有独立于政府部门而直属最高行政首长者(如韩国的监察院、新加坡的贪污调查局、我国香港特别行政区的廉政公署),有直属政府部门而独立运作者(如在各部门中设立的美国监察长、直属总务省的日本行政监察局)。在独立管制机构的辐射下,政治性独立机构和传统行政机关行使的权力具有了立法权(法规规章制定权)、纠纷解决权(行政复议)和执法权(命令服从的手段)等现代复合权能,但仍然恪守控权戒律,不得介入市场裁决私人纠纷。我国《监察法》规定的国家监察委员会吸收了公共管制机构的优点,但要真正实现独立监察还需作出更多的改革,首先应当将其定位为独立公权机构(独立经济社会管制机构与独立统治性行政机构合称独立公权机构)。国家监察体制改革也为经济社会管制体制改革提供了一个借鉴和契机。

需要指出的是,与国外独立公权机构是由经济社会领域延伸至政治领域不同,我国采取了相反的顺序,故管制权呈现出如下两大特征。

一是权力主体的政治中立与垂直管理。国家经济社会职能不能以政治职能的方式去执行,这是中外历史给出的经验和教训。只有政治职能与经济社会职能相对分离,才能在最大程度上避免政治角逐和利益集团对经济社会的影响,保证经济社会运行的持续性。特别是在转型国家,相较于经济社会的发展,执政者更在乎政治的稳定,人们不愿意看到政治动荡带来巨大的毁灭性的经济社会成本。管制机构在传统的政府官僚制部委框架之外,拥有相对独立的人事、管理和决策权,这些组织不像一般政府机构那样需要回应政治领导人的指令,赋予它们独立性恰恰是为了使之不必具有政治回应性,能够忠于被明确界定了的管制目标,保证法律和政策执行的持续性和公平性。譬如,美国联邦政府中独立的管制机构可分成三类:(1)部内的独立机构(比如职业安全和健康局存在于劳动部),不能完全摆脱部长的影响,但独立权力很大,在一定的范围内可以单独决定政策;(2)隶属于总统的独立机构(比如环境保护局),对部完全独立;(3)独立的管制委员会(比如联邦储备系统),完全独立于总统领导的行政部门,对法律负责,被称为联邦政府中无头的第四部门。在其他国家,管制机构的设立原则也大抵如此。如法国某一种行政职能的执行因为要求一定的独立性,法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来,组成独立的公务法人,具有独立的管理机构和法律人格,以避免一般行政,特别是政治因素的干扰。我国的管制权一直由行政机关行使,以行政权的方式出现。即便是《反垄断法》(9)规定设立反垄断委员会,但由国务院具体设立并规定其职责、组成和工作规则,对国务院负责,这种混同抵消了将行政权与国家所有权分开的改革效果,使得国家对市场的调节权蜕变成政府任意行政干预的正当化理由……主张政府干预市场的经济法也背上反市场的恶名。对于管制机构的三权混合实践,美国法院的解释是,只要管制机构的裁决受法院司法权的监督,司法权的本质就已经保全。同理,我国设立直接向法律负责的管制机构,同时接受行政首脑的监督,执政党的执政地位就已经保全。

实行垂直管理的不一定是管制机构,但管制机构去行政化必然要求实行垂直管理。我国人民银行、银行业监督委员会(以下简称银监会)、海关、质量技术监督、食品药品、工商、税务、烟草、盐业、煤矿安全监察局等中央或省级以下机关实行或实行过垂直管理,但在机构设置、人员任命、管制权限等方面远达不到独立管制的要求。例如,银监会根据《国务院关于机构设置的通知》(国发〔20038)而设立,对国务院负责而不是对《银行业监督管理法》负责;领导成员直接由国务院任命和罢免,与每届政府共进退,缺少管制事务必需的专业性和连续性。银监会在编制、经费、人事等方面均不受法律约束,司法机构也无法对其的运行展开司法监督。《银行业监督管理法》规定了银监会的规章制定权及许可权、现场检查权、要求申报或说明权、罚款、吊销执照等执法权,但该法既未规定银监会对金融机构之间发生的纠纷进行裁决的权力,也未规定引入司法原则和程序(比如依职权的听证)的执法程序。这些都使得执法的效率性和公正性难以保证,而这些也是导致国务院停止工商、质监和食品药品监督部门垂直管理实践的诱因。

二是管制权的专业性和积极性。经济社会管制对象一般都具有较为复杂、专业化程度高、变化迅速的特点,这对管制权提出了弥补一般行政官员和法官专业性不足的要求。管制权的积极性可从两个方面来考察,首先是管制机构执法与法院司法(广义执法)的区别。英国学者基于法律的不完全性认识,认为当法律不能明白无误地规定某一特定的行为将导致法律责任的时候,仅仅依靠法院执法可能遭致吓阻的失败,因为法院是被动的执法者,只有在其他人起诉到庭前时才能采取行动。人们更为需求自身可以主动发起执法活动(甚至在伤害造成之前)的执法机构,于是引进了作为可能的补救措施的管制制度。管制者有能力积极执法,有助于缓解吓阻失败的问题。法院与管制者之间主要的功能差别正是执法的被动性与主动性之分。其次是管制执法与传统行政执法的关系。无论是大陆法系还是英美法系,在公权与私权的关系框架内,传统上对于国家行政权力均予以了严格限制,赋予其守夜功能和执法消极性。管制权的出现则改变了这一切,其三权混合特性与主动执法性标志着国家权力从近代分化走向现代融合。 

四、公共管制权的正当性基础和必要性诠释

()管制权力正当性基础的动态演进

权力之所以有存在的必要性,是因为人类需要通过权力的方式实现社会管理。人们只对正当的权力才具有服从的义务,而权力的正当性判断标准是历史的和动态的。

早期哲学家们从权力目的的角度探讨权力的正当性基础,认为理想的、符合正义的政治权力决不是谋求强者或统治者自身利益的强力。但是,只要为了维护政治组织的整体利益,这种政治权力就可以左右被统治者命运,而且不会受到被统治者的任何挑战。也就是说,权力的正当性首先表现在政治组织所谋求的不是自身利益,而且政治组织在维护其统治过程中的权威是必须服从而不容反抗的。霍布斯、洛克和孟德斯鸠等近代启蒙思想家围绕权力的社会基础和公益目的,提出了社会契约论、三权分立与制衡论、司法独立论、程序正义论等理念,为政治国家和市民社会的二元划分提供了理论基础和制度安排,在法律上相应地表现为权力和权利的二元划分,开启了权利制约权力”“权力制约权力的法治模式。然而,这种以建立在形式平等、契约自由之上的法治模式,所谋求的是对抽象的个人利益的保护,对具体的个人利益以及由抽象平等导致的社会负利益难以顾及。于是,现代权力的正当性基础中添加了社会整体利益的内容,并由此带来了权力性质的改变和内容的扩张,迎来了权利和权力相互制约的法治模式,也即权力由近代消极性演进到现代积极性,从传统行政权中分化出新型的管制权。管制权的正当性还可以理解为是对三权分立制的补充或修正。美国政府内部的三权在分立的同时,一直处于制衡的过程。这种权力的分散和相互制衡使得各部门得以延缓或阻止其他部门的行动,使政府不能及时作出决策。虽然这种低效率正是18世纪制宪者们的预期,但已不能适应19世纪末以来经济社会的快速变化,政府在管理社会和经济事务时很难把任务交给一个不是兼有制定和执行规章并解决争议的权力机构。于是,权力不能混合的传统观点被冲破,美国国会通过立法.的形式产生了许多兼有立法、行政和司法三种职能的管制机构,行使混合型管制权以应对社会关系的复杂性以及效率的要求。除此之外,管制权的正当性还表现为干预社会经济的适度,以及避免管制失灵的诸种努力。

()现代管制权必要性的多学科诠释

最初,政府对于经济活动的控制是出于应急之需。对于这种法律现象和权力实践,各学科均给予了高度关注并作出了必要性诠释。

美国行政法第一步决定性的发展出现在十九世纪末期,联邦政府开始控制私人经济活动的时候。在罗斯福新政时期,被誉为管制先知的行政法学家詹姆斯·兰迪斯认为,市场本身存在诸多问题,这些问题对于软弱、松散、过去缺乏专门技术知识的传统政府而言,太大也过于复杂了,故此,国家需要政府的第四个分支,即表现为各种独立的管制委员会的行政分支,它将是半立法、半行政和半司法的,创立更多而不是更少的机构有助于提高政府管制过程的效率,而效率正是政府最需要的。在管制的全盛时期,兰迪斯对于管制的热情颂扬为后来在历史的检验中丰富和成熟起来的管制理论奠定了基础。

20世纪80年代以来,美国的行政法学者重新开始并真正踏入了这片政府管制新领域,从政府性质这样的基本问题入手,将传统研究法律形式、法律原则和法律规范的方法与经济、政治和社会的方法相结合,探讨了管制国家的目的与对象、健全管制的基本构成要件、新公共时代的含义、官僚政府公共利益等对公共生活与公共秩序具有重要价值的问题。但研究中人们发现,只要行政法学者试图在传统的行政法原则和规范的法律形式内部讨论这些政府规制的更大的问题,他们不会也没有能力解决构成规制政府基础的实体和规范的问题。这种存在于程序和实体之间的障碍已经促使法律的或其他的分析家创建一门超越法律的必需形式来解决行政国家的内涵与价值的政府规制学。政府管制研究范式可对诸如管制国家的目标和目的、完善治理的构成条件、新公共议程的内容、官僚政府公共美德的构成条件等传统行政法不能解答的问题提供清晰而有解释力的答案,新的政府管制法学应运而生。

一批学者从法经济学的角度探讨公共管制对法律(指普通法)的替代或补充作用。在管制与普通法体系效率论中,波斯纳直接采用了效率原则分析管制与法律,提出失灵是市场失灵和普通法所规定的市场规则实施的失灵。因此,政府管制不是对市场失灵的弥补,而是在两种公共控制的方法——私人诉讼的普通法体系与直接控制的行政体制中进行选择,当普通法不能有效激励人们守法时,就需要政府的公共管制;萨维尔等人认为管制与法律各有优劣势,最优的机制是将二者联合起来使用。在控制社会无序的管制和法律理论中,格莱泽等学者认为管制者能够比法庭更容易受到激励而从事违法活动的调查取证工作,可以克服法庭因受强势集团的侵蚀不能公平执法的弊端;拉·波塔等和罗伊以证券市场为例,开创了政府管制与法律作用经验研究的先河,前者认为大陆法系因其管制严厉阻碍了金融市场的发展,普通法系依赖于较少的管制和私人契约促进了金融市场的发展,后者则用事实说明当今大陆法和普通法国家都在实施管制,美国金融市场管制要严于大陆法系国家,现代证券市场的效率差异不能仅从法律起源来解释,不应忽视政府管制的效率。在管制与法律的不完全性理论中,有学者认为,法律是不完全的,剩余立法权的恰当配置决定了是利用法庭还是管制机构来解决效率难题。三种理论均揭示出,当法律或侵权法、合同法不能很好地发挥作用时,政府管制得以产生,而为了扬长避短,管制有时也与法律同时使用。它们的相似之处在于,政府管制之所以能够替代或补充法律,是因为其促进了效率。

一批学者从法社会学的角度分析政府控制经济的行为。庞德在法律社会化的潮流中提出了通过法律(指管制法)的社会控制理论,控制这种为了满足个人欲望的个人扩张性自我主张的趋势。在庞德的社会学法学思想,特别是法律社会利益保障任务论和社会控制工具论的指导下,利用法律有限度地调控社会经济生活成为立法和司法界的共识。与庞德的出发点一致,诺内特和塞尔兹尼克将社会中的法律区分为三种类型或基本状态:一是作为压制性权力的工具的法律(压制型法);二是作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律(自治型法);三是作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律(回应型法),并认为对回应型法的需求来源于人们在自治型法的体系中所察觉的局限性,回应型法标志着法的进化的更高级阶段,是自治型法的继承和发展。

政治学主要关注的是管制决策的政治和行政内容、所涉及的国家与社会关系以及公共利益等。例如,米尼克指出,管制是针对私人行为的公共行政政策,它是从公共利益出发而制定的规则。行政学提供了政治与行政二分原理,区分了表达国家意志(制定政策)的议会/政务官与执行国家意志(执行政策)的事务官。在此基础上,西方国家开始了将执行性组织与政务官分离的历程,创立了形形色色的独立公权机构并明文规定其职权。最为兴盛并自成学科的是管制经济学。凯恩斯的市场失灵和政府干预理论既是对公共管制必然产生的诠释,又为公共管制的发展奠定了理论基础,并衍生出解释和主张建立公共管制制度的其他重要的积极性理论,典型的如信息不对称理论、外部性理论、公共利益理论。最早的管制理论即是从公共利益的角度来解释管制。随着理论和实践的推进,公共利益理论在其发展过程中进一步在市场失灵理论和福利经济学中找到了它的立论基础,例如,欧文和布劳第棍将管制看作是服从公共需要而提供的一种减弱市场运作风险的方式。

五、公共管制权与第三法域的形成

公共管制法的出现打破了英美普通法一统天下的传统格局,开拓了公共管制法律的新领域。对大陆法系而言,新型管制权的法律行使导致传统的公法和私法二元法律结构悄然松动,慢慢形成了一片介于公法与私法之间的新法域——第三法域(社会法)。社会法是有关弱势群体生存、宏观经济安全、市场秩序、公序良俗以及生态环境保障,且不属于传统私法和公法所界定的研究范围的法律规范的总和领域。

()关于法域划分的标准

代表性观点认为,有关公法与私法划分标准的学说主要有主体说”“意思说”“利益说,其中基本标准在于法主体的差异。然而公法和私法的界限,不是原理的而是历史不是先验的所能划定的,只有按照法之发达的史迹才能划定。当历史发展至今天,法域边界和划分标准的新发展已经昭然若揭。但是,第三法域的存在仍然是一个极具争议的话题,我国法理学界几乎不予关注,民法学、行政法学界固守二元法律结构传统,经济法学界左右摇摆,社会法学界则分歧巨大,背后的地盘之争现象和照搬国外学说的现象较为严重。第三法域理论发端于德国。一战之后,在主要的欧陆国家,第三法域的理论研究或倒退或停滞,但各国均接受了英美法上公共管制的理论和实践,管制机构迄今在国外已经成为非常普遍的制度模式。然而,缺失了第三法域的视角,各国在解释和推进公共管制法律实践时,传统公法、私法二元理论往往捉襟见肘。例如,因为第三类行政主体(独立的公务法人)的存在,法国行政法学者和行政法院在确立作为行政法和私法划分标准的行政法的中心观念时,各种学说均无法自圆其说而陷入困境。如果说其他大陆法系国家和地区在成熟的市场机制和法治传统之下,管制法律实践对第三法域理论的需要并不强烈,那么我国的情形则正好相反。

笔者所主张的法域划分标准有:(1)法的主体。私法主体为私人或私团体,公法主体一方为执行一般行政职能的公权机关,社会法主体一方为执行经济和社会职能的独立或非独立的公共管制机构;法的本位。私法、公法、社会法的本位分别是私人利益、国家利益、社会利益;(3)法的核心范畴。私法、公法、社会法的核心范畴分别为权利、传统公权和现代管制权;(4)法的实施机制。私法、公法、社会法的标志性实施机制分别为消极的法院执法、命令服从式政府行政执法和监督调节式独立管制执法。上述四项标准紧密结合方可展现法域三分的完整面貌。

()关于私法社会化、公法社会化和社会法的界限

管制权不完全等于国家干预权,这使得私法社会化与社会法之间的界分成为可能。与经济学中的国家干预不同,法学上的国家干预分成私法和社会法两个领域而论。私法领域的国家干预仅指国家立法权干预,发生私法社会化的效果,比如物权法、债权法和婚姻法的社会化。社会法领域的国家干预不仅指国家立法权干预,还是集成立法权、司法权和行政权的管制权干预,发生第三法域形成的效果。在社会法领域每一部干预市场的法都有自己的实施机构,而不是仅仅付诸于司法救济。所以,私法与社会法之间的界限清晰可辨。德国学者梅迪库斯关于将私法中决策自由受到约束的那部分内容从整个私法中分离出来,并用社会法’(Sozialrecht)这个术语来称呼,大概就难以确定私法中是否存在一些可资明确界定的部分,因为在私法中也到处存在着对权利滥用行为的监督审查”[的疑问,是可以解答的。

管制权不同于一般行政权,这使得行政法社会化与社会法之间的界分成为可能。社会法的去指令化和非权力化发展,特别是管制程序的司法化辐射至传统行政法的调整模式,为其涂上了现代化的色彩。行政法现代化和社会法区别的标志是社会法执行机构在独立于政务官控制方面的可能性,裁决私法纠纷的职权,以及其独有的基准设置、经济诱导和转移支付等调整手段。社会法的公法属性决定了在其没有规定时可以适用行政法的控权原则和规则。

()关于社会法的核心范畴

范畴及其体系是各门科学成熟的标志,也是法域形成和独立的标志,而这取决于对核心范畴的认识。我国目前研究社会法核心范畴的文献非常之少。持社会法部门法说的学者认为,社会法的核心范畴是社会权利,基本指向《经济、社会和文化权利国际公约》意义上的社会权。持社会法法域说的学者认为,社会法学者眼中的社会权利其实质是一个公法中的权利,并不具备作为社会法核心概念的要素;社会权益体现了社会法公法与私法融合的特点,在实践和理论中都比较适宜作为社会法的核心概念出现。笔者以为,社会权益社会权利皆不足以担当社会法的核心范畴。

其一,法的核心范畴首先是在各种具体法律关系的基础上抽象出的基本法律概念,与法的本位不同。法的本位指向法存在的目的,即为何要创造法?对此,西方学者的观点是为了利益目的是法的创造者,而目的就是利益。这也是当下我国学界的主流观点。故可认为,社会权益中的社会利益是法的本位,而非法的核心范畴。其二,社会法的核心范畴是对全部社会法域内法律现象的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象,而社会权利并不能囊括社会法保护的所有权利和利益(如宏观经济安全和消费者权益)。我们也找不到可以囊括社会法域权益的一个权利。另外,虽然社会权利的保护主要由社会法承担,但也可能以私法的形式(如《经济、社会和文化权利国际公约》第10条第1款保护家庭和婚姻的规定),这不符合核心范畴的专属性。

综上,笔者认为,社会法的核心范畴应为管制权。私法权利与社会法权利对国家的要求不同,对于前者,国家的作用仅限于提供一套法院体系而对后者,国家还必须提供一套新的管制体系。在社会法领域,被私权抑制的国家权力的积极性被重新激活,并与私权之间形成双向制约关系。通过对私权的抑制,实现管制权对社会法权利的保护。简而言之,同为公权力,将消极保护私权的行政权力视为公法的核心范畴,将积极保护私权和社会利益的管制权力视为社会法的核心范畴,符合法理、法律逻辑和法律实效性的要求。作为劳动关系学的基本理论,劳动关系系统论阐释了劳动关系二方主体及其相互关系。政府是创设市场的各种制度、实现法治社会的机构。最低工资法的确立、劳动保护立法制度、社会保障的实现等等,这些在企业层级不能解决的课题,就作为政府的责任而被问责。此可谓管制权核心地位的一个佐证(参见表1)


本文提出的新型管制权和第三法域理论或许民法和行政法学界并不认同。对此,笔者认为,法学研究的重心在于解决中国的法治问题,各界应当拋弃地盘意识,致力于寻找法治之道。对于社会法的核心范畴是管制权的观点,社会法学界亦可能难以接受,这主要是基于对国家权力的警惕和防范。然而,应当看到,没有国家管制权的主动干预,无论社会法权利如何重要,皆为空中楼阁。故此,社会法学界同样应该摆脱只有强调并争取社会法上权利才能实现社会法价值的传统思维,正视管制权对社会法的意义,关注管制权的授予和控制,推动我国经济社会的管制和发展冲破行政权的禁锢与侵蚀的进程。 

六、余论

作为转轨经济国家,我国新的市场机制仍带有浓厚的旧体制色彩,尚不能充分发挥其资源配置的基础性作用。在数十年的改革开放之后,我国目前仍然处于因私有产权和自由契约原则缺失所造成的制度荒原制度混乱状态,市场失灵问题更多地是由政府失灵所致,于是,人们提出了社会治理的概念和诉求。然而,社会治理对法律体系的要求更高,二元法律结构不敷使用,三元法律结构才能容纳社会治理各方主体的权利()和义务,其中包括对管制机构体系(如专业管制机构、综合管制机构和社会管制机构)的构建,对利益集团、政治压力集团及公共舆论俘获或监督管制机构的法律控制。值此,公共管制的法律化问题凸显,理论界和立法者的私法自治、公法管理和社会法管制的区分意识亟待建立。只有这项新型的管制权力才足以将社会法从私法社会化、公法社会化现象中分离出来,它足以担当社会法的核心范畴。

 

 

 

中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:马  

审核编辑:呙雨晴

 

 

 

 


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