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民国时期社会法理论溯源

来源:蔡晓荣
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2019/5/26

作者简介

蔡晓荣,史学博士,福州大学法学院教授

文章来源

《清华法学》2018年第3

摘要:对民国时期社会法理论的知识谱系进行一个溯源性的梳理和总结,可以为当下社会法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。民国时期,以法律社会化思潮为端绪,中国法学界出现了一批社会法理论相关著述。这些著述对社会法的概念、产生及演进、内容、地位和特质等诸问题进行了一定程度的理论阐发,其对中国近代社会法学的构建,起着某种奠基性作用。当然,基于该时期特定的历史背景,这些著述在继受欧日等国社会法理论元素的同时,也对当时日益凸显的社会立法问题给予了应有的理论关切,不过亦多有论者将其与法哲学中的社会法学派理论分析互相纠结,且由于缺乏社会立法在实践层面的支撑,使得这些理论成果未免呈一种形而上的倾向。

关键词:法律社会化  社会法  理论谱系  学术史

 

一、研究旨趣

20世纪90年代伊始,社会法的研究在大陆法学界日渐兴起。近年来,在一批学者的戮力推进之下,该学科发展甚速,相关理论和学说不断丰富。但毋庸讳言,由于历史积淀不足,加之中国社会法的实践尚短,导致大陆法学界对社会法这一新兴学科基础理论的研究仍差强人意。时至今日,关于社会法的概念界定,社会法的地位、性质及其具体内容等,学者间可谓众说纷纭,远未达致统一的见解或观点。甚至有学者坦言:当代社会法理论研究与20世纪30年代前后的理论研究几乎处于同一层面,不论是观点,还是理论深度都未有突破。此论是否贴近真实,笔者姑置不论,但却引出一个颇具学术意义的追问,即20世纪30年代中国社会法的理论研究究竟处于何种状态?抑进一步言之,民国时期的社会法理论呈具一种怎样的知识样态?

20世纪3040年代,作为对西方法律思想第二次全球化,即社会法思想兴起的一种回应,兼受国内各种因素之促动,以法律社会化思潮为端绪,兼受西方社会法理论成果和广泛兴起之社会立法的影响,中国法学界出现了一批社会法理论相关著述。这批著述借鉴并移用西方社会法的概念体系和知识架构,对社会法的基础理论有过较多阐发,其对中国近代社会法学的构建,起着某种奠基性作用。然就笔者管见所及,学界对中国当代社会法学的历史基础,尤其是民国时期社会法理论的溯源性探讨,虽有若干触及,但迄未有学者作出系统性梳理和总结。在当下中国法学界,对民国时期法学知识遗产的挖掘和梳理,开始引发了学界同人更多的学术热情。而对该时期法学论著和法学思想的怀旧式追溯,也正在逐渐修复和弥合人们对民国法学那些支离破碎的记忆。职是之故,笔者不揣谫陋,拟以民国时期的社会法相关论著为主要素材,对该时期社会法理论的知识谱系进行一个溯源性的回顾与梳理,并取撷其学理大要,归纳其演生特点,以期对社会法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。

二、民国时期社会法理论出现的历史背景

()国际背景:西方法律与法律思想的第二次全球化

从国际视野和比较法学的角度观之,西方法律与法律思想的第二次全球化,是民国时期社会法理论产生的外源性诱因。依照美国法学家邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)的学术判断,自18502000年间,西方法律和法律思想的内在发展,经历了以下三个重要的全球化阶段:第一个阶段为18501914年间古典法律思想的兴起;第二个阶段是19001968年间社会导向法律思想,即社会法学思想的得势;第三个阶段是19452000年前述两种法律思想的转化形态及两者尚未实现综合的同时并存。19世纪后期,当时法律思想的主流是把法律看作内部结构协调一致的一个系统,该系统有三个主导性特征:公法与私法之分、个人主义以及信奉法律解释的形式主义。在第二个阶段得到全球化的社会法学,致力于对上述法律价值观及其引领下的以个人主义为根基的法制体系进行批判和重构:一方面把法律作为有目的的活动和调控机制,认为它能够且应该推动社会生活的演进,并使社会生活适应强烈感受到的社会各个层面(从家庭到国家)的相互依赖;另一方面,它亦力主把经济上的弱势人群(尤其是农民和工人)的利益汇聚起来,以应对资本的负面效应。此外,19世纪末和20世纪初所出现的左翼社会改造思想,也成为社会法理论的一个重要源泉。左翼思潮提出了两种观点,一是认为法律秩序没有对工人的权利提供适当保护;二是认为资本主义制度下的谈判并不体现自由意志,不过鉴于马克思主义倡导冲突的意识形态……社会法学倡导的则是一种和谐的意识形态,这种意识心态服务于所有组织化的利益,并且在协调人们相互依赖的活动中致力于维护公共利益,以便实现社会福利最大化。在法律思想第二次全球化的早期,社会法学在演进过程中呈一种多样化的态势,涌现了以德国法学家R.·耶林(Rudolf Von Jhering)和菲里普·赫克(Philipp Heke)为代表的利益法学、以奥地利法学家尤根·埃利希(Eugen Ehrlich)和法国法学家惹尼(Francois Geny)为代表的自由法学、以法国法学家狄骥(Leon Duguit)为代表社会连带主义法学,以及以美国法学家霍姆斯(O. W. Holmes)和庞德(Roscoe Pound)等为代表的实用主义法学等分支流派。

与社会法思想向各个方面进行理论扩张的同时,20世纪初,欧美等西方国家的立法趋向亦开始发生转变,法律对象由个人移至社会,法律制度构建逐步由个人本位易为社会本位,并产生了大量的社会化立法。第一次世界大战之后,这种立法趋向变得愈发明显。欧洲社会立法的实践最早可追溯到1601年英国的《济贫法》(Poor Law),然而,真正建构起内容完备、影响深远的社会立法体系的国家是德国。自19世纪后期至20世纪早期,在德皇威廉一世(William Ⅰ)和宰相俾斯麦(Otto Eduard Leopold Von Bismarck)的积极推动下,德国先后颁布了一系列的社会保障法律。1911年,德国又将其中的《劳工疾病保险法》、《工伤事故保险法》、《老年保险法》和新增的遗属保险法合并,汇编成为社会保险法典。至此,一套相对完备的社会保障法律体系首先在德国建成。欧美其他各国亦纷纷接踵德国后尘,英国先后颁布了《工业损伤赔偿法》(1897)、《失业工人法》(1905)、《养老金法》(1908)、《国民保险法》(1911)、《寡妇、孤儿及老年人补助年金法案》(1925)、《失业法案》(1934)等;法国先后颁布了《工伤保险法》(1898)、《养老保险法》(1910)、《社会保障法》(1930)等;美国社会立法的步伐相对迟缓,然自1910年起至30年代中期,美国已有四分之三的州制定了工业损伤赔偿法。20世纪30年代经济大萧条时期,为缓和社会矛盾,罗斯福总统力推国家干预政策,并于1935年签署了《社会保障法》。当时欧美各国实施社会立法之目的,主要在于缓和劳动与资本的冲突。当然,为因应这种法律变革的需要,并对其合法性和正当性进行理论证成,欧美国家的社会法学者,又藉此进一步释放了社会法学的理论张力。社会法学在欧美确立了自己的地位之后,得到了亚洲、拉美、非洲等国家和地区的法律精英们的竞相关注,他们纷纷将社会法相关理论引入国内,甚至直接作为自己的思想模式。

()国内背景:20世纪初以来的政治革命、社会危机及社会立法的渐生渐长

除国际因素外,社会法理论于上世纪30年代在中国法学界的出现,也是国内各种因素促动之结果。民国肇建之后,政治革命的波浪式推进、社会危机的交错叠加、社会立法事业的渐次展开,以及它们共同催生出的各种现代性法律问题,也为社会法理论的产生提供了历史契机。

自辛亥革命始,政治革命在中国全面铺开。辛亥革命作为一场争取政治民主和个人自由的民族民主革命,其首要目的是将民众从社会的、政治的和经济的束缚中解放出来。这次革命之后,各界主流观点皆认为,革命是解决一切现存社会问题之关键。19229月,孙中山在中国共产党人的帮助下开始改组中国国民党。192311日发布的中国国民党宣言,亦就当时劳工问题之解决,提出以下政策性主张:制定工人保护法,以改良劳动者之生活状况,徐谋劳资间地位之平等。”19241月,孙中山将其旧三民主义革命纲领重新阐发为新三民主义1924年至1927年,中国国民党和中国共产党合作领导了反对北洋军阀统治的国民革命。此次国民革命,进一步巩固了辛亥革命以来在民众意识中所形成的生存权优先于其他政治权利的观念。1927年南京国民政府宣告成立后,将孙中山所倡之三民主义作为其执政时期立法和司法的正当性来源,而主流的法学家思想,亦奉其为圭臬。如刘陆民曾言:中山先生以人类之先觉,洞睹法治进化之潮流,主张立法应注重社会之力量,以便适应社会之新需要,则在三民主义的立法动态原理之下,可以产生民众化、社会化的法律,建设中华革命新秩序,影响世界将来新立法。

民国以来之社会危机,包括劳工运动泛起、自然灾害频仍、流民浪潮此起彼伏、乡村经济衰败凋敝等,而又尤以劳工阶级争取改善劳动待遇和劳动条件之劳工运动为甚。中国的劳工阶级与工业化相伴而生。民国以来,劳工运动之热烈轩昂,决不在其他国家之下,在三十余年中工运屡起屡仆,其正当高潮之际,每在社会发生极剧烈之影响。针对普遍泛起之劳工运动,黄公觉曾疾呼:中国虽属工业落后的国家,但是劳动阶级感受的痛苦,比诸任何工业发达国家的工人为甚所以中国之需要社会立法,比较任何国家为迫切。张知本在述及其撰写《社会法律学》一书之缘由时,即不无忧虑地感慨:近年来,吾国社会上之搔扰,已达极点,其主要原因,自应归诸一般人民生活上之不安。欲求安之之道,即不能不从法律问题入手。

民国未成立以前,中国之社会立法,已现端倪,惟正式立法,乃始于民国三年(1914)3月北京政府颁布之矿业条例及配套的施行细则,其对矿业主订立矿工服务规则、抚恤标准以及违者的处罚等均予以明确规定。191910月,第一届国际劳工大会在华盛顿召开,大会主张保护劳动者,并制定了数项保护劳工的公约。中国作为国际劳工大会的会员国,亦有义务依国际公约制定本国之劳动法。19233月,北京政府颁布暂行工厂通则”18条。192411月,孙中山以广东军政府大元帅名义公布工会条例”22条,此为南京国民政府劳工立法之滥觞。北伐革命时期,19261927年间,湖北政务委员会制订了工厂条例,蒋介石以国民革命军总司令名义公布了上海劳资调节条例,冯玉祥在西安公布了陕甘区域内之临时劳动法,广东省农工厅则拟有工厂法草案192912月,南京国民政府正式颁布工厂法”77(1932年加以修正),是我国第一部真正意义上的全国性工厂立法。此外,南京国民政府还公布了其他一系列单行劳工法规。然总体言之,截止抗日战争爆发前,南京国民政府的社会立法主要侧重于劳工立法。民国时期社会立法的渐次展开,一定程度上为该时期社会法理论的出现提供了实践基础。

三、民国时期社会法理论孕育之端绪:法律社会化思潮

20世纪初,法律社会化思潮开始遍及整个西方世界,而民国成立之后,各项立法事业,也已渐入轨道,南京国民政府所订法典,莫不一以社会为前提,处处均足表现其社会化之色彩。当时的法学界诸君,对此也予以了应有的理论回应。19世纪20年代,中国法学界出现了一批法律社会化理论相关著述。嗣后此类著述愈来愈多,当时凡是谈法律的,只要他的思想不落伍没有一个不以法律社会化为其立说之本。缘此之故,对法律社会化理论的研探,遂成为20世纪2030年代中国法学界一个新的研究前沿。概括而言,其理论之要点如下:

()法律社会化之意义

至于何谓法律社会化,民国时期学者间议论纷歧,其观点莫衷一是。要而言之,可别为以下三说:法律社会化指法律之制定应与社会之需要相契合。如张宗绍认为:法律社会化,概括言之,即法律之制定,须随社会之需要而为蜕化者也。署名为愚谷者指出:法律社会化的目的,是在谋法律如何能适应于社会的需要法律社会化乃指法律应以社会为本位,并顾及整个社会的全体利益。持此说者甚众。如郑保华指出:法律社会化乃先废除个人本位阶级本位或权利本位之法律,代以社会本位之法律。严荫武认为,所谓法律社会化,就是法律以整个社会全体的利益为基本指导原理。丘汉平谓:法律社会化乃是满足人类需要,基于社会利益之观念而保护当事人利益。孙晓楼强调:法律社会化不外使法律于现实中顾及最大多数人的利益。胡元义云:法律社会化之根本理想为社会劣者保护主义,即抑制生存竞争,与防止自然淘汰,而保障不适者之生存法律社会化指法律知识在民众间的普及。学者百友撰文指出:法律社会化,其意义实与普及法律知识之用意相同,如法典中之用语必须求意于明瞭,裁判上之制度,务期易于实行,选举权必须普及,陪审制度必须实施,法律讲习会务求其多,通俗法律书,力谋其贱,凡足以增长人民法律知识使其日趋发达者,皆法律社会化进程中之必有现象。

()法律社会化之途径

如何实现法律社会化,即法律社会化之途径问题,亦为法律社会化理论之重要一部。张知本认为,法律之目的,在于增进社会多数人之利益。法律社会化之途径,从立法理念转变的角度观之,当包括:个人所有权之限制:第一,大企业与独占事业之国营;第二,土地私有权之限制;第三,财产所有权使用之限制;契约自由之限制;相续权(继承权)之限制;社会保险制度之创设。

百友本其前述之法律社会化定义,认为法律社会化之途径,则在俾人人了解法律之真谛法律知识,已普及于社会全体,法律思想,已深入一般人脑海之中

孙晓楼谓:实现法律社会化,第一要使法律适应社会的需要;第二要注意法律的通俗性,使一般民众有知道法律的可能;第三要诉讼手续便捷,法院组织简单,使一般民众有运用之便;第四要注意人治和法治的关系,勿轻信法治的万能,而轻视人治的重要。

张宗绍则从政治、经济和法律三个维度将法律社会化之途径归纳如下:法律社会化,从经济方面观察之,应主要致力于解决土地问题、劳工问题和人口问题;从政治方面观察之,则应致力于妥善解决女子的参政权和人民的考试权问题;自民法方面观察之,则应努力解决女子的继承权、民事行为能力问题以及扩张无过失赔偿责任等。

以上诸说,均为法律社会化意义界定的一个理论延伸,其中部分见解,已触及社会法学中的若干理论支点。如张知本所倡导的社会保险制度的创设,张宗绍主张的法律应注意解决经济方面的土地问题、劳工问题和人口问题,均为当时社会法制建设中不容回避的重要问题。

()法律社会化与立法改良

法律社会化理论必须因应当时的社会立法事业。如其时学者所指出:法律社会化,已成为二十世纪以来世界各国立法之新趋势,我国亦能步其后尘,以求实现。本着社会本位之立法理念,当时之立法事业的改良,究竟应该如何开展?张知本主张,此种立法改良,首先应是宪法之改良,宪法方面的改良,包括选举权之扩张、共同生活之维持、贫民教育之增进。其次为民法之改良,具体包括解释之扩张、禁止权利滥用、限制权利自由、无过失赔偿责任之扩张、相续权之限制。再次为刑法之改良。现代刑法之大变迁,即是从客观主义(又谓应报刑主义,或犯罪主义)渐渐趋向于主观主义(又谓保护刑主义,或犯人主义)。现代刑法已多采取主观主义之原则。其主要之点包括:未遂犯、累犯、合并罪、共犯之规定,刑期上自由裁量范围之扩大,犯罪之简括,微罪不检举等。复次为劳动之新立法,包括女工童工之保护、劳动时间之缩短、休息时间之规定、最低工资之规定、劳动保险的设立、承认劳动阶级之团体行动等。最后为土地之新立法,此部分内容除土地全部公有与部分公有外,还包括重课土地累进税之立法。萧邦承之见解,与张知本大抵相类。以上立法改良建议中,大多以福利社会目的为归依,尤其是劳动立法和经济方面的土地立法,作为法律社会化之应有内容,均带有较浓重的社会法色彩。

总之,民国时期法律社会化之相关论著及学说较为丰富。学者们或译介西方法律社会化之相关著述,或依托欧西之社会法理论体系,结合其时世界各国蓬勃兴起之社会化立法,对法律社会化之相关理论问题进行理论阐释。但有以下几点尤须值得注意:第一,学者们就法律社会化的概念界定及法律社会化之实现途径,其观点互有参差,彼此间争点颇多。至于何谓法律社会化?有学者将其概括为一种理念,即法律之制定应与社会之需要相契合;亦有学者认为其实际是一种立法技术考量,即法律应以社会为本位,并顾及整个社会的全体利益;还有学者从普及法律知识、法律用语大众化角度揭橥法律社会化之内涵。由于对这一前置性问题各有判断,导致他们对于法律社会化的实现途径亦见仁见智。第二,无一例外,学者们率皆强调法律的社会基础和社会利益导向,主张个人本位的法律亟待通过立法改良加以修正,并一致认为法律社会化为其时世界各国法律发展之一般趋向。第三,由于该时期中国法律社会化之程度甚低,其所回应之社会问题,主要是劳工问题、土地问题,以及一般意义上之弱者的利益保护;而西方法律社会化应对的则是资本主义自由竞争和工业革命所产生的劳资冲突、工业事故、城市贫民危机、经济危机等社会问题,并旁及儿童和妇女权益保护、人权保障、生态环境保护等。前者之范围远窄于后者。这一客观事实,导致民国学者对于法律社会化问题的理论阐述,在广度与深度上较之20世纪以来欧美国家所盛行之社会法理论仍相去甚远。

 四、民国时期社会法相关论著及其理论撷要

()民国时期社会法相关论著梳理

民国时期社会法学的孕育和诞生,及其理论谱系的构建,以19世纪20年代初在中国兴起之法律社会化思潮为嚆矢,其后社会法相关著述不断涌现,并与法律社会化思潮逶迤并行,互为暗合。至19世纪3040年代,中国社会法相关著述虽不能说蔚为大观,却也积累了不少发微之作。

社会法这一概念,民国时期在我国法律界还没有引起普遍的认识,可是在欧美各国,已成了脍炙人口的问题欧美近代的法学,是走向团体法,及社会法的途径,而中国的法学界却还停顿在个人主义法学里面。当时关于社会法的专著,只有张知本先生所著《社会法律学》一册,论文截至19346月止,只有四题中国法学界认识社会法的不普遍,由此可见一斑。不过至20世纪30年代后半期及40年代,陆续又有一批社会法相关论文问世。经笔者竭力搜集,发现民国时期涉及社会法的论著除张知本所著《社会法律学》和林东海所著TheOrigin and Development of Social Legislation in China (《中国社会法的起源和发展》)[34]两书外,相关论文亦有10数篇。不过由于社会法这一概念系由德文Soziairecht Sozialleistungsrecht soziales Recht,或英文Social Legislation ?译而来,各学者基于自己不同的理解思路,有将其译为社会法社会法制者,亦有将其译为社会立法者,故其所撰之文,在概念表达上不尽一致。下面将民国时期关涉社会法之主要论文列表如下:


以上诸文,篇幅长短不一,行文风格各异,论证之侧重点亦各有别。大致归纳,可以分为以下三类:其一,主要偏重于社会法基础理论的述介或探讨;其二,在阐析社会法相关理论时兼论民国时期的社会立法问题;其三,主要着意于民国时期社会立法问题之检讨,但亦旁及社会法相关理论。在以上诸文的著者中,尤以陆季藩贡献最巨,共在《法律评论》上撰述关于社会法基础理论之论文5篇,对社会法的意义、社会法的发生及演变、社会法的地位、社会法的现代性等进行了系统的探讨,初步构建了一个相对完整的社会法理论框架。当然,部分学者也围绕着若干理论支点,展开过一些争鸣,而其个别层面的社会法思想,则藉争鸣在不经意间得以体现。

()民国时期社会法理论撷要

民国时期关于社会法的著述,对社会法学中的诸多理论问题,已有较多剖析。其中部分论文对社会法的概念、产生及演进、内容、地位、特质等诸问题进行了各具洞见的探讨。特别是陆季蕃、李景禧、胡长清、吴传颐等人所撰诸文,理论视野较为开阔,文中旁征博引,对域外社会法理论及相关学说,悉心胪举辨析,并阐发了自己的若干创见,即使以今天的眼见视之,仍具有相当之高的学术水准。下面试将上述论著所涉之理论要点分述如次:

1.社会法的概念

20世纪2030年代,因社会法为新法律科学之一,其内容尚未确定,当时世界各国学者对其之判断多有出入,其概念亦因之不同或以把握之对象不同,或以观察角度有异,或以拟定之范围悬殊,众说纷纭,莫衷一是。而民国法学界关于社会法的概念界定,学者间之见解亦殊不一致。大致归纳,可别为以下数端:

其一,社会法是一种解决社会问题调整阶级矛盾的实体法规。陆季蕃谓:社会法乃解决社会问题所制定之法规全体,换言之,即以经济支配阶级与其隶属阶级间之冲突为基础,所制定之社会法规之总体。该氏还引用日本学者桥本文雄的观点,肯定社会法乃以现代社会为背景,而形成之实定法。其内容非由个人主观凭空构思而成,属客观法规之一,具有实定性。林东海指出:举凡改良社会一切陋习,及解决社会上之经济的不平等问题,而造福于多数平民之立法,均属于社会法。李景禧认为,社会法的机能可概括为以下两个方面:一方为维持现代的社会组织,缓和了冲突的激化,他方为防止经济弱者地位的日下,调整了暂时的矛盾。在此意义上,他将社会法界定为矛盾缓和的法。同时其亦指出:社会法就其内容而言,不过是一团的法规,它虽然没有像民法刑法具有法典的型式,但与由一般法规聚成的行政法,外形上颇有类似之点

其二,社会法是救济和保护社会弱者之法。杨智指出,社会法以增进及保护社会弱者之利益为目的,所有属于此种性质之法规,皆概称为社会法制[42]黄公觉则对此说作了进一步的引申。其云:社会法就广义言之,是指一切关于促进社会幸福(Social Welfare)的立法就狭义讲,它系指为促进社会里的弱者或比较不幸者的利益或幸福之立法而言。质言之,所谓社会法,就是指那些企图救济或提高社会里的弱者或比较不幸者的阶级之一切计划而言

其三,社会法仅是基于社会本位之上的一种理念法,非指实体法而言。吴传颐明确反对社会法具有实定性的观点,认为其仅是理念范畴内的一种存在物。其称:通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法,并不够理解社会法发达的真相。毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移,所构成新的人间概念之法。易言之,社会法观念之特征,正是近代社会和法律思想的反动。因之,社会法思想具有四种意味:第一,剥去平等化抽象化的人格者概念的表皮,从每个人社会地位之差别性:权势者或是无力者,而予以适当之估量;第二,基于个别的社会权势者和无力者地位的不同,进一步考虑怎样保护后者而抑制前者;第三,社会法的思维,设想每个人为社会成员之一,好像螺丝钉之为机构的构成分子一样;第四,社会法的形式和现实,不能如现存制定法的形式和现实,发生南辕北辙的现象。

其四,社会法是以社会政策或社会改良为内容的法律。胡长清指出:社会法者,以社会政策或社会改良为内容之法律社会政策属于劳动问题之对策,社会改良则举凡不良少年之感化禁酒废娼及改良监狱等与社会问题劳动问题毫无关系之改良事业,皆包含之。卢峻亦附合该说,其强调:社会立法,应以社会政策为依据,社会政策需以谋社会的利益为目的。

社会法的概念界定,是民国时期社会法理论体系中的一个争论焦点。当时大陆法系诸国,多在不同层面使用这一概念。故而,关于社会法如何定义的问题,各国学者亦形成不同的理解。民国时期的社会法相关理论,大多舶自欧日等国,且有较浓厚的摹写痕迹。基于各自的教育背景和学术取向,民国学者亦多采已心所向之理论学说,对社会法之概念予以不同的界定。

2.社会法的产生及演进

卢峻认为,社会法的产生须具备两个要件:一是社会的缺陷,二是现行社会制度的维护和改正。黄公觉将社会法产生和发达的原因概括为以下两点:其一为政府职能观念之改变,即政府的职能,由保护社会之生存,维持社会之安宁,而转变为替人民服务;其二为产业革命所产生的恶果,产业革命所产生的结果,最严重的,莫若劳资的斗争。李景禧在追溯近代私法之历史沿革和结构的基础上,断称:资本主义内在的矛盾,和近代私法本身的不合理,是造成社会法成立的主因。

陆季蕃则从法理层面揭示了社会法产生的深层次原因,认为社会法乃民法原理转变中之产物,并对此点作了详尽的理论展开。其谓:现代民法一般均称为资本主义的法制——个人主义之法制,此法制之基本原则有三:即个人财产尊重原则、契约自由原则及自己责任原则。但随着社会由商业资本主义趋向工业资本主义时,经济情形发生了极大的转变,再益以资本主义自身之矛盾,社会情形遂与初期资本主义时代不同,而民法上之三大原则与社会遂日趋乖离。因此从来民法之基本原理,亦不得不发生变化在民法理论转换中,原有之法律系统,不免发生种种变迁,为弥补其缺陷,乃有新原理之发生,所谓社会法者即为调节此种缺陷而发生之法律

李景禧结合社会法在欧洲产生和发展的历史,将社会法自1848年至1914年之发展,析分为三个时期:第一时期从19世纪初叶至中叶,为社会法的诞生时代,其内容由工务劳动者保护法组成,英国工务法(Factor Law)为这时期的主要代表;第二时期为社会法的成长时代,以第一次世界大战前德国的社会政策立法运动为启始,此后社会法次第成长。该时期的德国社会保险法为其代表;第三时期为社会法的成人时代。第一次世界大战之后,随着德国国内经济发生剧烈的变动,以及劳动协约的发达,形成了以劳动法和经济法为其主要代表的完整的社会法体系。至于社会法发展的趋势,卢峻将其归纳为以下三点:由权利本位易为义务本位;由消极的立法进至积极的立法;由分歧立法进入统一立法。此外,对于社会法的未来,部分学者也抱持极为乐观的态度。陆季蕃指出:现在社会法内容及系统,仍未达于完备境地,但与民法已立于对等地位,在最近将来,纵不能取民法之地位而代之,至少与以极大限制,则可断言。张定夫亦声称:历史上具有法理严密与规模广大之市民法的大体系,因社会法与之相对立而要显示其极坚强的抗力,这是可以期待的事件;社会法在充分的意义上依具体的表现,以确立其在法律生活中之基本的并领导的地位,这也是可以期待的事件

3.社会法的内容

至于社会法所涵盖的内容,其时欧陆各国学者均无定论。而民国学者对于社会法之具体内容,亦聚讼纷纭。李景禧坦诚:社会法的历史,比较短些,它没有法典的型式,只是一团的法规……因它是一团的法规,变动无常,范围不定,因此,要说它的内容,也就困难了。

张定夫从欧洲社会立法的演生进路,梳理了社会法具体内容的嬗递。他指出:社会法这一名称,不是从其发生时已确立,而是现在的学者对于具有一定的法域或法系所加的一个学术的名辞,并非制度上的命名。最初仅限于保护工厂劳动者所立的法,使用工厂法工厂立法这一称谓。迨至后来,逐渐扩充至工厂以外劳动者。尤其是到19世纪末德国创设社会保险制度时,又把立法者依着社会政策的见地为经济力弱的被雇者所制定的法规,叫做劳动者保护法’”。嗣后因1891年产业条例的改正,又把劳动者保护法与劳动契约法加以明确区分,遂生出劳动契约法、劳动者保护法及劳动者保险法这三个区别。涵纳此三者之立法,被统称为劳动者法。复后又因1911年改正社会保险法之结果,致令社会保险的范围由劳动者扩充至使用人,从前之劳动者法这一名称便失于狭隘,于是又生成被雇者法被雇者保护法的名称。且因劳动者保险法可概称为社会保险法,复又生出社会立法社会政策的立法的名称。到第一次世界大战前,因劳动组合对于社会立法的形成产生了重要影响,于是除了从前之国家的社会政策立法之外,另于劳动协约及经营协约等劳动者自动的立法上发生重要的意义,由是社会立法或社会政策的立法已成为一面的语意,而劳动法这一名词,便成为此等全部法域的名称。同时,由于统制经济的需要,以致所谓社会化的经济法的问题,便与劳动法同具进取的志趋,遂又生出经济法的称呼,以之与劳动法相并立或包含劳动法,而构成一个超脱传统市民法法理之新法理的体系。由此新法域或新法系所表现的社会化的团体主义的精神,学者间便拟定了社会法这一新的名称,而具有其一定的概念。此种以域外社会立法为观照对象,对社会法内容之嬗变进行历史性归纳和分析的思路,为其他学者分析和判断社会法的具体内容,提供了极好的学术参照。

黄右昌则从法律分类和法律体系的角度,认为社会法(或社会化法)对待之名辞,似为国家法。社会法包括经济法与劳动法。经济法者,谓规定关于国家经济、社会经济、个人经济的法规之总称社会法中之劳动法,许容工业组织,许容劳动协约(此协约有拘束劳资双方之效力)确定最低工资,继续工作之八小时制,解决劳资争议,社会保险,罢工不受刑法或违警法之拘束等等,皆为表现社会法之最重大精神。陆季蕃之见解,与黄氏大抵无异,其谓:社会法包含两部,一为劳动法,一为经济法。黄右昌和陆季蕃两人之观点,已隐含有将社会法定位为一个部门法的学术判断。

胡长清认为社会法与劳动法在主要内容方面有共通之处。其云:似社会法而观念较广者,曰劳动法,劳动法与社会法之主要内容,固属共通,然两者之观念,则非同一。劳动法指关于劳动之法律而言,如以赁银低廉为目的之徒弟法,以压制劳动运动为目的之治安警察法,皆属之。反之,社会法系以社会政策或社会改良为内容之法律然在现代,社会改良之根本问题,多属劳动问题,关于劳动之法律,又多本于社会政策的见的为之,故劳动法与社会法,实质上以互相一致为本则。但以社会政策为主要表现形式的社会法,亦有着自己独有的内容体系。胡氏接上论进一步指出,社会法以社会政策为内容。社会政策即对于社会问题之对策。社会政策所采之社会问题解决决策,大别为二:()不劳所得之缩小;()最低生活之保障。缩小不劳所得之策略,具体包括事业之公营化和不劳所得遗产大所得大财产等之一部征收。保障生活最低限度之制度,又可分为三个层面:对劳动者劳动条件的最低限度之保障。其最著者为最低赁银制度,此外尚有工场法及劳动保护法,此两法,在社会法中发达最早,占社会法最重部分对于欲劳动而不能劳动者之生活保障。具体指对于伤病劳动不能者及废疾者,老年寡妇孤儿不能以劳动自活者,及有劳动意思劳动能力而无劳动机会之失业者,保障其生活之制度。社会保险属之对于一般小所得者之生活保障。如义务的无偿教育,公费教育,及对于贫儿食料公给制度,住宅公营,不良住宅禁止,公设市场,食料及其他必需品之公营或价格公定,各种公共卫生之施设等。从胡氏的以上表述可推知,其对社会法内容体系的界定,除强调劳动法为社会法之核心内容外,也从社会问题之解决的视角,将社会保障制度纳入社会法的内容体系之中。

杨智关于社会法内容之见解,则较其他学者所述要广泛得多。其主张:作为构成互于公私两法域的一个社会法域,其范围极为广泛,诸如劳动法、佃耕法、社会保险法、救贫法、儿童保护法、住宅法、经济保护法,以及合作社法等,凡以阶级对立为基础,而以保护及增进社会的弱者之利益为目的的一切法规,皆包括在内。林东海对于社会法内容之概括,则至为全面。他指出,社会法的范围比劳动法的范围要广得多,劳动法不过为社会法之一部。社会法具体包括:童工和女工法;工作时间与最低工资法;卫生与安全法;社会保险法;失业保护法;劳资争议解决法;工会法;禁娼禁烟禁赌等革除社会陋习之立法;废除奴隶和流浪乞讨的立法;救贫法;刑法;健康与住房法;税法;移民法;养老金法;婚姻及离婚立法,等等。

4.社会法的地位

关于社会法的地位,李景禧坚持第三法域说,认为社会法应归为界于公法和私法之间的第三法域社会法域。其曰:社会法的地位,是独立的而非附庸的,是并立的而非隶属的,以前在法的体系中,只让公私二法平分秋色,现在增加了社会法,却鼎足而三。”[67]杨智亦秉持上说,其谓:社会法乃关于解决各种社会问题,预防及补正社会缺陷之种种法规,其贯互于公私两法域,而构成一个社会法域

然而,亦有学者提出相左的观点,即否认社会法是界于公法和私法之间的第三法域,认为其应属于公法和私法的中间领域或混合形态。如陆季蕃指出,社会法融公法与私法为一炉不但不能以私法理论解释之,即以公法理论绳之,亦非妥当,故有人(如日本学者孙田秀春)“谓其为公私法之混血儿,独自形成一特别法域者,亦非无故,此派学者所持之理由,即以社会以调协社会中阶级斗争为目的,因此其原则均有其特殊性质,不能以旧日理论解释之,不过陆氏坚持认为,社会法不仅不反对现代经济组织,反而以巩固现代经济组织为其最后目的,其理论纵有特异处,亦不过于修正个人主义之法制之缺陷而已,由于其基本原则并不否认现代法制,故无另成立新法域之必要,也即陆氏认为,总之,社会法虽具有特殊性,但并未逸出公私法之范围外,其对现代法制如商法之与民法然,故论其地位,应谓其位于公私法之间,而为两大法域之混合物[69]史尚宽亦认为:近时国家对于私法关系渐采积极的保护甚为抑制之态度,故私法有时不免带有公法的色彩,所谓社会法(劳动法)经济法,即为公私法混合之境域。

5.社会法的特质

民国时期的社会法著述,也从社会法与公法私法,或社会法与民法之关系的角度,将社会法的特质作了以下概括:

李宜琛指出:学者恒言,公法为命令服从关系,而私法为平等对立关系。然最近则潮流所趋,国家对于私法关系,亦渐放弃以往之自由放任的态度,而改取积极干涉之方式。是为公法私法化之倾向,如社会法、经济法,皆富此种思想。李氏所论,实际上肯定了社会法的公法私法化这一特质。陈梦周将社会法界定为社会本位法,并转译德国学者拉德布鲁赫(Radbruch)之观点,认为社会法的特质如下:第一,颠倒公法与私法从来的顺位;第二,公法和私法有严密的鸿沟,而无分立的畛域,社会法可促进两者间相互联系(劳动法与经济法在此方面尤为显著);第三,私权的内容演变为社会性质的义务。

吴传颐将上述论断作了进一步的理论展开,把社会法之特质概括为以下四点:第一,社会法在它法域的广漠上,几乎颠倒了从来公法私法的顺位……社会法的秩序下,团体的规范替代了个人的规范,私的自治纵不全部消失,至少须以公的职能为限制和条件……第二,社会法领域中,不再有公法和私法的对立,只有这两种法域的渗透……第三,社会法在概念上,已步入清算以前私法繁琐的技术,抽象的公式的阶段,坚实地立足于社会现实或经济政策之上……第四,社会法在内容上开始对私权附以社会的义务。

陆季蕃则从社会法与民法之关系的视阈,对社会法的特质进行了阐析。其谓:社会法与民法关系宛如初期资本主义社会商法与民法之关系。社会法之特质在其与民法之对照性中得以体现。社会法与民法的对立之处,表现为以下几点:法律主体的对立。民法之主体为抽象的具体的个人,而社会法着眼于法律主体之经济的社会的强弱地位,故其主体为社会人;原理之对立。民法之原理为个人主义及自由主义,社会法的原理则为团体主义及统制主义;阶级之对立。从阶级利益角度观之,民法为有产阶级法,社会法则为无产阶级法。但他同时又指出,社会法虽形式上与民法对立,然实质上,并不否认民法之存在。因为社会法的经济基础与民法相同,虽其间稍有差异,然并未逃出资本主义社会,故不能谓社会法有革命性。李景禧亦充分强调:现代社会法就其本质言,与近代市民法一样,同属资本主义的法,只不过后者是初期资本主义的法,前者是高度资本主义的法。且社会法并不否认市民法。据此其得出以下论断:资本主义的社会法之无革命性,正是它本质的特征。

五、民国时期社会法理论演生的一般特点

民国时期为我国社会法学的萌芽阶段。基于特定的历史背景,该时期的社会法论著和当时中国的大部分法学论著一样,在理论的概括力及自身的独创性方面,仍存有一定的欠缺,加之当时中国之社会立法在实践层面尚属初创阶段,这使得民国时期社会法理论之演生,亦表现出以下鲜明特点:

第一,理论层面主要以继受欧日等国社会法学说为主,但亦略有创新。

民国学者所撰之社会法学论著,其理论元素大多源于欧日等国早期各种相关学说。例如当时各国学者关于社会法意义之学说,为数甚多,陆季蕃曾择要将其归纳为以下五种:其一,团体法说。该说为德国学者基儿克(Gierke,今多译为祁克)所主张,谓社会法与个人法相对立,乃规定团体组织及其机能之法;其二,社会自定法说。此说为德国学者幸治海穆(Sinzheimer,今多译为辛茨海默)所倡。该说认为社会法乃社会自己所制定之法,申言之,即社会势力所创设之自律规范,其与由国家机关所制定之法适相对立;其三,阶级法说。该说由奥地利法学家明戈尔(Menger,今多译为门格尔)主张之,其谓社会法乃专为劳动阶级所创新之一种新的立法组织;其四,社会政策立法说。此说由德国学者里特拉(Lederer)主张之。谓社会法乃规定阶级冲突关系之政策法规;其五,社会人法说。德国学者拉得波拉希(Radbrach,今多译为拉德布鲁赫)主此说。谓社会法乃以具体社会人为基础所制定之法。从前述之民国法学界对社会法概念的判断及其相关论述可知,他们的许多观点在上述各说中大多可寻觅到其理论渊源。当然,个别学者对于以上诸说,亦作了适当的学术扬弃和理论延展。如陆季蕃在梳理完以上各说后谓:前述诸说,仅能表示社会法性质之一端,而不能代表其全体内容。近来研究斯学者有鉴于社会法内容之复杂及富于历史性,多不予以理论概念,而只谓其法律史上一历史名词,此言虽当,然终属抽象之至故余姑拟一定义,以示其轮廓其定义为何,即调节阶级冲突所制定之国家法规及社会法规之统一名称也

另,关于社会法的内容,欧日学者也形成了诸多不同见解。陆季蕃曾在文中将域外部分学者之观点胪举如下:卡斯克尔(Kaskel)(德国学者,今多译为卡斯凯尔)以社会法括有社会保险法、社会保护法、社会契约法及社会团体法。林德利尔(Max Lederer)谓社会法含有劳动契约法、劳动组织法、工人保护法、社会保险及失业救济。孙田秀春以社会法只括有劳动法及经济法而已。而民国学者对于此点之阐述,则明显受到以上各说的影响。关于社会法的地位,欧日学者亦有不同的学术判断。德国学者黑特曼(Hedemann,今多译为海德曼)认为社会法是公法和私法的中间领域混合形态。日本学者孙田秀春认为社会法独自形成一特别法域。以上两种观点,民国社会法论著中各有支持和反对者,并且他们在理论上各自证成自己所支持之学说。

第二,相关理论研究对其时日益凸显之社会立法问题予以了应有的理论关切。

法学理论发展的新动向,往往与一定时期所出现的主要社会问题有着若干关联。民国时期社会法理论及学说的出现,多源于该时期学者从立法层面对其时日益严峻之社会问题的理论关切。这种关切,受制于特定的时代背景,有时还烙有三民主义之政治印痕。杨幼炯在谈到民国时期法学之新动向时也指出频年以来,朝野怵于国难之严重,企慕法治之心,随时代益切……中国今日立法之事业,一方面应求如何以法律保障社会之秩序;他方面又在如何顺应社会之潮流。卢峻指出,社会立法的目的不外以下两点:一为增进最大多数人的最大利益。即使大多数人得到最大的利益,享受最大的权利,而以极少数人负最小的责任,尽最少的义务;二为使社会互动关系或社会连立关系达到最高的目标,即如何谋使社会生存,如何得藉法的力量,使不能生存的个人能生存。质言之,我国的社会立法,应以民生主义为基础。黄公觉亦称:中国既非共产国家,当然不能效法苏俄,但是又非资本国家,故亦不可效法其利用社会立法去和缓革命,欺骗民众。中国之社会立法,是根据三民主义,以谋劳苦民众的福利为目的。陈达则对当时的社会立法进行了深刻的检省。其诟病民国时期的立法者只着意于引用和摩仿他国有效的条文,但这些条文在他国行之有效,在我国几成空文,这主要缘于我们没有了解一种法律是依照一套社会环境来管束人的行为。因此我国的社会立法,不切合社会环境与民风,是最重大并最明显的缺陷。此外他还指出,斯时我国社会立法的另一个弊病,即是缺乏施行法律的机构,或虽有机构,其设备不充分

第三,解析理路与法哲学中的社会法学派理论分析互相纠合。

当时之学者,在阐述法律社会化相关理论时,主要借助于德国学者耶林(J. Jhering)的社会功利学说、法国学者狄骥(L. Duguit)的社会连带学说、美国学者庞德(R. Pound)的社会机械学说、日本学者穗积重远的社会生活说等相关理论。而在其后对社会法理论进行探讨的论著中,又大多沿袭此一思路。

吴传颐曾对社会法学与社会学的法学(或法律社会学)有过严格的界分。他指出:社会学的法学并非社会法学,因为它以现存的制定法为对象,没有超过雷池一步立足于现在制定法基础上的社会学的法学无力解决社会法学的课题。但当时多数学者并没有这种清晰的认识。如张知本的《社会法律学》一书,其论证的理论基础,仍多为法哲学中社会法学派的知识体系。其曰:吾人对于社会法律学之意义,即已明。再总括言之,社会法律学者,即已形成社会现象之法律为对象,用社会学之方法,探讨法律之实在价值,以冀调和人类利害冲突,增进多数人利益之学问也。又云:社会法律学就其方法上的特征来看,是用社会学之方法,以研究法律者也;就其目的上之特征来看,则在企图调和社会上之人类间利害冲突,以增进多数人类生活上所要求之最大利益。胡元义谓:所谓社会法学者,研究社会生活与法规之关系之学也社会法学,近时起于德法两国,主张法律乃社会法则,法律现象乃社会现象,故研究法律者,须用社会学的方法。陆季蕃在其论文中也强调:现时法律状态之演变,已由市民法趋向社会法,即由分向社会法制转向共同社会法制,何以言之,即以法律与社会有不可分之关系,如影之随形。陈任生亦从法律哲学的角度,认为社会法学派在理论的体系上,可以把它分做两大派别,一是社会学的法律学,一是社会主义的法律学。由此可以略见,以上学者对社会法的理论分析,在方法论上多借诸法哲学中的社会法学派或社会学法学的分析理路。近来有学者在谈到此点时也指出:民国时期法律社会化理论与社会法学派分析纠缠在一起,并引发了后来社会法理论研究的偏航。

第四,由于缺乏社会立法在实践层面的支撑,使得其时之社会法相关理论,未免呈一种形而上的倾向。

前已述及,南京国民政府时期,虽然启动了各项社会立法事业,但总体而言,其立法成果仍为数甚少。早期主要有1929年颁布,1932年修正之中华民国工厂法,以及1930年颁布之土地法。民国时期完整意义上的社会立法,始于国民政府社会部的成立。194011月,南京国民政府在行政院成立社会部,社会部内设有社会福利司,该司的第一科负责社会保险的规划、倡导与实施等事项;第二科负责劳工福利——包括劳工失业及伤害之救济抚恤等事项;第三科负责残废疾病老弱贫民游民的救济事项;第六科负责儿童福利——包括孤苦残废儿童的收容教养等事项。19416月社会部公布中央社会保险局筹备委员会组织章程。翌年该部召开第一次社会行政会议,对推进儿童福利与劳工福利甚为重视,同时决议推行社会保险与职业介绍。后该委员会又拟定社会保险法原则草案,规定社会保险以保障国民之经济生活增进社会福利实行民生主义为宗旨,其种类包括健康保险、伤害保险、老废保险及失业保险四种。其次,关于劳工福利,社会部亦拟有劳工福利基金法草案,由雇主负责劳工福利的大部分经费。1943126日,职业福利金条例得以正式颁行。同年9月,由社会部起草之社会救济法也正式颁行。不过迟至19471031日,经过6年艰苦修改的社会保险法原则草案方得以妥定,并由国民政府通过,定其名为社会保险法原则。至此,南京国民政府才在立法层面完成了以社会救助、社会保险、社会福利为三大支柱的社会立法体系。

由上可见,南京国民政府时期的社会立法,较之于其他西方国家更为滞后,这使得其社会法理论的研究,缺少社会立法在实践层面的支撑,从而多偏重于抽象的理论层面的探讨。有感于此,当时有学者感喟:当社会法和社会法学还在形成过程中,研究的对象,有时不免要依赖于假想。郑尚元在对民国时期法律社会化和社会法理论进行检讨时也指出:由于民国时期的研究毕竟不能突破社会存在决定意识的基本定律,其法律社会化研究、社会法理论研究都是在民国法律尚未社会化,社会法很少有实在法架构的背景下完成的,因此形而上学就不可避免了。

六、结语

民国后期,随着社会立法事业的发展,社会法在整个法律体系中之地位,已有明显提升。诚如学者所言,社会立法在受现实的规范意思极力撑持之下,已在法律生活中具有充分的重要性,拥有其自为体系的地位,这却是不能否认的一件事实[98]然而在整个民国时期,社会法理论的知识谱系,虽然有学者进行了有意识地初步构建,但总体而言,还是零碎片断,未有系统地组织起来,不能自成为独立科学[99]有感于此,吴传颐曾对社会法学的任务作过如下概括:社会法学的当前任务,主要在发现共同社会中现实的社会生活和现实的法的规范意识的关联,进一步构成规范的和理论的体系。”[100]回溯民国时期社会法理论产生及其发展之脉络,重温其理论要点,我们似乎可以得到以下几点推论:

其一,民国时期社会法理论的出现,主要是20世纪初以来法律思想第二次全球化背景下,西方社会法理论在中国进行跨国传播的结果。它是当时西方社会法思潮映射于法律思想全球化边缘之中国法学界的一束折光。民国时期的社会法理论并非中国法学界理论自觉的产物,理论继受的外源性特征,加之自身理论创新不足,亦使得其无法对当时西方的社会法理论产生反向的影响。[101]

其二,民国时期的社会法理论,是先于其前之法律社会化思潮的理论升华。20世纪20年代开始在中国兴起的法律社会化思潮,对西方社会法学的吸收更多在法律本位而非法学方法层面。不过到30年代之后,学者们更为强调个人与社会利益的协调,强调个人与国家的并重,并力图从更深入的角度,采用更为实质的社会法学的逻辑方法去理解和阐述社会法学基本理论。毋庸置疑,民国学者关于法律社会化的理论言说,为其后社会法理论的产生提供了重要的知识铺垫。

其三,民国学者在社会法学知识体系方面形成的理论建树,是当下社会法研究者不容忽略的知识遗产。民国时期之社会法理论的相关著述,对社会法的诸多理论问题进行了深入地阐发。当然,囿于特定的时代背景,基于各自的学术立场,在社会法学的若干理论要点上,学者之间也产生了颇多争议和分歧,如社会法究属实定法抑或理念法之争,社会法具体内容和范围的广狭之争,社会法和劳动法与经济法的关系之争,社会法的第三法域属性之争,等等。部分争点其实迄至今日仍无定论。在理论论争和理论解释过程中,部分学者亦阐发自己独到的学术见解,如陆季蕃等将社会法定义为社会本位前提下为解决社会问题之实体法规的学术判断;杨智对社会法济弱属性的揭示;黄右昌从法律分类和法律体系角度将社会法定位为一个部门法的见解,林东海等对社会法范围的全面概括,李景禧所倡社会法应归为界于公法和私法之间的第三法域社会法域说,陆季蕃对社会法与民法之关系的剖析,以及诸多学者对社会立法问题的知识关怀,仍可为今日之社会法相关问题的探研,提供重要的学术参考。

 

中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:马  

审核编辑:呙雨晴

 

 

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