学术前沿

首页 > 学术前沿 > 劳动法学 > 正文

我国“网约工”劳动关系认定及权益保护

来源:王全兴,王茜
300
2019/5/23

摘要:面对“互联网+”和平台经济给劳动法理论带来的挑战,仍有必要并且能够从劳动力与生产资料(劳动条件)相结合的本质来认识和判断“网约工”的劳动用工形式。较之于西方国家在福特制转向后福特制背景下所形成的劳动法保护手段分层分类配置而保护范围不断扩宽的模式,我国现阶段“网约工”劳动关系认定问题陷入困境的关键性原因在于劳动法现行保护模式的不足,即保护手段缺少分层分类且保护范围偏窄。基于人格从属性到组织从属性再到经济从属性的内涵演变和外延扩宽思路,反思我国劳动关系认定的实践,并受境外劳动者保护的三元框架和采用多元且可选择的指标系列认定劳动关系的启示,我们需要从应然立法设计与当前现实应对两个维度来解决“网约工”权益保护问。应然立法设计的任务在于,按照非典型劳动关系、准从属性独立劳动、独立劳动的分类,针对“网约工”的特殊需求,构建由劳动法、民法和社会保险法所组合的法律保护体系。当前的现实应对重点是,适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段,强化平台企业的责任,并创新工会组织形式和工作机制。

关键词:网约工  劳动用工形式  劳动关系  权益保护  劳动法


在“互联网+”似乎“无处不在、无时不有、无所不能”的时代,随着互联网平台功能(信息搜索→广告服务在线销售→资源分享→组织生产要素)的不断扩展,互联网平台经济(以下简称平台经济)作为一种更具开放性、兼容性、产业融合性、市场灵活性的新经济形态,已席卷至各个产业及领域。它犹如一个强大的磁场,各类市场主体,如企业、从业人员、消费者等,甚至政府,皆被裹挟其中。在劳动力市场中,一方面包括网约车司机、网约快递员、网约厨师、网约家政服务者等在内的“网约工”群体规模不断扩大、就业领域不断扩宽、新灵活就业形式不断涌现,另一方面也使得对“网约工”劳动关系认定困境和权益保护难题成为劳动关系和劳动法领域争论的热点。更甚者,该问题的解决还直接关系到党的十九大报告所提出的“提高就业质量”目标的实现。

关于“网约工”的劳动用工形式和权益保护问题的讨论,已有的若干初步共识包括如下几个方面:(1) “互联网+”尤其是平台经济,给劳动用工形式带来了巨大变化,甚至给劳动法理论尤其是劳动关系理论带来了革命性挑战;(2)“网约工”无论有无劳动关系,对其劳动权益都应当予以保护;(3)现行劳动关系认定标准虽不适合于“网约工”,但劳动关系认定不能被泛化;(4)保护“网约工”劳动权益固然重要,但不能损害平台经济、分享经济的发展。在既有认知的基础上,本文要作的进一步追问和回答的问题是:(1) “互联网+”和平台经济给劳动用工形式和劳动法理论带来多大的冲击,还能否运用劳动法理论和劳动关系理论对“网约工”的劳动用工形式作出判断?(2)面对现行的“有劳动关系则给予保护、无劳动关系则不予保护”的制度框架,对“网约工”劳动权益该如何进行保护?(3)既然现行劳动关系认定标准不适合于“网约工”,又该采用何种标准才不至于使劳动关系的认定泛化?(4)对“网约工”劳动权益给予何种程度的保护才不至于损害平台经济的发展?

一、“网约工”劳动用工形式的基本判断

“网约工”较之于传统劳动用工形式有了诸多新变化,如用工主体小微化和非正规化,工作安排自由化,工作场所流动化,劳动条件提供方式混合化,用工关系存续零工化,等等。但是,这些令人眼花缭乱的变化是否足以挑战对劳动用工的传统认识和判断,并颠覆劳动用工政策的传统理论依据,值得深研,笔者认为答案可从劳动用工形式的演变中找寻。

(一)“网约工”劳动用工形式的类型归属

任何形式的劳动用工和经济实体都是作为生产要素的劳动力与生产资料(劳动条件)的结合;劳动力所有者和生产资料(劳动条件)占有者的地位和关系,因劳动力与生产资料(劳动条件)的组合模式不同而呈现差异,这是认识和判断劳动用工形式的基本框架。依据劳动力和生产资料(劳动条件)是否归属于同一主体,劳动用工形式可以作表1所示的分类。
在表1所示的分类中,“Ⅰ”类形式因生产资料(劳动条件)占有者较之劳动力所有者具有强势地位,而为受雇劳动和从属劳动;“Ⅱ”类形式因劳动力和生产资料(劳动条件)归属同一主体而为自营劳动和独立劳动;“Ⅲ”类形式则是前两类形式的混合。现实中的“网约工”,除自供生产资料外,互联网平台及其信息服务、管理规则等也是不可或缺的生产资料(劳动条件),故宜归类于“Ⅲ”类,将其归类于“Ⅱ”类,则有失偏颇。至于其从属性和独立性各占多大比重,则取决于在其劳动条件体系中本人劳动条件较之他人劳动条件的地位。

生产要素组合依其空间位置的不同还有企业内组合与企业内外组合之分。企业内组合(如图1所示)是各个生产环节都置于企业内部,购入并组合劳动力和生产资料(劳动条件),产出产品或服务,此即从属性劳动用工,或称劳动关系用工。

企业内外组合(如图2所示)是既将生产环节安排在企业内部,又将相关生产环节在企业外部委托给特定组织和个人,由其组合劳动力和生产资料(劳动条件)从事生产。企业外生产环节主体与企业之间,在“互联网+”时代之前,一般称为承揽关系,而在“互联网+”时代,一般称为合作关系。其中,作为个人的企业外生产环节主体,因其生产要素组合可能属于“本人劳动力与本人和他人的生产资料(劳动条件)相结合”的情形,故在承揽或合作关系中存在有无劳动关系(从属劳动)的疑问,当前所争论的“网约工”问题也在于此。

(二)劳动用工形式演变的背景

19世纪后期,随着内燃机、电力的大规模应用和发展,以及单一性市场需求的快速增长,福特制大规模生产方式逐渐替代了传统单件生产方式。于是,“大多数生产都发生在企业中”,生产要素企业内组合和工厂内从属性劳动用工成为主流。20世纪70年代后,基于产品市场、资本市场和技术条件的巨大变化,西方发达国家的生产组织方式开始从福特制向后福特制转型,生产要素组合从企业内组合逐步转向企业内外组合。在“互联网+”时代到来之前,企业内外组合生产要素的用工形式已经大量出现。

在我国,改革开放以来也出现了类似福特制向后福特制转型的现象,企业用工由正规用工先后扩展到内部承包用工、代理用工、劳务派遣用工、外包用工等多种灵活用工形式。这种转型尤其得到了诸多特殊因素的助力,例如,以承包制为特色的企业经营方式改革的惯性影响、用工“双轨制”中体制外用工的延续、“农民工”规模庞大且流动性强的支撑等。到2011年,仅制造业劳务用工规模就有约700万人。
当步入“互联网+”时代,企业生产环节向外部转移进一步加剧。首先,互联网平台对双边市场的即时连接和移动互联网对便利信息传递的强化,使企业对外部生产管理和监督的能力显著增强。其次,大数据和云计算的运用,使企业能够更快、更好地掌握消费者的个性化需求,快速适应产品市场的变化,因此利用互联网平台获取海量数据成为企业最需掌握的“核心能力”,而除此之外的其他业务活动都可被安排在企业的外部完成。再次,互联网平台的优势,一方面给传统行业和业态的生产要素企业内组合模式带来冲击,使其发展空间受到挤压,另一方面促使平台企业强烈依赖于规模经济效应,进一步扩张生产要素企业外组合的规模。此外,劳动者的就业思维也发生了变化,期望能够拥有灵活的工作时间,平衡工作和生活的关系,期望能够“自己做老板”;加之传统全职从属劳动的职业安全感不断下降等因素,使得更多的劳动者,尤其是新生代劳动者也愿意摆脱传统从属劳动的束缚,寻求较强自治性的就业形式。在此背景下,“网约工”规模得以快速扩大。

(三)简短结论

劳动用工形式的演变历程表明:第一,生产要素组合向企业外部转移引发了工作场所与劳动关系的断裂,由此出现的“本人劳动力与他人和本人的生产资料(劳动条件)相结合”的劳动用工形式介于从属劳动与独立劳动之间,似是而非,本质上是一种“去劳动关系化”现象。第二,生产要素企业内组合转向企业内外组合、从属劳动为主流转向用工灵活化和“去劳动关系化”,在“互联网+”时代之前就已大量存在,“互联网+”时代只不过是使其得以加剧的契机。第三,“互联网+”时代只是改变劳动力与生产资料(劳动条件)相结合的方式,并未改变劳动力与生产资料(劳动条件)相结合的本质。鉴于此,对“网约工”仍有必要且能够从劳动力与生产资料(劳动条件)相结合的本质来认识其劳动关系(从属劳动)或劳务关系(独立劳动)问题。

二、“网约工”劳动关系认定陷入困境的法律原因

劳动法的发展史表明,作为倾斜保护和社会保护对象的劳动者范围随着保护手段的多样性和可选择性的增强而不断扩宽,这种趋势是由劳动关系(从属劳动)认定标准的相应放宽所支撑的。依此思路来考察作为劳动关系认定之核心标准的“从属性”的三种理解即人格从属性、组织从属性和经济从属性,比较它们的内涵和外延就可发现,由人格从属性到组织从属性再到独立主体间经济从属性,是通过从属性内涵的演变而不断扩大从属性外延,亦即不断扩大劳动法适用范围的发展过程(参见表2)

鉴于实践中劳动关系(从属劳动)认定问题的复杂多变,难免存在介于从属劳动与独立劳动之间的“中间类型”。为此,有些国家对劳动者保护作出了“三元框架”的立法安排,即在对从属劳动给予倾斜保护、对独立劳动不予倾斜保护之间设计出一种对某类劳动者给予一定程度倾斜保护的制度,如德国劳动法上的“类似劳动者”、意大利劳动法上的“准从属性劳动”和英国劳动法上的“b项工人”等。有些国家虽在立法上未采用“三元框架”模式,但在司法上允许对这类劳动者适用一定的劳动法加以保护,如日本的“契约劳动”和美国的经济从属性独立承揽人等。这些实践实质上皆以经济从属性为理论依据来扩宽劳动关系(从属劳动)认定的范围。
相形之下,现阶段我国劳动关系认定问题所处的劳动法模式显然不同,法律意义更为重要。其一,现行立法一直采用有劳动关系的给予劳动法保护,否则劳动法不予保护的二元框架。其二,劳动法保护的劳动者范围一直偏窄,不仅未包括独立劳动,从属劳动也未能做到全覆盖。现行劳动关系认定标准只限于组织从属性,且劳动法的适用范围只限于“用人单位”的劳动关系,其他从属劳动均作为民事雇佣关系由民法调整,而民法对之未作倾斜保护规定。其三,劳动法的保护手段缺少分层分类的可选择性安排。劳动合同法和劳动基准都多一般法而少特别法,且社会保险与劳动关系捆绑,这成为劳动法适用范围难以扩宽的重要制约因素。不仅如此,“网约工”劳动关系认定的法律意义更为突出和特别。其一,“网约工”的规模越来越大,其劳动关系认定不仅是“网约工”是否受劳动法保护的问题,而且是平台经济的利益分配问题,更是由此所决定的平台经济的可持续发展问题。其二,“网约工”的劳动用工形式因所处的“互联网+”经济社会结构的复杂多变而更显灵活多变,使得从属性与独立性比重的判断和辨别难度加剧,这无疑会加重对劳动关系越难认定却越要认定的纠结和困境。其三,尽管劳动力市场的灵活化已成发展趋势,但滞后的现行劳动关系认定标准和劳动立法安排仍一如既往,于是,“网约工”劳动关系认定问题的重要性、紧迫性和高难度将成为倒逼劳动法改革以顺应劳动力市场灵活化需要的契机。

三、我国现行政策和司法实践的疑问

(—)现行政策的疑问

我国现行劳动立法对劳动关系未作界定,更无认定标准,而现行规范性文件仅《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号,以下简称《通知》)对劳动关系的认定标准有明确规定。在“网约工”劳动争议案件的审理中,法官认定劳动关系皆以《通知》为依据,尽管多认为《通知》所规定的认定标准滞后于劳动用工灵活化的现状,但对其应否适用于“网约工”劳动争议则无疑问。然而,作为与《劳动法》配套的政策文件,对其作完整解读后即可发现,《通知》第1条所规定的只是典型劳动关系的认定标准,第4条则是作为例外规定对第1条的补充。基于当时的立法背景,《劳动法》以典型劳动关系为样本,故《通知》第1条仅对典型劳动关系规定了认定标准;而随着企业承包经营责任制和劳动合同制的推行,外包用工作为典型劳动关系之外的临时用工形式逐渐增多,其劳动关系认定难和权益保护问题开始凸显,故《通知》第4条在吸收原劳动部办公厅两个复函精神的基础上对外包用工作出了规定,其中,对作为承包人的“不具备用工主体资格的组织或自然人”所招用的劳动者与发包人之间有无劳动关系虽未明确规定,但要求发包人“承担用工主体责任”。这里尽管未明确将“用工主体责任”作为劳动关系的内容,但不可否认的是,其中含有部分劳动关系因素,如属于“用人单位业务的组成部分”,并且“用工”本来就是劳动关系的核心内容。而这正是发包人“承担用工主体责任”之依据。所以,《通知》第4条规定的情形,既不属于典型劳动关系,也不是劳务关系。换言之,《通知》已确认在典型劳动关系和劳务关系之外还存在介乎两者之间的劳动用工形式,需要对劳动者给予一定的保护,这或许可归属于非典型劳动关系。可惜且值得质疑的是,《通知》的这种政策精神在司法实践中没有受到应有之重视。例如,司法实践中多只是孤立地适用第1条规定来认定或否定劳动关系,而未考虑到该条规定作为典型劳动关系的认定标准,本不应当适用于诸如“网约工”之类的劳动争议案件。换言之,对非典型劳动关系应当参照典型劳动关系另行探索其认定标准。
在关于“网约工”劳动用工形式和权益保护问题的现行政策规定中,其精神要点有:(1)劳动用工形式由平台企业与“网约工”合意选择,既可以是劳动关系用工,也可以是劳务关系用工。⑵无论是劳动关系还是劳务关系,都应当保护“网约工”的合法权益,尤其是他们的社会保险权益。(3)坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则,严格依法区分劳动关系和劳务关系,防止劳动关系认定泛化。但是,这些政策精神仍存在如下疑问:(1)尽管是签订劳动合同还是签订民事协议可由当事人双方合意选择,但合同名称或条款未必与实际运作中的权利义务相同,故不能仅凭合同名称或条款而仍需考虑应当依什么实质标准来认定其是否属于劳动关系?(2)尽管对劳动关系与劳务关系中“网约工”权益都应当加以保护,但劳动关系中的保护与劳务关系中的保护有何异同?(3)尽管保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展应当并重,但在劳动关系与劳务关系的法定界限仍不明确的现阶段,“劳动关系认定泛化”该如何界定,能否推定认定劳动关系就不利于用人单位的生存发展,认定劳务关系才有利于用人单位生存发展?这些疑问皆需在实践中求解答案。

(二)司法实践的疑问

我国自2013年出现系列涉及“e代驾”平台案件以来,涉及“网约工”的司法实践主要集中于劳动争议案件和机动车交通事故责任案件。前者是“网约工”起诉平台企业的劳动争议案件,在民事诉讼中属于特殊民事案件;后者是乘客或其他受害人起诉平台企业和“网约工”的一般民事案件。在司法实践中存在两大疑问。

1.疑问一:同事不同判
对“网约工”与平台企业之间是劳动关系/从属劳动,还是劳务关系/独立劳动,在这两类案件的裁判中出现了令人费解的“同事不同判”现象。
在劳动争议案件中,法院对代驾司机提出的认定劳动关系的诉求一般不予支持。其判决均以《通知》第1条作为判断标准,作出不予认定劳动关系的理由集中表现在:(1)代驾司机的工作安排及工作时间灵活;(2)工作报酬并非按月领取;(3)基于双方签订的“e代驾”合作协议,代驾司机与平台企业之间存在合作关系。
在乘客或其他受害人起诉代驾司机及平台企业的机动车交通事故责任案件中,因代驾司机与平台企业的关系涉及交通事故责任的分配,故法院需对其关系作出相应的判断。实践中存在三种认定结果:一是认定两者之间存在雇佣关系,代驾属于职务行为,由平台企业承担赔偿责任;二是未对两者之间的关系作出明确判断,直接认定代驾属于职务行为,由平台企业承担赔偿责任;三是认定两者之间未建立雇佣关系,但是存在管理与被管理的关系,故平台企业承担连带赔偿责任。上述无论哪一种认定结果,表达的法律逻辑都是:代驾司机与平台企业有雇佣关系→代驾为职务行为→平台企业承担赔偿责任,或者代驾司机与平台企业有管理关系→代驾为被管理行为→平台企业承担赔偿责任。在这种逻辑中,代驾司机对平台企业而言,其代驾为从属劳动。并且,这种逻辑与我国《侵权责任法》第34条的法理逻辑相一致。
上述“同事不同判”现象显示出政策取向上的差异:在劳动争议案件中,不认定为劳动关系,看重的是平台企业的利益;在民事侵权(交通事故责任)案件中,认定为雇佣关系/劳动关系,看重的是受害人的利益和交通秩序。
2.疑问二:若干情节理解的分歧
“同事不同判”现象是以对案件事实中若干情节的不同理解为支撑的。例如:(1)平台企业对代驾司机的考核和认可,是作为承运人履行保证司机具有合法从业资格的职责,还是作为用人单位对司机进行的人职考核?(2)平台企业向代驾司机以派单方式提供客户需求信息,是信息中介服务,还是工作任务安排?若是前者,司机可自主选择接单与否,若是后者,对司机则有一定的约束力。(3)代驾司机所遵守的平台企业制定的规则(如工装穿着、工牌佩戴、特定手机使用、定价、制裁等),是商业市场规则,还是劳动管理规则?(4)代驾司机直接向乘客收取或者经平台转付的报酬,其报酬支付人是乘客,还是平台企业?(5)平台企业从代驾业务中所得到的利益,主要是信息服务费,还是除信息服务费外另有其他重要利益?(6)平台企业与代驾司机已签订合作协议,是否仅凭合作协议就不认定为劳动关系,合作关系可否与劳动关系并存?(7)平台企业是经营交通运输的企业,还是信息和技术中介企业,换言之,代驾业务是否构成平台企业的业务基础?

四、美英“Uber司机案”的启示

与我国“e代驾”司机劳动争议案件不同,近年来在美英两国法院审理的Uber司机劳动争议案件中,美国北加州法院法官认为Uber司机应推定为“雇员”,而英国劳动法庭法官则认定Uber司机为“工人(Worker)”。从两国传统的背景因素上考察,这种裁判结果或主张具有常态性和必然性。

(一)认定经济从属性自雇人为雇员或工人的司法实践

美英两国一直有对经济从属性自雇人给予一定保护的司法实践,Uber司机劳动争议案件的裁判结果或主张不过是对过往司法实践一脉相承的延续。
就联邦立法和司法层面而言,美国劳动法上独立承揽人的地位有一个较长的历史演变过程。1947年之前,美国国家劳动关系委员会(NLRB)和联邦最高法院倾向于将部分独立承揽人纳入《国家劳动关系法》中的“雇员”范畴。在1944年NLRB v. Hearst Publications, Inc.案中,联邦最高法院支持并执行了国家劳动关系委员会要求洛杉矶某些日报发行商同代表该市报童的工会进行谈判的裁决。1947年《塔夫特—哈特利法案》在修正《国家劳动关系法》时,虽将独立承揽人排除在《国家劳动关系法》的调整范围之外,但此后联邦最高法院仍有将特定种类独立承揽人认定为雇员的案例。例如,1968年在NLRB v. United Insurance Co.案中,联邦最高法院支持了国家劳动关系委员会对保险代理人是雇员的认定;1994年国会的未来劳工关系委员会在关于临时工增长的事实认定报告中建议,“那些在经济上依赖于为他人提供服务的人,一般应当视为雇员。”
在英国,1996年《雇佣权利法》第230条第3款对“工人”的定义将劳动者分为三类——雇员、自雇者和虽有自雇特征但并不属于自雇者的“b项工人”。在后续的司法实践中,如Uber司机劳动争议案件之前就有许多将特定类型的自雇者认定为“b项工人”的案例,包括2001年的Byrne Brothers (Formwork) Ltd. v. Baird & Ors案、2012年的The Hospital Medical Group Ltd. v. Westwood案和2014年的Clyde & Co LLP and Another v. Bates van Winkelhof案等。

(二)认定劳动关系的可选择性多元指标

由于从属劳动和独立劳动及其中间类型的样态皆具复杂性和动态性,实践中形成的认定标准当然是尽可能多元且可供在不同个案中按需选择适用的指标系列。例如,2013年欧盟在《欧洲劳动关系规则:198号建议书指引》中吸收了国际劳工组织(ILO)《关于雇佣关系的建议书》所规定的劳动关系认定的13项考量因素,并进一步细化规定为17项考量因素;美国加州最高法院确认的“Borello规则”中,对劳动关系的认定有13项考量因素;美国联邦税务总署曾对雇员标准规定了20项考量指标。这些指标系列中至少有如下特点值得我们重视:一是每项指标各自的事项指向都是劳动关系某一特征的具体展开和细化,可分别从一定维度标示或检测是否具备劳动关系的某项要素。二是指标系列呈现复合性结构,既有从属性指标,又有继续性指标;从属性指标中既有人格从属性指标,也有组织从属性指标,还有经济从属性指标;既有劳动给付的指标,也有劳动条件的指标;既有劳动关系常态因素的指标,也有劳动关系非常态因素的指标。三是指标列举具有开放性。例如,1989年美国加州最高法院确认的“Borello规则”规定的最后一项考量因素是“各方是否相信他们之间存在雇佣关系”;《欧洲劳动关系规则:198号建议书指引》规定的最后一项为“其他因素”。四是有些指标留有可选择的弹性空间。例如,“工作是否通常需要用工方或者专家指导”,“工作系完全或主要为对方的利益”,“报酬构成劳动者唯一或主要收入来源”等。
正因为具备了上述特点,这些指标系列具有方法上的优势。其一,便于针对边缘性劳动用工现象进行判断。指标系列屮的经济从属性指标、非常态因素指标和弹性指标主要以非典型劳动关系与中间类型劳动为所指对象。适用这些指标“既不妨碍真正的民商事关系,又确保具有雇佣关系的人员得到应享有的保护。”其二,便于按照个案需求选择多指标组合进行灵活和整体的判断。在劳动关系模糊个案的诸多事实情节中,指向从属劳动因素者和指向独立劳动因素者兼而有之且可能混合。而多元且复合结构的指标系列就可供裁判者按照个案特殊性选择所需要的几项指标作出检测再进行综合判断,既不必仅凭单一指标决定,也不必要求同时具备几项指标作为判断标准。其三,便于应对劳动用工形式的新动态不断进行探索性判断。面对劳动用工形式的不断花样翻新,开放式列举检测指标无疑可给裁判者留下判断新现象、新特征的裁量余地。

五、“网约工”权益保护的应然立法设计

综上分析可见,为构建长效机制,最终解决现行劳动法因保护范围偏窄、保护方式“一刀切”而难以对“网约工”分层分类保护的问题,有赖于新的立法设计。

(一)二元框架转向三元框架

鉴于现行劳动立法“要么完全保护、要么完全不保护”之弊端,对“网约工”劳动形式应当划分为三类,一是非典型劳动关系,二是独立劳动,三是中间类型——准从属性独立劳动,对非典型劳动关系和准从属性独立劳动分别给予一定力度的,倾斜保护,而对独立劳动则不给予倾斜保护。以典型劳动关系为参照,这三类形式的异同可作如表3所示的描述。
从表3对典型劳动关系与“网约工”劳动用工形式的比较中可以发现,或许有部分组织从属性、或许有外部经济从属性、或许有继续性、平台企业或许从“网约工”的劳动中得利,是“网约工”劳动用工形式与典型劳动关系的要素差别;而个案中的“网约工”该归属于哪一种,且是否给予一定的倾斜保护,则取决于这四个要素之有或无、强或弱。一般而言,若这四个要素兼备且部分组织从属性较强,可归为非典型劳动关系;若部分组织从属性较弱或不具备而其他三个要素兼备且外部经济从属性较强,可归为准从属性独立劳动;若这四个要素均不具备或较弱,则可归为独立劳动。这些差异才是裁判实践据以形成多元且可选择的考量指标系列的基础。

(二)保护重点

在上述三元框架中,保护措施的配置应当与劳动关系相对脱钩,即无论是非典型劳动关系还是准从属性独立劳动,都要有选择性地配置保护措施,而不是完全照搬对典型劳动关系的保护措施。“网约工”的保护重点应该包括三个方面的内容。
1.社会保险,尤其是工伤保险
我国社会保险正由劳动法体系中的社会保险转向社会保障法体系中的社会保险,依《社会保险法》的规定,灵活就业劳动者虽然被纳入社会保险覆盖范围,但尚不具有强制性,且实际覆盖率低。“网约工”的灵活性决定了其难以适用正规就业者的参保和缴费机制,而且,除了工伤保险外,“网约工”的参保意愿也未必高,这就需要另行建立适合包括“网约工”在内的灵活就业者的参保和缴费机制,其核心应当是强制与激励和便利相结合。尽管被保险人是灵活就业者,但基于社会保险的社会安全和公法的本质属性,强制参保仍有必要,这不仅是强调对灵活就业者的约束,更是为了突出和坐实政府和社会保险经办机构的责任。鉴于灵活就业者的特点,强制还需要有激励和便利的措施配合才足以提高实际覆盖率。对此,我国台湾地区的经验值得吸取,譬如,在职业灾害保险制度中,雇员和无一定雇主或自营作业者都被强制纳入,雇员的保险费全部由雇主负担,而无一定雇主或自营作业者中属于职业工人的,通过“职业工会”参加,保险费自行负担60%、政府补助40%;渔民则通过“渔会”参加,保险费自行负担20%、政府补助80%。我国现行政策中虽有社会保险费补贴之规定,但补贴具有临时应急性(如金融危机应对)且局限于特定群体(如就业困难群体等),这对灵活就业者参保缴费不足以构成普遍和持续的激励。至于如何使就业者便利、灵活地参保和缴费,商业保险机构的便利服务机制和经验无疑可资借鉴,甚至可考虑以政府购买公共服务的方式利用商业保险资源。
2.劳动基准,尤其是职业安全卫生基准
在由以收入为中心的基准和以生命健康为中心的基准所构成的劳动基准体系中,对“网约工”保护而言,以生命健康为中心的基准更为急迫。现行职业安全卫生基准的设计虽然同其他基准一样,多以工厂矿山制劳动关系为主要样本,但其适用范围已突破了劳动关系的界限,如《安全生产法》和《职业病防治法》适用于生产经营单位(不限于用人单位)和从业人员(不限于职工)。可见,职业安全卫生基准适用于“网约工”并不存在法律依据上的障碍,“网约工”所从事的劳动若在特定基准的职业范围内就应当适用相应的职业安全卫生基准。而工时和劳动定额基准,虑及“网约工”劳动岗位和所在业态的特殊性,其适用与否则需有特殊规则,这就要求在劳动基准立法中对具体基准的适用范围作出不尽一致的安排。例如,最高工时基准、延长工时基准、劳动定额基准各自规定不尽相同的适用范围,有的适用劳动定额基准即可而未必适用工时基准。
3.公共就业服务
对“网约工”等灵活就业者而言,公共就业服务是降低其求职成本、提高其就业质量的重要保障。《就业促进法》虽已确立以公共就业服务为主、营利性就业服务为辅的就业服务体制,但现实中的突出矛盾是,服务于灵活就业的多为营利性就业服务,而灵活就业较之正规就业却更需要公共就业服务,尤其是平台企业因用工灵活而少有人力资本投入积极性,更加大了“网约工”对公共性职业培训的需求,故应当针对“网约工”等灵活就业者的特殊需要作出制度安排。例如,建立公共服务机构与平台企业合作的公共就业服务机制;利用平台企业的信息技术优势开发对应“网约工”需求的公共就业服务新品种;设立面向平台企业筹集与财政资助结合的专项资金支持“网约工”的技能培训。

(三)法律保护体系

基于上述分析,对“网约工”的倾斜保护和社会保护需要构建由劳动法、民法和社会保险法所组合的法律体系。其中,在劳动法与民法之间,就“网约工”中的非典型劳动关系和准从属性独立劳动类别,对其劳动权益保护的分工合作,予以特别法安排;在社会保险法中,安排适用于灵活就业者的特别法,将“网约工”纳入社会保险范围,而不论其属于非典型劳动关系或准从属性独立劳动。即使对于独立劳动,也应以居民社会保险作为兜底。
关于其在劳动法与民法之间的安排,有两种方案可供选择:其一,将非典型劳动关系和准从属性独立劳动都纳入劳动法范围,其中对准从属性独立劳动,民法仅规定其劳务合同规则,劳动法规定其倾斜保护规则。其二,将非典型劳动关系、准从属性独立劳动分别纳入劳动法、民法范围,其中对准从属性独立劳动,民法遵循私法社会化的路径给予一定的倾斜保护,同时,劳动法中的就业法规范和劳动基准也可选择性适用。笔者认为,后一种方案较为可取,理由如下:(1)我国当代民法应当定位于体现私法社会化精神的民法,故劳动法与民法的关系已不再是劳动法对传统民法超越与传承的关系,而是劳动法与现代民法分工与合作的关系。非典型劳动关系和准从属性独立劳动的劳动权益保护正是二者分工与合作的重点。(2)考虑到我国长期形成的劳动立法与民事立法分立的路径,尤其是劳务关系一直由民法调整,而现行劳动法连本属于从属性劳动的民事雇佣也未纳入调整范围,若将准从属性独立劳动也全归劳动法调整,就显得过于超前而欠缺可行性。(3)即使将民事雇佣和准从属性独立劳动都纳入劳动法范围,现行的调解—仲裁—诉讼的劳动争议处理体制因争议处理流程和时间过长而对劳动者不利,故将其纳入民法作出私法社会化的特别法安排,更有利于劳动者的权利救济。

六、现阶段的保护对策

鉴于“网约工”劳动用工形式尚处于变动不居而未定型的阶段,上述应然的立法设计尚需要经过较长的时间与过程才可完成。面对“网约工”权益保护的现实急迫性,尤其是大量的“网约工”劳动争议案件的处理不能等待,故设计现阶段的应对之策尤显紧要。

(一)适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段

面对劳动关系认定从严与保护手段“一刀切”互为制约的现行逻辑,破解之道只得同时从两方面着手。一方面,劳动关系认定适度从宽,即在典型劳动关系认定标准之外,探索非典型劳动关系的认定标准,将符合此标准的“网约工”认定为非典型劳动关系;另一方面,结合个案特征和需要,将现行劳动法保护手段看选择地适用于认定为非典型劳动关系的“网约工”。作此主张的理由如下。
1.法律和政策依据
承前所述,《通知》第4条规定在明确发包方承担用工主体责任的同时,还明确存在典型劳动关系之外的用工关系,这给非典型劳动关系的认定留下了空间。对此,已有部分地方立法作出了突破性规定,例如,《山西省农民工权益保护条例》(2007年)第10条第2款规定,用人单位将工程业务发转包给不具备用工主体资格的组织或个人,对该组织或个人招用的农民工,视为发包单位招用。在有些地方关于劳动争议处理的司法性政策文件中,也不乏认定非典型劳动关系的探索性规定。《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》(国发〔2015〕24号)规定,电子商务企业或网络商户“未进行工商登记注册的,也可参照劳动合同法相关规定与劳动者签订民事协议,明确双方的权利、责任和义务。”其中,“参照劳动合同法相关规定与劳动者签订民事协议”在本质上也是非典型劳动关系的一种形式。
2.法理依据
现行立法未对劳动关系作明确界定,意在给法律适用留下法理解释的空间。《通知》第1条所规定的只是劳动关系的一种类型(典型劳动关系),而非涵盖各种劳动关系的定义。故参照典型劳动关系的要素,依据劳动关系是从属性、继续性之用工关系的原理,以部分组织从属性、外部经济从属性、继续性等要素探索据以认定非典型劳动关系的指标系列,不仅符合现代劳动法的法理,而且也与境外劳动法保护范围不断扩宽、保护手段不断优化的劳动法发展规律相一致。在平台经济中,尽管出现劳动条件无形化、工作岗位虚拟化、职场空间远程化等新特点,而对于具有组织生产要素功能的平台企业来说,只要其与“网约工”之间存在从属性和继续性的劳动用工事实,这种事实上的劳动用工合意就足以抗辩和否定双方签约时载于合同上的所谓“合作关系”或“非劳动关系”的“认识”。换言之,劳动用工事实的合意优于合同名称和合同条款的合意。现实中“网约工”的劳动成果多为服务而非产品,平台企业尽管给予“网约工”较多的行为自由,但对其服务质量的控制必不可少,而对服务质量控制与对劳动行为控制本不可分,故从属性不可避免,只是程度不同和有无继续性而已。因此,将从属性达到一定程度且有继续性的“网约工”认定为非典型劳动关系,有足够的法理依据。
3.司法实践可行性
在现有的涉及网约车司机的交通事故责任案件中,法官认定平台企业与网约车司机之间存在雇佣关系或管理关系,进而认定“代驾”是职务行为或被管理行为的做法无疑是对从属性劳动认定标准作出的有益探索。还值得注意的是,近几年法院普遍对“网约工”认定劳动关系的诉求不予支持的做法在2017年有了转机,开始出现支持“网约工”认定劳动关系诉求的案例。这表明,劳动关系认定与否并不取决于业态或商业模式,即使在“互联网+”带来的新业态或新商业模式中,仍然有从属性劳动与独立劳动及中间类型之分,尽管由当事人双方选择签订劳动合同或其他协议,但劳动关系认定所看重的依然是劳动用工事实是否构成劳动关系,而不是双方签约时的“认识”。在“‘好厨师,非法解雇获赔案”中,法院仅支持了违法解雇赔偿的诉求,其对保护手段的谨慎选择值得肯定。这亦表明,与其说司法实践对非典型劳动关系认定的探索有一定难度,还不如说在政策取向的权衡和选择上更加困难。一旦政策取向明确,司法能动的智慧一定可以解决非典型劳动关系认定的难题。境外立法例和司法例中多元且可供选择适用的认定劳动关系的指标系列更可为我国提供参考和借鉴。
4.平台经济持续发展的需要
较之发达国家,我国现阶段平台经济得以快速发展的一个重要原因在于“线下”劳动力的供给相对充裕且相对成本不高,尤其是可为实体经济下行和去过剩产能背景下的剩余劳动力开拓就业空间。然而,平台经济未必能依托于低成本用工的支撑而获得持续发展。“互联网+”、大数据、人工智能等虽可号称一次新的产业革命,但同以往每次产业革命一样,需要有对应的人力资源条件。现阶段较低用工成本的“线下”劳动力显然不足以支撑平台经济的持续发展和“弯道超车”或“换道超车”。而“去劳动关系化”的思维和策略只会加剧本已高度灵活的用工灵活化,这与平台经济持续发展所要求的未来人力资源竞争战略未必相符。随着人口数量红利的消失和实体经济的回暖,平台经济也难免会遇到“线下”劳动力的用工荒。于是,在保留灵活用工优势的同时,将“线下”劳动力导人劳动关系,不仅有利于维持“线下”劳动者的相对稳定和职业技能提高,而且有利于平台企业对“线下”服务质量的控制,这正是平台经济得以持续发展的必要条件。
不可否认的是,较之“去劳动关系化”,有条件地认定非典型劳动关系和有选择地适用劳动法保护手段,会相应地增加用工成本。殊不知,在大数据时代,平台企业价值获取更多的是依靠主营业务吸引大量消费者和用户所取得的海量数据,以及源自数据的广告和增值收益,而这种吸引消费者和用户的过程正是通过“线下”劳动者提供服务所支撑起的主营业务实现的。“线下”劳动者数量的增加会带来消费者和用户数量的增加,进而增强平台获取数据的能力。是故,提高“线下”劳动者的保护水平,于平台企业而言,不仅可保障其得到稳定的劳动力供给,而且可进而吸引更多的消费者和用户。可见,“网约工”用工成本的提高实为平台经济持续发展所必需。从发展趋势上看,未来平台经济的竞争,肯定不是用工成本的探底竞争,也不光是市场份额的竞争,更是效率、模式、人力资源等的竞争,将“网约工”适度导入劳动关系不失为平台企业的一种人力资源竞争策略。

(二)强化平台企业的责任

平台企业无论是作为生产要素组织者还是作为社会治理者,对“网约工”都负有保护和管理责任。故《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(2016年)第18条在允许选择签订多种形式劳动合同或者协议的同时,仍然强调“网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益,开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育,保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致,并将驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。”
自快递、外卖业快速发展以来,快递小哥、外卖小哥成为“马路杀手”的现象十分突出,尤其是受“时间紧、任务重”所迫而置违章、罚款于不顾,对此,有的地方交管部门已提出加重平台企业安全管理责任的立法主张。例如,江苏省南京市交管局《加强外卖送餐电动自行车管理的若干措施》(讨论稿)对外卖企业和送餐员从准入门槛、监管、奖惩、安检、保障等方面作出规定。其中提出,企业要建立完善的交通安全培训机制,定期对送餐人员进行交通安全教育培训,并组织交通法规考试,未经培训或未通过考核的,严禁上岗从事送餐工作;企业要主动调整现行的配送自由抢单模式,制定更加科学的任务分配机制,如限制一天任务抢单总量或在一个时间段内限制任务抢单量,给送餐员工合理的完成送餐时间;企业要建立交通安全考核机制,根据交管部门反馈的送餐员工交通违法情况,实行三级处罚措施。可见,加重平台企业的管理责任是一种将“网约工”导入劳动系的思路,既有利于保护“网约工”的权益,更有利于维护公共利益。
平台企业,尤其是在互联网中具有枢纽地位的平台企业,其对“网约工”保护和管理的责任即使不作为雇主责任而作为社会治理者责任,也尤值重视。比如,在“网约工”作为灵活就业者参加社会保险尚不具有强制性的当下,平台企业引导、督促“网约工”参保的责任不可或缺。又如,针对用工灵活化背景下企业人力资本投入积极性下降的问题,构建政府、企业、培训机构等协同参与的职业培训社会化、市场化、多元化的体制机制,尤其需要发挥平台企业的作用。再如,“互联网+”所带来的用工灵活化,较之以往的灵活用工,其劳动关系运行和人力资源管理需要有新的手段和规则。其中的规则创新路径有必要“软法”先行、“硬法”跟进,即确立“网约工”保护、平台经济和社会公益兼顾的政策目标,引导和监督平台企业以自律方式履行其社会治理职能,利用平台自身优势对职业培训、人力资源管理、服务质量控制、公共秩序维护等先行先试,形成平台企业、“网约工”和社会共同认可的运行规则,以此为今后的法律规制提供参考和准备。

(三)创新工会组织形式和工作机制

较之正规就业者,灵活就业者由于组织性弱、零工性强,其对社会保护和组织保护的需求更加强烈。在域外,一直有将灵活就业者纳入集体劳动关系法保护范围的实践。比如,美国早在1944年的NLRB v. Hearst Publications Inc.案中,联邦最高法院就支持并执行国家劳动关系委员会关于工会有权代表洛杉矶报童与日报发行商谈判的裁决;2014年在“Douglas O’ Connor案”中,法官认为,Uber司机应推定为雇员的法律意义,也在于确认其享受《国家劳动关系法》所规定的结社权和集体谈判的权利。又如,意大利1973年修改的《民法典》在第2113条赋予商业代理人的行业性集体协定以集体合同的效力;德国在1974年《团体协议法》第12a条第1款确认类似劳动者的工会团体也有权缔结集体合同并享有相应的法律保障。再如,日本《劳动组合法》规定的具有工会会员资格的劳动者并不限于《劳动基准法》规定的劳动者,不具有劳动关系的劳动者也享有团结权。还如,我国台湾地区的立法规定,自由职业者和渔民可分别通过职业工会或渔会参加职业灾害保险。
在我国,可从现行立法关于工会会员资格的规定中确立“网约工”等灵活就业者加入工会的依据,即“以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系”的资格要件表明,会员资格并未与“建立劳动关系”捆绑,而作为主要生活来源的“工资收入”更不限于劳动关系中的“工资”,“网约工”等灵活就业者的劳动收入当然可包含其中。这种解释,已被“互联网+”背景下工会改革实践所证实。例如,货运物流司机群体人数众多、个体性强、流动性大、归属感弱,长期游离于工会组织之外,合法权益得不到保障,甚至易引发群体性事件。2017年,在浙江省成立的车马象联合工会,会员包括了12690名货运司机;在重庆市成立的沙师弟货车司机(网络)工会,被列为全国试点的样板工会,其创新点在于:(1)货运司机与平台公司多为松散型或半松散型的合作关系,其加入工会不以“建立劳动关系”为资格要件。(2)采用微信公众号、手机APP等互联网方式,开辟快捷入会的通道。(3)利用信息平台的优势,为货运司机提供全天候、全覆盖的普惠性服务。如货运司机加入车马象联合工会后,只要下载车马象手机APP,平台就可以一对一、点对点地给司机提供货源信息、路况信息、行业资讯,提供吃、住、车辆维修保养等便利服务;若遇到侵权行为,联合工会还为其提供法律维权服务。可见,突破“建立劳动关系”的会员资格限制,在单位工会之外创建社会化基层工会,将“网约工”纳入工会组织,并依托和利用网络平台的优势,创新服务与维权结合的工会工作机制,是“互联网+”时代工会改革所必要且可行的一条路径。

中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:何思明

审核编辑:孙家艺

分享到:

在线调查

Online survey
2010年11月28日,全国人大常委会表决通过了《社会保险法》,作为我国社会保险领域的第一部法律层级的规范性文件,您对其实效的预期:
该法的实施将极大的提升公民社会保险权益的保障水平
该法规定过于原则,无法从根本上改变我国社会保险制度的现状
该法的实效,取决于多重因素,有待观察