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社会保险基金追偿权研究

来源:林嘉
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2019/5/7

作者简介:林嘉,法学博士,中国人民大学法学院教授

文章来源:《法学评论》2019年第1期

摘要:追偿权制度在民法中主要用于解决多数人债务中先履行债务人与其他债务人之间的内部利益均衡问题。社会保险基金追偿权是追偿权在社会保险法中的运用,其具有由社会保险经办机构代为行使、以社会保险基金先行支付为前提、既有求偿权也有代位权等法律特征。社会保险基金追偿权的正当性根植于实现社会保险制度永续发展和社会保险法律关系各方主体的利益在社会整体层面的均衡,并且人身损害中存在着可用金钱进行衡量的纯粹财产性损失。目前,我国的社会保险基金追偿权的立法规定和实际运行仍然存在着权利主体地位和法律责任不清晰,权利行使规定与程序不明确,工伤保险基金先行支付的范围过窄等问题。为了更好地发挥社会保险基金追偿权的作用,完善相关制度,应当在法律层面对社会保险基金追偿权予以构建。

关键词:工业4.0  智能革命  从属劳动  灵活就业  劳动关系


工业4.0(Industrie4.0)的概念源于2011年汉诺威工业博览会,是指以智能制造为主导的第四次工业革命,又称“智能革命”。它要求以革命性的生产方法,建立一个高度灵活的个性化和数字化的产品与服务的生产模式。在这种模式中,传统的行业界限将变得模糊甚至消失,同时会产生各种新的活动领域和合作形式。创造新价值的过程正在发生改变,产业链分工将被重组。随着工业4.0的到来,劳动关系的从属性特征是否将逐渐衰退?灵活就业形式的多元共生是否会成为未来发展的主流?劳动法的地位和作用是否会随之下降?为了回答这些问题,有必要对工业社会发展与从属劳动的立法变迁进行系统梳理,对从属性的理论构成进行分析,对灵活就业的新形态进行考察,对从属性的认定基准进行重新认识。

 

一、工业革命的发展与从属劳动的立法回应

纵观劳动法产生和发展的历史,可以看出没有科技进步就没有工业革命,没有工业革命就没有劳动法,劳动法的产生发展与科技进步密切相关。概括而言,人类社会的发展已经经历了三次工业革命,包括蒸汽技术革命(第一次工业革命),电力技术革命(第二次工业革命),信息技术革命(第三次工业革命),现在正进入智能技术革命阶段,即第四次工业革命阶段。由于“生产过程在本质上是人的劳动过程”, 因此,每一次工业革命都对劳动法的产生发展带来巨大机遇和挑战。

(一)工业1.0与从属劳动立法(18世纪上半叶到19世纪上半叶) 

第一次工业革命是指18世纪上半叶从英国发起的技术革命,以蒸汽机、纺织机为代表,开创了以机器代替手工劳动,机器工厂代替手工工场的时代。在钢铁、纺织等行业实行机械生产方式的变革,使煤炭、铁路等部门的工业化发展突飞猛进,并从英国向欧洲大陆和美国扩散。这次工业革命从开始到完成,大致经历了一个世纪,影响范围不仅扩展到西欧和北美,推动了法、美、德等国的技术革新,而且还影响到东欧和亚洲,俄国和日本也出现了工业革命的高潮,它标志着世界整体性新时代的到来。 

由于大工业的发展,被“圈地运动”失去了土地的农民被迫进入城市谋生,他们除了向资本家出卖劳动力以外一无所有。早期资本主义国家的法律对工厂主予以坚决支持,“即使在资本主义成为一股重要的经济的力量之前,伴随着剥夺农民的权利,就出现了一系列常常很残酷的法律,目的是压制人们对雇佣劳动需求的任何反抗”,“类似的法令几乎同时出现在英国、一些低地国家以及苏黎世,以致大部分工人无路可走,只能为赚取仅够糊口的薪水而工作”。由于与掌握了资本和生产资料的雇主相比,劳动者的交涉能力低下,导致了劳动条件恶劣,劳动保障缺失,大量廉价雇佣童工、女工,工伤事故频发,工人职业病习以为常。劳动者在雇主的管理监督下提供劳动,这是劳动关系的本质特征,被称为“从属性劳动”。在工业1.0的发源地英国,由于更早、更广泛的实行机械化大生产,也更无情的暴露出处于从属地位的劳动者饱受剥削的社会问题,正因为如此,通过传统民法的雇佣契约来调整劳动关系日益受到局限。为了维持资本主义的社会经济秩序,矫正因从属性带来的劳动者保护的失衡,1802年英国颁布了《学徒健康与道德法》,规定纺织厂不能雇佣9岁以下学徒工,童工每日劳动时间不能超过12小时且不得从事夜班劳动,该法为保护劳动者利益而制定,成为国际公认的劳动法产生的标志。1833年英国颁布了《工厂法》,“为在以后10年里颁布其他的工厂法令和矿工法令等铺平了道路”。1843年,英国出台了每日10小时工作制法令,该法令“对其他工业国家在工作时间方面的规定,乃至对世界范围内劳工权益的保障都起到了推动作用”。 

整体而言,在第一次工业革命后形成的近百年自由资本主义时代,以机械生产方式革命为标志,大工业体系开始建立。由于劳动关系从属性特征,处于强势地位的雇主争相降低劳动条件,导致劳动者保护的缺失,需要立法加以调整和规制,从对纺织厂童工、女工的劳动时间保护发展到对各个工业领域所有劳动者的劳动基准的保护,劳动法的基本框架和对劳动者保护的体系范围逐渐形成。

(二)工业2.0与从属劳动立法(19世纪中叶到20世纪上半叶)

第二次工业革命以电力、化工、汽车为代表,进行大批量生产方式的革命以及重化工业体系的建立。1875年开始,钢铁、电力、重化工业的产生和发展,使规模化、流水线生产应运而生。美国和德国以钢铁为支柱,在重型机械、重化工、电气设备等方面迅速发展,整体实力赶超英国。此后以1908年的石油、汽车大规模生产为标志,美国在汽车、石油化工、合成材料、内燃机、家用电器等方面成为龙头并向欧洲扩散。这次技术革命推动了企业间竞争的加剧,促进了生产和资本的集中,拥有新技术的企业大量淘汰技术落后企业,大量低端劳动者失业。同时,电力、化学、石油和汽车等新兴工业都要求实行大规模的集中生产,垄断组织在这些部门应运而生,企业规模进一步扩大,有的公司雇佣人数达到几万人,有些公司建立了复杂的机构,拥有半独立的分支和多层管理体制。

在这样的工厂体制下的劳动关系,表现出极强的从属性特征,为了调整和缓和由此带来的劳资矛盾,社会保险得以产生。在德国,“公司内部的劳工关系是一种自上而下的军事化的一切服从命令的模式,但这一模式又因牢固的福利政策使人感到它不那么令人生畏”,“所有这些政策中最引人注目的是俾斯麦首相实施的综合社会保险政策,这是世界上第一项由政府统一实施的保险方案,……而德国人也因此一直(直到现在依然如此)将他们的国家称为‘社会国家’”。十月革命胜利后建立的苏维埃共和国,颁布了8小时工作日的法令,并于1918年制定了《苏俄劳动法典》。受社会主义革命和工人运动思潮的影响,1919年建立的国际劳工组织宣告了“劳动不是商品”的基本原则,为了解决从属性带来的劳动者保护的缺失,制定了一系列保护劳动者的国际标准。而资本主义国家受1929-1933年世界经济危机影响,劳资冲突不断加剧,契约自由受到质疑,福利国家理论与实践日渐盛行,劳动权受到越来越多国家的宪法保障。在个别劳动关系领域,法国、德国、瑞士在劳动时间和休息休假方面的立法不断完善,新西兰、澳大利亚、英国等建立了最低保障制度;在集体劳动关系领域,德国、法国、英国等相继颁布了劳动关系争议处理的专门立法,特别是为了解决经济危机带来的大量失业和贫困问题,德国、英国、美国纷纷建立了社会保障制度。

总之,这个阶段也大致经过了一个世纪。重工业体系的建立,大批量、流水线生产方式的革命,强化了雇主与劳动者之间的从属关系,也使劳动者团结意识不断增强。在社会主义革命思潮的影响下,工人运动高涨,劳动法保护劳动者的价值理念得到广泛实践,劳动法逐渐成熟与完善。

(三)工业3.0与从属劳动立法(20世纪中叶到20世纪末)

第三次工业革命以原子能、电子计算机、空间技术、生物工程的发明和应用为主要标志,是涉及信息技术、新能源技术、新材料技术、生物技术、空间技术和海洋技术等诸多领域的一场信息控制技术革命。第三次革命又被称为计算机革命、数字革命,此阶段是信息技术与信息产业的时代,以美国为龙头向欧洲、亚洲扩散。第三次科技革命强调通过生产技术的不断进步、劳动者的素质和技能不断提高、劳动手段的不断改进来提高劳动生产率,服务业中的从业人员超过了其他行业从业人员的总和,“知识性工作”变得无比重要,经理人员以及服务与商业部门的其他职业人士,如会计、工程师、律师和顾问等人数迅速增加,由此加速了社会经济结构和社会生活结构的变化,造成了第一产业、第二产业在国民经济中比重下降,第三产业的比重上升的产业结构的重大改变。

在信息社会中,计算机功能不断升级,使大数据收集处理成为可能,计算机、软件、芯片、远程通讯等的发展使互联网遍布全球,大规模的瞬时全球通讯成为可能,并成为某些商业部门不可或缺的手段。劳动领域的劳动管理跨度增大,管理层次减少,劳动关系呈现多样化的发展,非典型劳动关系大量涌现,灵活就业成为新的发展趋势,劳动时间与劳动地点的约束性减弱,指挥监督程度降低。在集体劳动关系领域,工会组建率以及劳动者的团结意识下降,团体交涉能力弱化。对此,各国通过劳务派遣法、短时间劳动法、家内劳动法、远程劳动法等积极进行立法应对。

(四)工业4.0与从属劳动立法(20世纪末至今)

第四次工业革命始于20世纪末,是以互联网产业化、工业智能化、工业一体化为代表,在人工智能、清洁能源、无人控制技术、量子信息技术、虚拟现实以及生物技术等方面开始的全新技术革命,又称为“人工智能革命”。它将数字技术、物理技术、生物技术有机融合在一起,机器人、太阳能发电、光伏建筑一体化、智能装配制造业、新能源汽车成为新的发展产业,智能电网、高速铁路迅速发展。有学者认为,这场革命正以前所未有的态势向我们席卷而来,其“发展速度之快、范围之广、程度之深都迫使我们反思国家的发展方式、组织创造价值的方式以及人类自身的意义”,许多科学家已经对人工智能带来的社会影响敲响了警钟。

受到工业4.0最大影响之一的是劳动力市场。可编程的自动化装置将生产流程灵活整编,以完成不同的工序操作,“批量生产”改为“批量订制”,“固定流水线”的生产方式将被“灵活生产系统”所取代。高新技术产业将成为主导产业,创意性产业、知识密集服务业也将占据越来越重要的地位。不断增加的技术将减少劳动力的支出,机器人的使用使劳动者从脏险苦累岗位以及放射性、污染性等职业危害中解放出来,劳动生产率大幅提高,但同时也导致大量的工作岗位丧失。另外,随着智能机器人的开发和投入市场,不仅对低技能的工作岗位带来冲击,对一些高端职业也会带来一定影响,比如法官和律师等。人工智能时代灵活就业或将常态化,民事契约与劳动契约的混合形态不断增加,劳动者职业身份变得多元和流动,在从属性减弱的现实中,传统的从属劳动领域趋于缩小,以从属性为基石而产生发展的劳动法面临前所未有的挑战。



二、从属劳动论及其展开

从属劳动是由劳动关系的从属性特征产生的,对此进行学理研究的论说通称为“从属劳动论”。由于劳动关系建立以后劳动者受雇主的管理监督,处于从属地位,容易导致权利受到侵害等不公正现象的发生,因此为了实现劳动者与雇主之间的实质平等,工业化发达国家通过修正民法的雇佣契约当事人平等原则而产生了劳动法,也可以说劳动法是以“从属劳动”为基础产生的,劳动关系的从属性(“从属劳动”)无疑成为劳动法学研究的重要课题。

(一)“从属性”研究之意义

劳动关系的从属性是劳动法中最基础、最重要的概念,对此加以研究具有十分重要的意义。一是不同于以契约当事人对等关系为前提的民法,劳动法所调整的劳动关系既具有契约的平等性,又具有契约当事人之间的从属性,这是劳动法得以独立存在的根由,也是从属劳动论最大的价值所在。没有从属性就没有资本主义生产关系,也就没有对该生产关系加以调整的劳动法。马克思早就指出,“较多的工人在同一时间、同一空间(或者说同一劳动场所),为了生产同种商品,在同一资本家的指挥下工作,在历史上和逻辑上都是资本主义生产关系的起点”。德国学者辛茨海默认为,劳动法的对象是从属劳动者,这是与市民法不同的实质。因此,把握作为劳动法对象的劳动、劳动者和劳动契约的意义时,其中心概念便是“从属劳动”或“劳动的从属性”。对生产资料的所有权是决定依附性(从属性)的支配力。辛茨海默的“从属劳动论”至今仍被德国、法国、日本等大陆法系国家所认同,成为劳动法存在的基础。比如日本民法学者我妻荣认为,“雇主发生指挥命令权,这一点是雇佣的特色。在这一点上的雇佣应该根据所有劳动法原理被规制。” “在我妻荣该学说之下,具有使用从事关系者是雇佣合同的一方当事者,并且,成为劳动法的适用对象。……通过我妻荣的学术权威,该说成为以后民法学、劳动法学的通说”。我国劳动法学的产生背景虽然与发达资本主义国家不同,但学界对从属劳动理论是普遍认同的,认为“‘从属性’构成了劳动关系的独有特征,是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点,在这一点上没有争议。”

二是劳动者从属状况的本身显示出对其进行社会保护的必要性,使政府通过公权力对市民法的契约自由进行干预具有了正当性和界限。从这个意义上说,因为社会经济不断发生变化,因此从属性也并非一成不变,政府公权力的介入调整也需要不断变化。同时,政府对劳动者的关注和保护离不开对社会稳定的考量,其保护的重点和范围容易受到情势变化的影响,政策导向十分明显。而将劳动力提供过程的特征抽象为从属劳动,就使劳动法的适用范围打破了政府的主观划定,只要具有从属劳动的特征就应该纳入劳动法的保护范围,保护的平衡界限也不以政府的主观判断为据,而是以使用从属性导致的劳资失衡程度为依据,以实现劳资关系的实质平衡。比如在第一次产业革命时期,与纺织业同样状况下的其他产业的劳动者也有了适用劳动法的必要和可能。另外,由于保护的程度是以劳资利益的实质平衡为基准,使公权力介入劳动法律政策有了基本的依从标准和界限,因此,对劳动者的保护缺失或保护过度都是不可取的。

(二)从属性的分类与特征

日本学者认为,从属性由“人的从属性”与“经济的从属性”共同构成,这是从属劳动的基础与核心,此外还应该附加“组织的从属性”。具体而言,“人的从属性”是指“实行劳动的过程中,劳动者处于服从雇主支配的地位,同时劳动时间、地点、内容等由雇主单方决定”;“经济的从属性”是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性”;“组织从属性”是指劳动者从属于企业的组织体系中,其劳动力的提供为企业运营必不可缺。我国台湾地区学者认为,劳动从属性由“人格从属性”和“经济从属性”构成,“人格从属性”是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外,在雇主指挥命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”。有的学者更是将“组织从属性”纳入“人格从属性”的定义中,指出所谓“人格从属性”是指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示,雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中,并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等等”。而“经济从属性”是指“受雇人并非为自己的经营劳动,而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响”,“通常指劳工在资力上处于相对弱势,以至于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存,或藉以寻求更多的收入,累积更多的财富。”我国大陆有的学者认为“‘从属性’可以体现为人格从属性与经济从属性两个方面”,但同时认为,人格从属性与经济从属性“两者都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖”。

笔者认为,相对于“人格从属性”的概念而言,这里使用“人的从属性”的表述似更准确。因为雇主直接使用的是劳动者的劳动能力,雇主对劳动者的指挥命令和管理监督等仅仅限于被物化的劳动力提供本身,与之相对,劳动者对雇主的从属的界限也应仅限与此,与劳动者的人格无涉。虽然劳动能力依附于劳动者的人的本身,“人的从属”与“人格从属”有时难以截然区分,特别是在对劳动者实行监控、惩戒等情形下,容易涉及到劳动者人格权的问题,在资本主义早期也经常发生劳动者人格受到严重侵害的事实,但随着近现代社会人权思想的发展,人格平等在劳动领域已经成为“劳动不是商品”原则的基本要义,劳动者从属于雇主的不是其人格属性,而是在保持其人格独立的前提下,在劳动力提供过程中,为了实现企业生产经营有序进行而服从于雇主的管理。国内也有学者认为将劳动关系的从属性定义为“人格从属性”是值得商榷的,建议使用“人格的限制性”的用语。虽然认识问题的角度不同,但反映出学者对“人格从属性”的提法存在不同的思考。

另外,就分类而言,从属性的“两分法”与“三分法”并无本质上的不同,区别在于是将组织从属性包含在人的从属性之中,还是将其置于人的从属性和经济从属性之外。对此,笔者认为人的从属性重点强调指挥命令权,而组织从属性也包含这样的雇主权利,从这个意义上来说为了简明起见可以将两者合并。而经济从属性主要强调“他人性”“依赖性”,其中也包含了技术的要素,所以技术的从属性可以纳入经济的从属性之中。至于阶级的从属性由于过分强调劳资之间的对立、矛盾和冲突,已经落后于社会经济发展的时代潮流,不宜采用。无论怎样,从属性的构成都是一个完整的体系,在基本的体系框架内,还有必要进一步提出详细的判定基准,以对从属性的有无进行判断,对劳动关系的存否加以认定,这对劳动法适用主体的确认以及对被确认的劳动者提供有别于民事关系的法律保护具有重要意义。

(三)从属性的判定基准

大陆法系国家普遍认同从属劳动的理念,但由于各国雇佣传统不同,从属性的判定基准也有所不同。

法国从法律的安定及其有必要对所有提供劳动的人予以广泛保障的认识出发,对有关特定的契约给予与劳动契约同样的保护,由此,规定了“视同劳动”“准劳动者”等范畴,法院也对“支配从属关系”“纳入组织的统合”等概念作广义的解释,以扩大保护范围。判断从属性的指标主要看劳动提供、工资支付、支配从属关系的有无。这里所称的支配从属关系,基本上是指人的从属性,而不考虑经济的从属性,因为法院一直以来采用的立场是,作为必要的实质的指挥命令权,仅以经济的从属关系来认定劳动契约是不充分的。 1996年,法国最高法院在判例中首次提出了从属关系的具体要素,即雇主在拥有对劳动者的指挥命令权、劳动监督管理权、违纪者制裁处分权等情况下,从属关系成立。

德国对从属性的判断主要考察是否存在事实上的人身从属性,这取决于雇主对从业者的干预程度,其中从业者在工作时间上的约束和融入企业组织体系的程度这两方面尤为重要。在2017年《民法典》最新修改中,第611a条提出了劳动关系由私法合同、劳动给付、依附性劳动三个要素组成。其中的依附性劳动也被称为人格从属性或人格依附性劳动。具体来说:①劳动者是否服从雇主的指示;②劳动者是否加入雇主的劳动组织中; ③生产工具和生产场所由谁提供;④劳动给付是否只可亲自完成;⑤当事人关注的是劳动给付的过程还是结果;⑥薪酬计算的方法,等等。对于难以判断的模糊情形,德国使用“类劳动者”(Arbeitnehmer hnliche Personen)的概念,只要具有经济从属性,且相比较于劳动者也需要社会保护的人部分适用劳动法规。

日本早在1985年就提出了至今仍被普遍参照的劳动关系从属性判断基准,即:①对工作指示是否有权拒绝;②工作中有无指挥监督;③工作地点、时间有无约束;④劳务提供有无他人代替性;⑤报酬与劳动有无等价性;⑥当事人有无经营者的性质,具体来说是指机器、用具的占有关系;⑦专属性的程度;⑧其他,如选拔录用的过程、所得税的事前扣除、劳动保险、劳动管理规划、退休金制度等。认为前三项是主要基准,同时要对各种基准进行综合分析,来决定劳动关系从属性的有无。由于前三项基准是集中体现“人的从属性”的基准,因此可以认为日本是以人的从属性作为主要判定基准的。但由于日本没有法国和德国那样的“准劳动者”“类劳动者”的概念,因此,为了防止从属性范围的缩小,在以人的从属性基准为主要基准的同时,增加了后几项经济从属性基准,并进行综合考量。

我国原劳动和社会保障部在2005年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定了劳动关系(从属性)认定的“三标准”,即“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在强调主体资格的基础上,初步构成了“人的从属(规章制度与劳动管理)+经济的从属(有报酬的劳动)+组织的从属(业务的组成部分)”的“三分法”框架。

可见,在各国诸多的从属性判断基准中,主要体现为人的从属性基准(“组织的从属性”包含其中)和经济的从属性基准。是否存在劳动关系从属性,不受当事人所采用的契约名称所左右,而是根据就业实态加以客观判断。各国都在寻求判断基准的体系化和具体化,这些基准的综合运用,对劳动关系的判断和法律主体适用起到了积极作用。但是,这些判定标准依然是以大工业典型劳动形态为基础制定的,在工业4.0时代需要针对从属性弱化的现实进行调整和矫正。


三、从属性的弱化与认定

在工业4.0时代,灵活就业形态迅速发展,从业者身份多元,在雇佣与自营之间存在大量从属性弱化的劳动关系,当事人之间容易引发各种纠纷。特别是在“自主性受限”以及“混合契约”的情况下,需要突破传统理论,对从属性认定基准进行重新思考。

(一)灵活就业与从属性弱化

1.灵活的就业形态

“工业革命的根本特点之一就是把生产、交易等经济活动逐渐变成知识流合作活动,知识经济的到来标志着这一过程进入了成熟阶段。”在工业4.0时代,人工智能技术向纵深发展,大数据、云计算的应用,网络和信息的发达,带来了一场新的商业革命。连锁性商业流行,商品更新换代频率加快,商品设计和网络形象的新颖独特,企业外部定货的便利可行,电子网络平台的加速应用……,由此衍生和发展了大量的灵活就业形态,比如非全日制用工、临时雇佣、固定期限合同用工、派遣劳动、外包劳动、委托劳动、远程劳动、兼职劳动、自雇型劳动、家庭劳动、轮班劳动、个体经营劳动、合伙经营劳动、网络平台共享劳动等。

在重视产品技术开发的出版、广告、翻译、电脑、信息服务等行业,利用企业外部人员的专业能力,从事翻译、电子技术、形象设计等工作,这些外部人员基于委托、外包契约在用户企业的指示下提供服务,使生产变得弹性而高效。他们处于不被雇佣、也不雇佣他人的存在形态。比如,在互联网平台上接受外包任务并且受到平台一定的管理,在线上或者线下进行并完成外包任务的“众包劳动”,将原本由指定代理(通常是雇员)的工作任务,外包给非特定的大众网络群体;又比如在远程劳动(又称“电传劳动”“在宅劳动”)的情形下,从业者通过电讯技术和设备在传统办公地点之外进行工作;再比如,智能机器人的使用,使机器人代替人工劳动以及人机协同劳动成为可能,雇主对雇员的管理控制转化为雇主通过雇员对机器人进行管理控制以及协调合作,等等。这些新的灵活就业形态,与传统劳动形态相比,最大的不同就在于劳动关系从属性的减弱。






由于从属性在劳动关系中的特殊地位,故为学界论述之共同前提。惟学者间有不同分类,主要有“两分法”与“三分法”之说,“两分法”认为从属性由“人格的从属性”和“经济的从属性”构成,“三分法”在此基础上增加了“组织的从属性”。此外,还有“技术从属性”、“阶级从属性”等等学说。

随着科技革命的发展和生产力的大幅度提高,人类社会面临的风险逐渐从传统的个体侵害转向大规模、大面积的社会风险。相应地,为了提高整个社会抵御社会风险的能力,法律思想发生了从个人本位到社会本位的深刻变化,为弥补个人(侵权)责任对受害人遭遇社会风险时救济的不足,发展出了传统侵权责任之外社会保险责任以及商业保险责任等多种损害填补制度并存。与此伴生的问题是,就同一损害,可能有多种赔偿来源,遭受损害时,除劳工保险伤害给付外,尚有侵权行为法上之损害赔偿请求权。若该被害人尚投有伤害保险时,则各种赔偿来源得否并存及如何加以调和,即成为重要问题。申言之,在保险人和第三人关系侧,是否应当存在追偿权,允许承担了社会保险待遇给付的社会保险基金,取代受害人的地位以及对第三人的侵权损害赔偿请求权,要求第三人在其向受害人承担的待遇给付限额内承担补偿责任。

追偿权进入传统的商业保险制度,并非一马平川,其正当性一直饱受质疑和争议。如上文所述,追偿权制度最早产生于民法中的多数人之债,而其进入商事法领域即商业保险中能否采用追偿权引起很大的争论,主要是对于商业保险追偿权制度正当性的质疑。质疑中首当其冲的是以《保险法》46条的文义为依据,该条被认为是对追偿权适用范围的明确限制——由于追偿权的行使基础是被保险人实际损害赔偿请求权的法定债权转移,而只有财产保险的标的才能够确切衡量出价值并进而赔偿实际损失,人身保险由于标的是人身利益,无法准确衡量其价值,故而不适用实际损失补偿,追偿权也就无从发生了,即追偿权只能存在于财产保险之中,而不能存在于人身保险之中。相应地,以工伤保险制度为典型,社会保险制度多以被保险人的人身安全作为保险标的,故在社会保险制度中,也不应当承认保险人对第三人的追偿权。然而,这种根据人身保险或财产保险来决定是否适用代位权制度的分类方式,即使在保险法学界,也因其过于简单、绝对而招致批评。世界上其他主要国家的主流观点一致认为,人身保险仍可进一步区分为补偿性人身保险和给付性人身保险。对于补偿性人身保险而言,完全可能适用保险代位权。在英美法上,主流观点也认为判断不同种类的保险合同是否适用保险代位权主要依据在于该保险合同是否属于补偿性合同,尤其是在跟社会保险十分类似的意外伤害保险和健康保险等,要依据法院在个案中保险合同的补偿性的认定来判断。也就是说,对于是否适用保险代位权,关键在于对赔偿(给付)的补偿性的判断。在人身保险中,并非所有损失都无法通过金钱价值来衡量,为了保证救济效率和权利的安定性,社会保险法也早对一些赔偿项目的数额确定预先固定了具体数额或计算公式,如医疗费用、康复费用、辅助器具费用等,目的就是为了快速并尽量完整的确定和补偿受害人的实际损失。当社会保险基金支付了这些补偿性保险待遇后,也应当按照完全补偿的法理,获得追偿权,对实际应当负责的第三人在实际支出保险待遇的范围内主张补偿。可见,以《保险法》46条为基础的追偿权适用范围的质疑,其法理根基已经被动摇,难以令人信服。虽然社会保险的保险标的主要是人身利益,但由于其保险待遇的确定主要通过补偿性的赔偿项目进行确定,因此承认社会保险基金追偿权具有正当性基础。

对社会保险基金追偿权的另一质疑则更具代表性和影响力,即对追偿权成立的价值理念——完全补偿受害人的损失,并且在法律关系三方之间达到利益均衡的质疑。持此质疑论者指出,追偿权制度的设立,无法解决保险求偿关系中不当得利的问题,甚至极有可能诱发不当得利:若不承认追偿权制度,第三人很有可能因为保险金的赔付而免责,构成不当得利;承认追偿权制度,则保险人在赔付被保险人后,可以通过追偿权的行使,弥补支出的保险金,保险人白白收取保费而没有实际支出,也有不当得利之嫌。可见,在批评者眼中,追偿权的设立,似乎根本无法避免不当得利的出现,或者即便有不当得利的出现,追偿权也不是解决问题的最佳方案,因此没有必要承认保险人的追偿权。

对于这种质疑观点,诚然在其逻辑上思考周密,但还是局限在私法和传统商业保险的理论和实践中,没有针对社会保险的社会法属性提出有说服力的批判。为解决社会风险,保障社会主体在遭受社会风险得到快捷、充分之救济应运而生的社会保险制度,虽然与商业保险有一定相似之处,但更多体现的是在保险目的、性质、保险对象、营利性、保障水平等方面的根本差异。尽管避免不当得利是商业保险和社会保险制度都主张的求偿权作用之一,也都被纳入了学者的分析框架,但在社会法语境和社会保险法制下,作为利益衡量的参照,此显然非彼。在社会保险制度中,对的判断,不能局限于个别法律关系中,特定保险公司、特定被保险人和特定第三人的利益状况判断,并凭此来判断社会保险基金追偿权的正当性。社会保险作为社会保障制度的核心内容,放眼于社会的整体利益,而非一人、一事的利益。对社会保险基金追偿权正当性的评价,同样要立足于社会整体,即以该制度的设立,能否增进社会保险制度的运行效益,并进而有益于社会整体利益格局——被保险人、保险人(社保基金)、第三人(社会大众)的利益在社会整体层面达到了均衡。具体来说,设立社会保险基金追偿权后,对于被保险人而言,其民事赔偿请求权可能会被牺牲,但得到的是快速、确定的社保待遇给付,并且该给付基本可以补偿其实际发生的全部损失;对于社保基金(保险人)而言,追偿权可以不断补充保险基金,使保险基金实现收支动态平衡,至于社保基金作为保险人可能因此获得保险金支出的补偿,白白获得了保费利益,实际亦不存在:社会保险由国家举办,即便获得了保险费利益,亦不计入利润,实际上由国家再行统筹安排,投入到社保工作中去,有取之于民,用之于民的意味,既然取用都放眼社会,整体来看,也就不存在不当得利的问题了。对于第三人而言,由于其作为事实上的责任人,在没有社会保险待遇给付的情况下,也应当承担赔偿责任,追偿权的设置只是影响向谁赔偿的问题,不会增减实体权利义务。可见,社会保险基金追偿权的设置,为社会保险制度永续发展所必需,实现了法律关系各方主体的利益在社会整体层面的均衡,社会保险基金追偿权正当性基础亦深植于此。

三、我国社会保险基金追偿权的困境

201171日《社会保险法》和《社会保险基金先行支付暂行办法》实施以来,各地社会保险经办机构已开始了社会保险先行支付的尝试,一些地方还出台了社会保险基金先行支付的实施办法,但总体而言实施效果并不理想。有调研发现,先行支付这一旨在第一时间解决未参加工伤保险的职工遭遇工伤事故时的医疗救治和生活保障难题的制度,在实践中处境尴尬,先行支付难以先行[28]笔者在相关数据库对社会保险基金追偿权进行检索,得到的相关案例200余件,但大多是受害人请求社保机构或用人单位先行支付医疗费或者工伤保险待遇而发生的纠纷,直接涉及社保机构向侵权人行使追偿权的案件寥寥。

从目前我国关于追偿权的立法规定和实际运行的效果看,社保经办机构行使追偿权存在的主要问题有:

首先,行使追偿权的主体地位不清晰,法律责任不明确。前文所述,社会保险基金追偿权主要由社会保险经办机构代为行使。但实践中我国社会保险经办机构的法律地位并不明确。社会保险经办机构是依法承担社会保险各项具体业务的法定服务机构,分为中央和地方两个层级。中央层面的经办机构主要承担行政管理职能,属于承担行政职能的事业单位,地方层面的经办机构则负担指导和经办双重职能。自社保经办机构成立运行以来,其法律地位并不明确。不论是《社会保险法》还是相关的行政法规,对社会保险经办机构的法律地位没有规定,目前社保经办机构在人事权和财产权上都无法独立。在人事权方面,社保经办机构工作人员如属编制内则是参公管理,严格受国家编制限制,没有过多用人自主权,如属编制外则是合同管理,属于聘用制人员;在财产权方面,社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用、管理费用,有同级财政按照国家规定予以保障,也就是说,社保经办机构既没有独立的人事权也没有独立的财产权,在行使追偿权方面,主体资格不清,导致责任也不清。社保经办机构是否行使追偿权随意性很大,法定职责不清,怠于行使追偿权也没有明确的法律责任。

其次,行使追偿权的法律规定过于原则,相关程序规定不明确。关于社会保险基金追偿权的规定见《社会保险法》30条第2款、第41条和第42条,而这些规定过于原则,具体实施中缺乏操作细则。例如,对于第41条第1款的规定,如何认定用人单位不支付,是凭职工一方的申请还是要与用人单位核实?第41条第2款规定,用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照本法第63条的规定追偿。63条规定是用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费,但由于缺乏程序上的具体操作规定,实践中一些法院甚至拒绝社保经办机构的申请。此外,由于法定程序不够清晰,再加上社保经办机构人手不足、追偿能力有限,在缺乏动力和压力情况下,即使发生社会保险基金先行支付,社会保险经办机构也难以启动追偿权。

最后,因第三人原因造成的工伤由工伤保险基金先行支付及行使追偿权的情形过窄。按照第42条的规定,由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。且不论该条文规定的第三人原因造成的工伤是否妥当,本文仅论该条文规定的追偿权的范围仅限于工伤医疗费存有的法律漏洞。从文义解释看,对于第三人原因造成的工伤,工伤保险基金先行支付仅针对工伤医疗费用一项,其他工伤保险待遇如伤残津贴、医疗补助金、生活护理费、交通食宿费、因工死亡补助金等等都不适用于先行支付的情形。这样的规定表面上看减轻了先行支付造成的社保基金支付的风险和压力,但实际效果并非如此。因为即使规定先行支付仅限于工伤医疗费,但只要认定是工伤,工伤职工就有权向工伤保险经办机构主张工伤保险待遇给付。由于是第三人侵权,工伤职工还可以向第三人主张民事损害赔偿。这里就涉及到工伤保险待遇请求权和民事侵权赔偿请求权竞合的问题,也即第三人原因造成的工伤是所谓双赔还是单赔的问题。究竟是采取双赔模式还是补充模式是目前理论界和实务界争论很大的问题。笔者历来主张采取补充模式。司法实践中一般认为除工伤医疗费外,侵权损害赔偿与工伤保险待遇可以兼得。笔者曾对相关的司法裁判进行了梳理,裁判要旨通常认为:职工由于第三人的原因造成工伤,将产生两个不同的法律关系,即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。工伤保险与民事侵权赔偿性质不同,工伤保险待遇属于公法领域的补偿,人身损害赔偿则属于私法领域的赔偿,二者虽然基于同一损害事实,但存在于两个不同的法律关系之中,不能相互替代。换言之,第三人赔偿与工伤保险待遇,一个属于私权范畴,一个属于公权范畴;一个是民事法律关系,一个是行政法律关系;二者不具有相互替代补充的作用,二者目前在法律上是并行不悖的。《社会保险法》42条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条第3款只对医疗费用不重复支付作出规定,并未排除享受其他工伤保险待遇。另最高人民法院(2006)行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定:因第三人造成工伤的职工或其近亲属,从第三人处获得民事赔偿后,可以向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。该条明确规定了民事赔偿和工伤保险待遇可以双重享受。因此,即使工伤职工已经获得工伤保险赔付,也不能免除侵权人的赔偿责任。用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任。也就是说,司法实践中,之所以普遍支持双赔的理由,除了认为工伤保险赔付和侵权责任赔偿是两种不同的法律关系,其请求权基础不同之外,还有一个重要的理由就是:《社会保险法》42条仅规定了工伤医疗费的追偿权,对于工伤保险基金支付的其他项目,由于没有上位法的规定,因此缺乏行使追偿权的法律依据,当社保经办机构不行使追偿权,必然导致双赔局面的存在。

四、社会保险基金追偿权制度的完善

(一)明确社会保险经办机构的法律地位,将其定位于具有独立主体资格的事业单位法人

《社会保险法》8条规定,社会保险经办机构提供社会保险服务,负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作,社会保险经办机构的职能定位为社会保险服务机构,与社会保险行政机构相区别。尽管社会保险经办机构有一定的行政职能,在一些特殊法律关系中它也作为行政诉讼的主体,如根据《社会保险法》规定,用人单位或者个人对社会保险经办机构侵害其社会保险权益的行为,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但是社会保险经办机构从事社会保险服务时,同时也具有私法性。如德国法主张社会保险法律关系具有类债权性,当社会保险经办机构支付社会保险待遇时,更类似于民法债权中的给付义务,因此,不能简单地把社会保险经办机构类同于行政机构。根据我国《民法总则》的规定,提供公益服务设立的事业单位,经依法登记成立,取得事业单位法人资格。社会保险经办机构在我国新的民法体系中属于公益性的事业单位法人,作为法人最重要的特征是具有独立的财产和独立承担民事责任。社会保险经办机构作为独立的法人主体,应当独立于行政主体,不能作为行政单位的附属,应当有独立的财产,独立的职责范围,独立地履行义务、承担责任,在内部建立起专业的法人治理结构,在外部由独立的第三方对其进行监督。一旦发生社会保险基金先行支付的行为,就有权以独立民事主体身份向相关责任人行使追偿权,怠于行使者要承担相应的法律责任。

(二)完善先行支付制度

先行支付与追偿权行使有密切的联系。一方面,没有先行支付就不会产生追偿权,先行支付是行使追偿权的前提,当社会保险基金先行支付后,才有权向第三人或责任人行使追偿权。但另一方面,当追偿权制度不发达或不健全时也会导致社保经办机构慎用或少用先行支付,从而导致实践中先行支付不能有效地发挥制度的功能,违背了立法的初衷。因此,先行支付和追偿权制度的法律改造应当同时进行。就先行支付而言,其支付的前提是用人单位或第三人不支付,而要证明用人单位或第三人不支付在实践中又成了一个难点。在社保经办实践中,一些社保经办机构要求当事人提供法院出具的中止执行文书来证明用人单位不支付,否则,社保经办机构会以无法证明用人单位或第三人不支付为由拒绝先行支付,甚至出现社保经办机构以运用司法程序拖延工伤先行支付的问题,并演变为潜规则的趋势。而在司法审判实践中,对于因第三人原因造成的工伤,工伤保险基金是否要求受害人提交第三人不支付医疗费用的证明材料作为先行支付的前提条件,也存在肯定与否定两种观点。肯定观点认为,受害人如不提交第三人不支付医疗费用的证明材料,则社保机构可以拒绝先行支付。否定观点认为,受害人请求社会保险经办机构先行支付医疗费用,不以向第三人提起民事诉讼、取得民事赔偿法律文书作为先行支付的条件。对于出现的争论和难点,笔者认为,应当回归法律的价值和目的论来解决。设立先行支付的目的,就是为了解决意外风险发生时,对受害人给予及时医疗救助和必要保障,以保护受害人的生命健康权。如果以不能证明来拖延或者拒绝先行支付,则无疑无法达至制度设立的初衷。只要被劳动行政部门认定为工伤,理论上说已经属于工伤保险基金支付的范围,只是由于第三人原因导致,工伤保险基金先行支付后,可以通过追偿权向第三人追偿。因此,当事人向社会保险经办机构申请先行支付医疗费用时,只需告知第三人不支付的情况即可,由社保经办机构根据情况来判断,是否向第三人提起民事诉讼、是否取得民事伤害赔偿法律文书不应成为先行支付的条件。

(三)区分追偿权的法律属性,细化追偿权行使的内容和程序

如前文所述,我国《社会保险法》规定的追偿权分为向第三人追偿和向用人单位追偿,前者属代位权,后者为求偿权。就对第三人的代位求偿权而言,从权利内容上讲,代位权是指医疗保险基金或者工伤保险基金在先行支付后,代位获得对第三人的损害赔偿请求权,属于法定的债权移转。社会保险经办机构可以原权利人(受害人)的请求权为基础,且第三人可以对受害人的抗辩来对抗社会保险经办机构。对于代位权的实现方式与诉讼程序,笔者认为,应当参照或者借鉴已经相对较为成熟的商业保险人对第三人代位求偿权行使的相关方式,并根据社会保险的特殊性而进行适当调整,在民事诉讼程序得到实现。第一,应当明确社会保险经办机构在行使代位请求权时,不影响受害人就其他相关费用行使损害赔偿请求权;第二,事故发生后,受害人主动声明放弃对第三者的损害赔偿请求权,在社会保险基金先行支付保险金后,该行为对社会保险基金不发生效力;第三,社会保险经办机构向第三者行使代位请求赔偿的权利时,受害人有义务向社会保险经办机构提供必要的文件及所知道的有关情况;第四,在受害人起诉第三人的侵权纠纷中,社会保险经办机构有权要求作为共同原告参加诉讼,反之亦然。

就对用人单位的追偿权而言,因用人单位不缴纳工伤保险费,工伤保险基金先行支付后,对用人单位获得的求偿权,是一种新的权利,该权利并非法定债权的转移。因为用人单位缴纳工伤保险费是一种法定义务,因用人单位未履行法定义务而导致工伤职工权利受损,社保经办机构支付工伤保险待遇后可以直接依照法律规定向用人单位行使追偿权,权利实现的方式不同于普通民事债权,可以按照《社会保险法》63条规定向人民法院申请扣押、查封、拍卖等,以特殊方式来实现债权。

(四)通过完善追偿权制度以协调工伤保险待遇与民事损害赔偿竞合的问题

因第三人原因导致工伤引发侵权损害赔偿与工伤保险待遇能否兼得的争论长久不衰,在《社会保险法》颁布以前,实务界一直存有两种做法,一是采取补差赔偿的做法,对已从第三人获得民事损害赔偿的,如果赔偿数额低于按照工伤保险计算应得的工伤保险待遇时,差额部分由工伤保险基金补齐。这主要在劳动行政部门和部分法院采用;二是采取双重赔付的做法,除了有票证支持的已发生的费用实行单赔之外,其他的费用实行重复支付。这种双轨制的做法直至《社会保险法》颁布后,最高院行政庭出台了相应的司法解释后,双重赔付基本上成为了主流做法,除了认为两者的请求权基础不同之外,最主要的法律依据是《社会保险法》42条的规定,该条规定工伤医疗费用由工伤保险基金先行支付,先行支付后有权向第三人追偿。由此便推导出惟有工伤医疗费用可以行使追偿权,其他项目的追偿权缺乏法律依据。笔者认为,该规定存有较大的法律漏洞。首先,因第三人侵权导致的工伤先行支付不应限于工伤医疗费用,因为只要认定为工伤,按照现行法的规定,不管第三人是否支付,最终工伤保险基金都需要支付工伤保险待遇,如果先申请医疗费用先行支付,后再申请工伤保险其他待遇,徒增了工作程序。其次,目前的规定限制了追偿权的适用范围,导致第三人侵权致工伤损害双赔现象的普遍存在,在法理上不妥,前文已论述了社会保险基金追偿权具有正当性基础。另外,根据同一个伤害不应获重复赔偿原则,当第三人已经给予赔偿,不应就已赔偿的项目再要求工伤保险待遇。此外,工伤保险制度创设的目的,主要在于侵权行为法不足以保护劳工的利益,因此工伤保险制度具有代替雇主侵权责任之功能。社会保险并非商业保险,其具有社会法的属性,工伤保险基金具有公益性,其赔付的范围并非基于商业合同,而是根据法定标准。从工伤保险制度设立的目的和功能看,补充模式更具有公平性和妥当性。由此,应当扩大追偿权的范围,赋予社会保险经办机构对于第三人侵权导致工伤的情形,当支付工伤保险待遇后对第三人享有追偿权。就补充模式而言,如果受伤职工已向第三人主张民事损害赔偿,则社会保险基金只支付补差部分,即民事赔偿没有支付或不足而工伤保险明确规定的项目;如果第三人不支付而由工伤保险基金按法定标准支付,则社会保险基金获得对第三人的追偿权。当然,追偿的范围以工伤保险基金已支付、第三人侵权应当承担的赔偿范围为限。

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该法规定过于原则,无法从根本上改变我国社会保险制度的现状
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