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工业4.0时代的从属劳动论

来源:田思路
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2019/4/14

作者简介

田思路,法学博士,华东政法大学经济法学院教授

文章来源

《法学评论》2019年第1期


摘要:劳动法的产生和发展与工业革命相伴而行。劳动法所调整的劳动关系既具有契约的平等性,又具有契约当事人之间的从属性。基于劳动关系的从属性特征,劳动法在修正民法契约自由等原则的基础上产生,并逐渐形成了独自的体系和内容。从属性理论认识主要有“两分论”和“三分论”之别。在工业4.0时代,雇主的指挥命令权减弱,劳动时间、劳动场所的约束性下降,远程劳动、外包劳动、委托劳动、共享劳动、多重身份劳动等灵活就业形态不断发展,使传统的从属劳动领域趋于萎缩。从属性基准的体系化和具体化,对劳动关系的判断和法律主体适用具有积极意义。在“自主性受限”以及“混合契约”等情形下,要对从属性的不同阶段和面向进行柔性把握。在民事契约与劳动契约之间,对不具有“人的从属性(组织的从属性)”但具有一定“经济从属性”的就业者提供相关劳动法保护。“从契约回归身份”,智能革命使人类正在摆脱从属劳动的束缚,劳动的意义正在发生改变,以从属性为据的劳动法正在面临巨大的挑战与变革。

关键词:工业4.0  智能革命  从属劳动  灵活就业


工业4.0(Industrie 4.0)的概念源于2011年汉诺威工业博览会,是指以智能制造为主导的第四次工业革命,又称“智能革命”。它要求以革命性的生产方法,建立一个高度灵活的个性化和数字化的产品与服务的生产模式。在这种模式中,传统的行业界限将变得模糊甚至消失,同时会产生各种新的活动领域和合作形式。创造新价值的过程正在发生改变,产业链分工将被重组。随着工业4.0的到来,劳动关系的从属性特征是否将逐渐衰退?灵活就业形式的多元共生是否会成为未来发展的主流?劳动法的地位和作用是否会随之下降?为了回答这些问题,有必要对工业社会发展与从属劳动的立法变迁进行系统梳理,对从属性的理论构成进行分析,对灵活就业的新形态进行考察,对从属性的认定基准进行重新认识。


一、工业革命的发展与从属劳动的立法回应
纵观劳动法产生和发展的历史,可以看出没有科技进步就没有工业革命,没有工业革命就没有劳动法,劳动法的产生发展与科技进步密切相关。概括而言,人类社会的发展已经经历了三次工业革命,包括蒸汽技术革命(第一次工业革命),电力技术革命(第二次工业革命),信息技术革命(第三次工业革命),现在正进入智能技术革命阶段,即第四次工业革命阶段。由于“生产过程在本质上是人的劳动过程”,因此,每一次工业革命都对劳动法的产生发展带来巨大机遇和挑战。
(一)工业1.0与从属劳动立法(18世纪上半叶到19世纪上半叶)
第一次工业革命是指18世纪上半叶从英国发起的技术革命,以蒸汽机、纺织机为代表,开创了以机器代替手工劳动,机器工厂代替手工工场的时代。在钢铁、纺织等行业实行机械生产方式的变革,使煤炭、铁路等部门的工业化发展突飞猛进,并从英国向欧洲大陆和美国扩散。这次工业革命从开始到完成,大致经历了一个世纪,影响范围不仅扩展到西欧和北美,推动了法、美、德等国的技术革新,而且还影响到东欧和亚洲,俄国和日本也出现了工业革命的高潮,它标志着世界整体性新时代的到来。
由于大工业的发展,被“圈地运动”失去了土地的农民被迫进入城市谋生,他们除了向资本家出卖劳动力以外一无所有。早期资本主义国家的法律对工厂主予以坚决支持,“即使在资本主义成为一股重要的经济的力量之前,伴随着剥夺农民的权利,就出现了一系列常常很残酷的法律,目的是压制人们对雇佣劳动需求的任何反抗”,“类似的法令几乎同时出现在英国、一些低地国家以及苏黎世,以致大部分工人无路可走,只能为赚取仅够糊口的薪水而工作”。由于与掌握了资本和生产资料的雇主相比,劳动者的交涉能力低下,导致了劳动条件恶劣,劳动保障缺失,大量廉价雇佣童工、女工,工伤事故频发,工人职业病习以为常。劳动者在雇主的管理监督下提供劳动,这是劳动关系的本质特征,被称为“从属性劳动”。在工业1.0的发源地英国,由于更早、更广泛的实行机械化大生产,也更无情的暴露出处于从属地位的劳动者饱受剥削的社会问题,正因为如此,通过传统民法的雇佣契约来调整劳动关系日益受到局限。为了维持资本主义的社会经济秩序,矫正因从属性带来的劳动者保护的失衡,1802年英国颁布了《学徒健康与道德法》,规定纺织厂不能雇佣9岁以下学徒工,童工每日劳动时间不能超过12小时且不得从事夜班劳动,该法为保护劳动者利益而制定,成为国际公认的劳动法产生的标志。1833年英国颁布了《工厂法》,“为在以后10年里颁布其他的工厂法令和矿工法令等铺平了道路”。1843年,英国出台了每日10小时工作制法令,该法令“对其他工业国家在工作时间方面的规定,乃至对世界范围内劳工权益的保障都起到了推动作用”。
整体而言,在第一次工业革命后形成的近百年自由资本主义时代,以机械生产方式革命为标志,大工业体系开始建立。由于劳动关系从属性特征,处于强势地位的雇主争相降低劳动条件,导致劳动者保护的缺失,需要立法加以调整和规制,从对纺织厂童工、女工的劳动时间保护发展到对各个工业领域所有劳动者的劳动基准的保护,劳动法的基本框架和对劳动者保护的体系范围逐渐形成。
(二)工业2.0与从属劳动立法(19世纪中叶到20世纪上半叶)
第二次工业革命以电力、化工、汽车为代表,进行大批量生产方式的革命以及重化工业体系的建立。1875年开始,钢铁、电力、重化工业的产生和发展,使规模化、流水线生产应运而生。美国和德国以钢铁为支柱,在重型机械、重化工、电气设备等方面迅速发展,整体实力赶超英国。此后以1908年的石油、汽车大规模生产为标志,美国在汽车、石油化工、合成材料、内燃机、家用电器等方面成为龙头并向欧洲扩散。这次技术革命推动了企业间竞争的加剧,促进了生产和资本的集中,拥有新技术的企业大量淘汰技术落后企业,大量低端劳动者失业。同时,电力、化学、石油和汽车等新兴工业都要求实行大规模的集中生产,垄断组织在这些部门应运而生,企业规模进一步扩大,有的公司雇佣人数达到几万人,有些公司建立了复杂的机构,拥有半独立的分支和多层管理体制。
在这样的工厂体制下的劳动关系,表现出极强的从属性特征,为了调整和缓和由此带来的劳资矛盾,社会保险得以产生。在德国,“公司内部的劳工关系是一种自上而下的军事化的一切服从命令的模式,但这一模式又因牢固的福利政策使人感到它不那么令人生畏”,“所有这些政策中最引人注目的是俾斯麦首相实施的综合社会保险政策,这是世界上第一项由政府统一实施的保险方案,……而德国人也因此一直(直到现在依然如此)将他们的国家称为‘社会国家’”。十月革命胜利后建立的苏维埃共和国,颁布了8小时工作日的法令,并于1918年制定了《苏俄劳动法典》。受社会主义革命和工人运动思潮的影响,1919年建立的国际劳工组织宣告了“劳动不是商品”的基本原则,为了解决从属性带来的劳动者保护的缺失,制定了一系列保护劳动者的国际标准。而资本主义国家受1929-1933年世界经济危机影响,劳资冲突不断加剧,契约自由受到质疑,福利国家理论与实践日渐盛行,劳动权受到越来越多国家的宪法保障。在个别劳动关系领域,法国、德国、瑞士在劳动时间和休息休假方面的立法不断完善,新西兰、澳大利亚、英国等建立了最低保障制度;在集体劳动关系领域,德国、法国、英国等相继颁布了劳动关系争议处理的专门立法,特别是为了解决经济危机带来的大量失业和贫困问题,德国、英国、美国纷纷建立了社会保障制度。
总之,这个阶段也大致经过了一个世纪。重工业体系的建立,大批量、流水线生产方式的革命,强化了雇主与劳动者之间的从属关系,也使劳动者团结意识不断增强。在社会主义革命思潮的影响下,工人运动高涨,劳动法保护劳动者的价值理念得到广泛实践,劳动法逐渐成熟与完善。
(三)工业3.0与从属劳动立法(20世纪中叶到20世纪末)
第三次工业革命以原子能、电子计算机、空间技术、生物工程的发明和应用为主要标志,是涉及信息技术、新能源技术、新材料技术、生物技术、空间技术和海洋技术等诸多领域的一场信息控制技术革命。第三次革命又被称为计算机革命、数字革命,此阶段是信息技术与信息产业的时代,以美国为龙头向欧洲、亚洲扩散。第三次科技革命强调通过生产技术的不断进步、劳动者的素质和技能不断提高、劳动手段的不断改进来提高劳动生产率,服务业中的从业人员超过了其他行业从业人员的总和,“知识性工作”变得无比重要,经理人员以及服务与商业部门的其他职业人士,如会计、工程师、律师和顾问等人数迅速增加,由此加速了社会经济结构和社会生活结构的变化,造成了第一产业、第二产业在国民经济中比重下降,第三产业的比重上升的产业结构的重大改变。
在信息社会中,计算机功能不断升级,使大数据收集处理成为可能,计算机、软件、芯片、远程通讯等的发展使互联网遍布全球,大规模的瞬时全球通讯成为可能,并成为某些商业部门不可或缺的手段。劳动领域的劳动管理跨度增大,管理层次减少,劳动关系呈现多样化的发展,非典型劳动关系大量涌现,灵活就业成为新的发展趋势,劳动时间与劳动地点的约束性减弱,指挥监督程度降低。在集体劳动关系领域,工会组建率以及劳动者的团结意识下降,团体交涉能力弱化。对此,各国通过劳务派遣法、短时间劳动法、家内劳动法、远程劳动法等积极进行立法应对。
(四)工业4.0与从属劳动立法(20世纪末至今)
第四次工业革命始于20世纪末,是以互联网产业化、工业智能化、工业一体化为代表,在人工智能、清洁能源、无人控制技术、量子信息技术、虚拟现实以及生物技术等方面开始的全新技术革命,又称为“人工智能革命”。它将数字技术、物理技术、生物技术有机融合在一起,机器人、太阳能发电、光伏建筑一体化、智能装配制造业、新能源汽车成为新的发展产业,智能电网、高速铁路迅速发展。有学者认为,这场革命正以前所未有的态势向我们席卷而来,其“发展速度之快、范围之广、程度之深都迫使我们反思国家的发展方式、组织创造价值的方式以及人类自身的意义”,许多科学家已经对人工智能带来的社会影响敲响了警钟。
受到工业4.0最大影响之一的是劳动力市场。可编程的自动化装置将生产流程灵活整编,以完成不同的工序操作,“批量生产”改为“批量订制”,“固定流水线”的生产方式将被“灵活生产系统”所取代。高新技术产业将成为主导产业,创意性产业、知识密集服务业也将占据越来越重要的地位。不断增加的技术将减少劳动力的支出,机器人的使用使劳动者从脏险苦累岗位以及放射性、污染性等职业危害中解放出来,劳动生产率大幅提高,但同时也导致大量的工作岗位丧失。另外,随着智能机器人的开发和投入市场,不仅对低技能的工作岗位带来冲击,对一些高端职业也会带来一定影响,比如法官和律师等。人工智能时代灵活就业或将常态化,民事契约与劳动契约的混合形态不断增加,劳动者职业身份变得多元和流动,在从属性减弱的现实中,传统的从属劳动领域趋于缩小,以从属性为基石而产生发展的劳动法面临前所未有的挑战。


二、从属劳动论及其展开
从属劳动是由劳动关系的从属性特征产生的,对此进行学理研究的论说通称为“从属劳动论”。由于劳动关系建立以后劳动者受雇主的管理监督,处于从属地位,容易导致权利受到侵害等不公正现象的发生,因此为了实现劳动者与雇主之间的实质平等,工业化发达国家通过修正民法的雇佣契约当事人平等原则而产生了劳动法,也可以说劳动法是以“从属劳动”为基础产生的,劳动关系的从属性(“从属劳动”)无疑成为劳动法学研究的重要课题。
(一)“从属性”研究之意义
劳动关系的从属性是劳动法中最基础、最重要的概念,对此加以研究具有十分重要的意义。一是不同于以契约当事人对等关系为前提的民法,劳动法所调整的劳动关系既具有契约的平等性,又具有契约当事人之间的从属性,这是劳动法得以独立存在的根由,也是从属劳动论最大的价值所在。没有从属性就没有资本主义生产关系,也就没有对该生产关系加以调整的劳动法。马克思早就指出,“较多的工人在同一时间、同一空间(或者说同一劳动场所),为了生产同种商品,在同一资本家的指挥下工作,在历史上和逻辑上都是资本主义生产关系的起点”。德国学者辛茨海默认为,劳动法的对象是从属劳动者,这是与市民法不同的实质。因此,把握作为劳动法对象的劳动、劳动者和劳动契约的意义时,其中心概念便是“从属劳动”或“劳动的从属性”。对生产资料的所有权是决定依附性(从属性)的支配力。辛茨海默的“从属劳动论”至今仍被德国、法国、日本等大陆法系国家所认同,成为劳动法存在的基础。比如日本民法学者我妻荣认为,“雇主发生指挥命令权,这一点是雇佣的特色。在这一点上的雇佣应该根据所有劳动法原理被规制。” “在我妻荣该学说之下,具有使用从事关系者是雇佣合同的一方当事者,并且,成为劳动法的适用对象。……通过我妻荣的学术权威,该说成为以后民法学、劳动法学的通说”。我国劳动法学的产生背景虽然与发达资本主义国家不同,但学界对从属劳动理论是普遍认同的,认为“‘从属性’构成了劳动关系的独有特征,是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点,在这一点上没有争议。”
二是劳动者从属状况的本身显示出对其进行社会保护的必要性,使政府通过公权力对市民法的契约自由进行干预具有了正当性和界限。从这个意义上说,因为社会经济不断发生变化,因此从属性也并非一成不变,政府公权力的介入调整也需要不断变化。同时,政府对劳动者的关注和保护离不开对社会稳定的考量,其保护的重点和范围容易受到情势变化的影响,政策导向十分明显。而将劳动力提供过程的特征抽象为从属劳动,就使劳动法的适用范围打破了政府的主观划定,只要具有从属劳动的特征就应该纳入劳动法的保护范围,保护的平衡界限也不以政府的主观判断为据,而是以使用从属性导致的劳资失衡程度为依据,以实现劳资关系的实质平衡。比如在第一次产业革命时期,与纺织业同样状况下的其他产业的劳动者也有了适用劳动法的必要和可能。另外,由于保护的程度是以劳资利益的实质平衡为基准,使公权力介入劳动法律政策有了基本的依从标准和界限,因此,对劳动者的保护缺失或保护过度都是不可取的。
(二)从属性的分类与特征
由于从属性在劳动关系中的特殊地位,故为学界论述之共同前提。惟学者间有不同分类,主要有“两分法”与“三分法”之说,“两分法”认为从属性由“人格的从属性”和“经济的从属性”构成, “三分法”在此基础上增加了“组织的从属性”。此外,还有“技术从属性”、“阶级从属性”等等学说。
日本学者认为,从属性由“人的从属性”与“经济的从属性”共同构成,这是从属劳动的基础与核心,此外还应该附加“组织的从属性”。具体而言,“人的从属性”是指“实行劳动的过程中,劳动者处于服从雇主支配的地位,同时劳动时间、地点、内容等由雇主单方决定”;“经济的从属性”是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性”;“组织从属性”是指劳动者从属于企业的组织体系中,其劳动力的提供为企业运营必不可缺。我国台湾地区学者认为,劳动从属性由“人格从属性”和“经济从属性”构成,“人格从属性”是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外,在雇主指挥命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”。有的学者更是将“组织从属性”纳入“人格从属性”的定义中,指出所谓“人格从属性”是指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示,雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中,并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等等”。而“经济从属性”是指“受雇人并非为自己的经营劳动,而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响”, “通常指劳工在资力上处于相对弱势,以至于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存,或藉以寻求更多的收入,累积更多的财富。”我国大陆有的学者认为“‘从属性’可以体现为人格从属性与经济从属性两个方面”,但同时认为,人格从属性与经济从属性“两者都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖”。
笔者认为,相对于“人格从属性”的概念而言,这里使用“人的从属性”的表述似更准确。因为雇主直接使用的是劳动者的劳动能力,雇主对劳动者的指挥命令和管理监督等仅仅限于被物化的劳动力提供本身,与之相对,劳动者对雇主的从属的界限也应仅限与此,与劳动者的人格无涉。虽然劳动能力依附于劳动者的人的本身,“人的从属”与“人格从属”有时难以截然区分,特别是在对劳动者实行监控、惩戒等情形下,容易涉及到劳动者人格权的问题,在资本主义早期也经常发生劳动者人格受到严重侵害的事实,但随着近现代社会人权思想的发展,人格平等在劳动领域已经成为“劳动不是商品”原则的基本要义,劳动者从属于雇主的不是其人格属性,而是在保持其人格独立的前提下,在劳动力提供过程中,为了实现企业生产经营有序进行而服从于雇主的管理。国内也有学者认为将劳动关系的从属性定义为“人格从属性”是值得商榷的,建议使用“人格的限制性”的用语。虽然认识问题的角度不同,但反映出学者对“人格从属性”的提法存在不同的思考。
另外,就分类而言,从属性的“两分法”与“三分法”并无本质上的不同,区别在于是将组织从属性包含在人的从属性之中,还是将其置于人的从属性和经济从属性之外。对此,笔者认为人的从属性重点强调指挥命令权,而组织从属性也包含这样的雇主权利,从这个意义上来说为了简明起见可以将两者合并。而经济从属性主要强调“他人性”“依赖性”,其中也包含了技术的要素,所以技术的从属性可以纳入经济的从属性之中。至于阶级的从属性由于过分强调劳资之间的对立、矛盾和冲突,已经落后于社会经济发展的时代潮流,不宜采用。无论怎样,从属性的构成都是一个完整的体系,在基本的体系框架内,还有必要进一步提出详细的判定基准,以对从属性的有无进行判断,对劳动关系的存否加以认定,这对劳动法适用主体的确认以及对被确认的劳动者提供有别于民事关系的法律保护具有重要意义。
(三)从属性的判定基准
大陆法系国家普遍认同从属劳动的理念,但由于各国雇佣传统不同,从属性的判定基准也有所不同。
法国从法律的安定及其有必要对所有提供劳动的人予以广泛保障的认识出发,对有关特定的契约给予与劳动契约同样的保护,由此,规定了“视同劳动”“准劳动者”等范畴,法院也对“支配从属关系”“纳入组织的统合”等概念作广义的解释,以扩大保护范围。判断从属性的指标主要看劳动提供、工资支付、支配从属关系的有无。这里所称的支配从属关系,基本上是指人的从属性,而不考虑经济的从属性,因为法院一直以来采用的立场是,作为必要的实质的指挥命令权,仅以经济的从属关系来认定劳动契约是不充分的。1996年,法国最高法院在判例中首次提出了从属关系的具体要素,即雇主在拥有对劳动者的指挥命令权、劳动监督管理权、违纪者制裁处分权等情况下,从属关系成立。
德国对从属性的判断主要考察是否存在事实上的人身从属性,这取决于雇主对从业者的干预程度,其中从业者在工作时间上的约束和融入企业组织体系的程度这两方面尤为重要。在2017年《民法典》最新修改中,第611a条提出了劳动关系由私法合同、劳动给付、依附性劳动三个要素组成。其中的依附性劳动也被称为人格从属性或人格依附性劳动。具体来说:①劳动者是否服从雇主的指示;②劳动者是否加入雇主的劳动组织中;③生产工具和生产场所由谁提供;④劳动给付是否只可亲自完成;⑤当事人关注的是劳动给付的过程还是结果;⑥薪酬计算的方法,等等。对于难以判断的模糊情形,德国使用“类劳动者”(Arbeitnehmerähnliche Personen)的概念,只要具有经济从属性,且相比较于劳动者也需要社会保护的人部分适用劳动法规。

日本早在1985年就提出了至今仍被普遍参照的劳动关系从属性判断基准,即:①对工作指示是否有权拒绝;②工作中有无指挥监督;③工作地点、时间有无约束;④劳务提供有无他人代替性;⑤报酬与劳动有无等价性;⑥当事人有无经营者的性质,具体来说是指机器、用具的占有关系;⑦专属性的程度;⑧其他,如选拔录用的过程、所得税的事前扣除、劳动保险、劳动管理规划、退休金制度等。认为前三项是主要基准,同时要对各种基准进行综合分析,来决定劳动关系从属性的有无。由于前三项基准是集中体现“人的从属性”的基准,因此可以认为日本是以人的从属性作为主要判定基准的。但由于日本没有法国和德国那样的“准劳动者”“类劳动者”的概念,因此,为了防止从属性范围的缩小,在以人的从属性基准为主要基准的同时,增加了后几项经济从属性基准,并进行综合考量。
我国原劳动和社会保障部在2005年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定了劳动关系(从属性)认定的“三标准”,即“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在强调主体资格的基础上,初步构成了“人的从属(规章制度与劳动管理)+经济的从属(有报酬的劳动)+组织的从属(业务的组成部分)”的“三分法”框架。
可见,在各国诸多的从属性判断基准中,主要体现为人的从属性基准(“组织的从属性”包含其中)和经济的从属性基准。是否存在劳动关系从属性,不受当事人所采用的契约名称所左右,而是根据就业实态加以客观判断。各国都在寻求判断基准的体系化和具体化,这些基准的综合运用,对劳动关系的判断和法律主体适用起到了积极作用。但是,这些判定标准依然是以大工业典型劳动形态为基础制定的,在工业4.0时代需要针对从属性弱化的现实进行调整和矫正。


三、从属性的弱化与认定
在工业4.0时代,灵活就业形态迅速发展,从业者身份多元,在雇佣与自营之间存在大量从属性弱化的劳动关系,当事人之间容易引发各种纠纷。特别是在“自主性受限”以及“混合契约”的情况下,需要突破传统理论,对从属性认定基准进行重新思考。
(一)灵活就业与从属性弱化
1.灵活的就业形态
“工业革命的根本特点之一就是把生产、交易等经济活动逐渐变成知识流合作活动,知识经济的到来标志着这一过程进入了成熟阶段。”在工业4.0时代,人工智能技术向纵深发展,大数据、云计算的应用,网络和信息的发达,带来了一场新的商业革命。连锁性商业流行,商品更新换代频率加快,商品设计和网络形象的新颖独特,企业外部定货的便利可行,电子网络平台的加速应用……,由此衍生和发展了大量的灵活就业形态,比如非全日制用工、临时雇佣、固定期限合同用工、派遣劳动、外包劳动、委托劳动、远程劳动、兼职劳动、自雇型劳动、家庭劳动、轮班劳动、个体经营劳动、合伙经营劳动、网络平台共享劳动等。
在重视产品技术开发的出版、广告、翻译、电脑、信息服务等行业,利用企业外部人员的专业能力,从事翻译、电子技术、形象设计等工作,这些外部人员基于委托、外包契约在用户企业的指示下提供服务,使生产变得弹性而高效。他们处于不被雇佣、也不雇佣他人的存在形态。比如,在互联网平台上接受外包任务并且受到平台一定的管理,在线上或者线下进行并完成外包任务的“众包劳动”,将原本由指定代理(通常是雇员)的工作任务,外包给非特定的大众网络群体;又比如在远程劳动(又称“电传劳动”“在宅劳动”)的情形下,从业者通过电讯技术和设备在传统办公地点之外进行工作;再比如,智能机器人的使用,使机器人代替人工劳动以及人机协同劳动成为可能,雇主对雇员的管理控制转化为雇主通过雇员对机器人进行管理控制以及协调合作,等等。这些新的灵活就业形态,与传统劳动形态相比,最大的不同就在于劳动关系从属性的减弱。
2.多重的就业身份
灵活就业的发展,不仅使原来的“标准劳动关系”发生了变形,而且使多重劳动关系有了建立的基础。一方面科技进步使人类从传统劳动形态中解放出来,一个人可能积累多种专门知识,个人就业能力的提升替代了长期雇佣保证,人才将与资本一样甚至取代资本成为核心生产要素;另一方面,由于灵活用工的发展,打破了画地为牢的职业界限,就业者能够跨越不同的组织实现持续就业,并通过为不同的组织服务来获得更多收入,以及享有更具价值的对时间自由支配和利用的“时间主权”。这种多重身份劳动与1996年美国学者阿蒂尔(Arthur)和卢梭(Rousseau)提出的无边界职业生涯(Boundary less career)具有类似性质,以“斜杠青年”为时代标签,人们不再满足于“专一职业”这种生活方式,开始通过多重职业来体验更丰富和多元化的生活。在多重身份劳动的发展中,劳动组织方式也会发生变化,正如马特·里德利在《理性乐观派》中所言,“也许我们很快就进入后资本主义、后公司的世界了,个人可以自由地临时聚到一起分享、协作和创新,互联网会帮助人们在世界各地寻找雇主、雇员、消费者和委托人。”这种多重身份的从业形态突破了单一雇主的界限,兼职、多职以及受雇和自雇之间的身份转换可能会成为一种常态。在工业4.0时代,一个从业者在为多个雇主提供劳务,而这些雇主之间可能没有任何交集,从属性的多元分散突破了劳动关系中两者之间的平行模式(典型雇佣关系)和三者之间的三角模式(如派遣关系)。
3.从属性的弱化
上述灵活就业和多重身份就业,使从属性较弱的灵活就业有了新的发展形态,其主要表现为:签订的是服务契约而不是劳动契约;雇主为了实现企业经营目的接受业务委托;报酬依计件工资支付,从业者收入差距较大;劳动时间、劳动场所、劳动方式的束缚较弱;雇主更加关注劳动成果,不再侧重于指挥监督的全程管理;效率优先,能力至上;从业者个人的工作调整余地较大,等等。总之,从属性认定基准中的劳动时间、劳动场所的要件弱化,指挥管理的功能变得薄弱,从属性随着智能型从业者的独立性的增强而下降。比如从业者依据用户企业或网络平台公司的指示提供服务,具有了部分从属性的特征,处于雇佣与自营业的中间领域;在远程就业的情形下,一些从业者与雇主之间不存在人的从属性,但存在一定的经济从属性;在人机协同作业的情况下,从属关系向智能机器人进行了部分转化。
总之,与工业时代、信息时代相比,工业4.0的智能时代产生发展了更为多样的新型劳动形态。总的趋势是支配性的从属劳动向自主劳动、网络劳动、创新劳动方向演进,专业化、个性化劳动将有较快发展。在这样的灵活就业形态下,从属性的弱化使劳动法原有的调整劳动关系的功能出现了局限。由于以前的从属性判断基准和体系是以大工业劳动者为对象构成的,如果按照这样的惯性思维对工业4.0时代灵活就业人员加以适用的话,就会产生许多法律纠纷,比如劳资纠纷,劳资与税务、社会保险、劳动保险机构之间的纠纷,外包、委任契约终止导致的解雇纠纷,事故发生后支付工伤保险的纠纷,健康保险、退休费、雇佣保险的加入资格的纠纷等。因此,对传统的从属性的判断基准如何重新认识和调整,就成为我们无法回避的现实问题。
(二)从属性认定的创新思考
工业4.0时代由于劳动市场结构变化,造成了法律的缺欠或制度上的不完备,除了原来意义上的从属性劳动者以外,对不适用劳动法的具有部分从属性或者从属性较弱的就业者,纳入到雇佣关系的一定范围内给予适当保护就显得十分必要。如上所述,德国将人的从属性与经济从属性相分离,对具有经济从属性的需要保护的人员按照“类劳动者”加以保护。在日本,有学者提出对于从属性劳动者与非从属性自雇者之间的“第三领域”的从业者进行有关劳动法的适用。法国学者提出不限于劳动者、个体经营者等有偿劳动,还包含无偿劳动和没有从属关系的就业状态,对应不同情况给予保障的体系构造。但是,在对上述情形进行从属性判断时,出现了很多程度弱化、界限模糊、难以认定的情形,因此需要对传统的判定基准从不同侧面加以重新认识。
1.“自主性受限”情形下的从属性认定
一般来说,雇主与雇员的从属关系被认为是劳动契约的独自要素,具有这种从属关系就成为劳动法调整的对象,反之就成为民法调整的对象。但介于两者之间,比如在网络众包、委托、远程劳动等服务契约的情况下,看似民事契约,但发包者、委托方等对从业者进行一定程度的指示和管理,使从业者的工作自主性受到一定限制。不仅如此,在工作时间和工作地点上也对从业者进行一定限制,产生了劳资双方一定的从属关系,比如网络主播需在公司指定的互联网平台,对公司指定的内容进行直播,并约定了直播天数、时长,再比如远程劳动者24小时处于手机、电脑等电子系统开机和微信传呼状态,等等,在这些情形下从业者对雇主存在了一定程度的从属性。由于他们加入到企业(公司)生产经营组织的程度较低,特别是其中许多人又以众包、委托的形式签订服务契约和提供劳务,导致了在判断其是否具有从属性时更加困难。
笔者认为,该自主性受限主要源于两种情形,一是契约中包含了对有关从属性的承诺,二是工作性质本身包含或衍生了一定程度的从属性。就前者而言,根据契约中的承诺限制了从业者的一定的自主性,这属于契约自由的范畴。不可否认,由于契约中当事人之间力量关系的不均衡,可能会造成从业者自主性的受限,但这与工作上的指挥命令权本来归属雇主的劳动契约具有本质不同。因此应该根据契约内容、契约签订过程、劳务提供实态等综合分析,来判断该契约下的从属性的性质与程度。就后者而言,工作性质本身包含或衍生一定程度的从属性,即使在外包、委托契约这样的民事契约中,从业者也要服从一定的时间、场所上的限制。那么在上述两种情况下,从属性判定的界限在哪里呢?笔者认为要看雇主对就业者自主利用劳动力的限制程度。就具体的劳务指挥的性质和强度而言,劳动契约与灵活就业契约理应不同。与契约的目的和基本内容相关的指示,在外包、委托等灵活就业的情况下,从业者可以不接受这种指示,或者虽然接受但没有达到使劳动力利用的自由被丧失的程度,这与在劳动契约情况下的严格限制程度是有差别的,这种从属性在程度上不构成劳动关系成立的基础。而如果超过了契约的实质平等界限,超过了工作性质本来的界限,达到了使从业者利用劳动力的自由被丧失的程度,比如雇主进行了具体的决定性的指示,而从业者又必须加以服从的话,这种从属性的程度就成为劳动契约的固有要素,从属关系就应该得到认可。
2.“混合契约”情形下的从属性认定
工业4.0时代灵活劳动的多元共生,使契约履行过程面临诸多不确定性,雇主与从业者之间从属性的程度也会存在种种不同的阶段和面向,对于在实际中难以区分是雇佣契约还是外包、委托契约时,如果我们一定要用非此即彼的方法对契约类型进行区别,就可能带来误判和非常不利的后果。
那么,对于这样难以明确区分的契约,或者说既有雇佣特征又有自营特征的契约,是否可以视为一种“混合契约”呢?劳动法是为了对从属劳动的提供者进行实质性保护而带有对市民法进行修正的意味,所以作为劳动法的对象,不能看成是单纯的作为典型契约的劳动契约。如果带有从属劳动的性质,即使它原本被分类到外包、委托等契约中,其劳动的从属性的侧面也应该得到劳动法的保护。当然因为它有外包、委托的性质,故劳动的从属性较雇佣为弱,与这种从属性相适应的保护程度也自然会降低。因此,在这种当事人之间的契约既具有外包、委托的自主从业性质,又具有雇佣的从属劳动性质时,可以考虑将其视为一种混合契约,并对其属于雇佣性质范围内的从属性加以认可并提供相关保护。
“混合契约论”突破了典型契约的法理,是在工业4.0时代的雇佣、就业形态多样化的发展中,为解决从属性的认定而提出的法律制度和理论本体多样化的一种尝试。当然,这可能带来对该契约的法律性质的判断存在困难等问题,对法律的安定性也可能会带来影响。因此,“混合契约”必须与“从属性”紧密联系起来加以研讨,才更加有助于问题的妥当解决。
在混合契约的情形下,劳动契约以及劳动关系的实质要件,已经不再完全是劳务指挥权或者人的从属性,应该对经济的从属性以及从业者的非经营者性给予更多的重视。国际劳工组织1997年在有关提案报告中重视“契约劳动”概念中的“经济依存性”,倡议对客观、模糊的劳动关系下的经济从属就业者,在一定范围内进行立法保护,并在2006年第95次大会上作为第5项议题,采纳通过了《关于雇佣关系的建议书》,为从属性的理论研究奠定了新的发展基础。EU提出将“经济的从属的自营业者”纳入第三领域也是基于同样的考虑。笔者认为,即使从业者没有人的从属性,但被认为存在经济的从属性时,可以较为广泛的对符合劳动契约目的的法律规定加以适用,并提供与该从属性程度相对应的一定的法律保护。总之,固守原来的劳动者和自营业者的两分法,无视灵活就业的增加和从属性的弱化的现实发展,就会使从属劳动的领域日趋萎缩,导致劳动法的调整功能出现障碍,因此应该明确对灵活从业者加以适当保护的基本方向,与防止劳动关系认定的泛化相比,在工业4.0时代更需要警惕对劳动法适用对象狭窄解释的倾向。


四、结语
工业革命背景下的人类劳动形态,是从初级向高级、从体力向智力、从固定向灵活、从单一向多元发展的渐进过程,也是劳动者不断提高技能、自主选择、自我挑战的过程,更是劳动从一种生存必需变成一种精神追求的过程。随着工业4.0时代就业形态更加灵活多样,制定各种劳动立法、形成相关法理变得十分迫切。如果在劳动形态多样化以及劳务供给形态相互转换的过程中,对社会有益的劳务提供需要得到法律保护的认识广泛深入的话,劳动法就有可能突破原有适用范围的固定和僵化,修改既成的从属劳动理论。可能的对应方式是,制定多元的劳动关系区分基准,同时针对多样的就业者类型制定多层次多侧面的劳动者保护规则,比如根据从属性的强弱程度,制定相应的保护措施,对存在一定从属性(弱从属性)的自营业者,也可以适用一般劳动者保护中的“确保支付报酬”等规定,这样既适应了灵活就业形态的多元发展,又实现了对各类从业者的适当保护。与此同时,职业介绍的尽早转型,职业教育培训的超前策划,失业、再就业等社会保障体系的充实健全等都将成为未来劳动法领域重要的研究课题。在如此变更中寻求新生的劳动法才会在工业4.0时代获得崭新的意义和价值。
劳动法上的“劳动”是工业化革命后产生的受他人支配的从属劳动,这个过程实现了人类从封建的身份依附关系到契约自由的“身份到契约”的转变,标志着人类发展的巨大进步。而工业4.0的核心是智能化,为了形成一个高度灵活、人性化、数字化的产品生产与服务模式,自主、独立、个性化、创造性劳动将迅速发展,从属性劳动将逐步衰退,人类将从传统的从属劳动中解放出来,更多地自主从事有价值、有意义的工作,自主性、创新性、创造性劳动将使人类劳动的本质和意义发生变革,从契约回归身份,实现更高层面的精神上的自由,这是人类几百年的梦想,也许我们正处在这一巨大历史变革的前夜。



中国人民大学社会法教研中心

责任编辑:孙家艺

审核编辑:何思明

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