学术前沿

首页 > 学术前沿 > 劳动法学 > 正文

中国特色社会主义社会法学理论研究

来源:冯彦君
1206
2015/4/16

中国特色社会主义社会法学理论研究

 

冯彦君

 

【摘要】中国社会法的兴起与社会法理论的诞生是中国法律发展和法学繁荣的一个重要体现和表征,社会法概念的提出、阐释与运用也体现出鲜明的中国特色。社会法由其自身的部门法精神和品格所决定,其以关注社会弱势群体权益、追求社会实质公正、促进社会和谐稳定为价值取向。社会法凭借倾斜保护与平衡协调的制度机能,在构建和谐社会的过程中担负着更大的责任。中国特色社会主义社会法学理论体系主要由社会法本体理论、社会权利理论、和谐劳动关系法律建构理论和社会弱势群体法律保障理论所构成。社会权是社会法学的基本范畴,社会法是保障和捍卫社会权的法律制度体系。构建和谐劳动关系、保障社会弱势群体权利是社会法的神圣使命和时代担当。

 

【关键词】中国特色,社会法学,理论体系

 

社会法学理论研究以劳动法学理论为先导,以社会保障法学理论为后续,顺应时代潮流,追求社会公正,促进社会和谐,以社会弱势群体权益保障为研究重心和依归,已形成了相对独立的部门法学理论板块。随着中国改革不断深化,贫富分化、城乡差别、下岗失业、劳资冲突、社会保险、安全生产、弱者救助、住房保障等一系列问题不断凸显。社会法由其自身的法律精神和部门法品格所决定,其凭借倾斜保护与平衡协调的制度机能,在构建和谐社会的过程中担负着更大的责任[1]。进入新世纪以来,“民生保障”与“和谐社会建设”[2]等迅速成为中国社会凝聚时代精神的主流话语,日益成为诠释和检阅新时期中国法制建设之时代任务和价值取向的新的视角。保障民生和构建和谐劳动关系是新时期社会法及其理论研究的神圣使命和学术担当。面对立法期待及其理论需求,社会法学理论研究领域不断拓展,体系不断充盈,层次日益提升,旨趣日益贴近社会现实,体现出鲜明的中国特色。

 

  一、社会法本体理论

 

社会法本体理论在社会法学理论体系中居于基础和前提的地位,是社会法基本原理或基础理论的核心内容。只有完成了对社会法的概念、性质、理念、功能、体系等基本理论问题的阐释与回答,才能进而探讨作为社会法制度内容的社会权利保障和社会法制度设计等问题。

 

  “社会法”一词是从国外[3]移植过来的,并非中国所独创。作为法律概念,“社会法”

在不同国家和地区所指代的对象不尽相同,其内涵和外延也呈现出较大的差异。中国社会法的兴起与社会法学学理论的诞生本身就是中国法律发展和法学繁荣的一个重要体现和表征,社会法概念的提出、阐释与运用也体现出鲜明的中国特色。在中国社会法学理论的形成与发展过程中,关于“什么是社会法”或“社会法是什么”的追问,始终贯穿其整个过程,不能回避又难求定论。

 

遵循学术发展的规律,学术共识往往需要经由学术争鸣方能达至。在相当一段时期里,都应该容忍不同的概念认识并存。不过,不断扩大共识,奠定学术研讨和交流对话的基础当为社会法本体论研究的题中应有之义。就已经取得的研究成果而言,大都采用多维解析方法、区分不同层次对社会法概念加以界定,由此形成了狭义说、中义说、广义说的分野和并行不悖的认识格局。第一,狭义说。狭义说将社会法等同于社会保障法,并认为社会法在法律体系中应当是一个独立的法律部门。[4]按狭义说的理解,社会法概念所指代的对象是并且仅是社会保障法。如此,“社会法”实质上就担当了社会保障法的简称或代名词。这样一来,虽涵义清晰、外延确定,但“社会法”却徒具对“社会保障法”的语词置换的形式意义,难于抽象和挖掘出新的法理。虽然德国早期对“社会法”这一概念也主要是在狭义上使用的,但其逐渐呈现范围拓展的趋向理应引起狭义说足够的注意。第二,中义说。中义说认为社会法特指法律体系中的一部分法律、一类法律或一个法部门,其具体的认识主张略有差异:一种观点认为社会法是由劳动法与社会保障法构成的整体;[5]另一种观点认为社会法是具有特定调整对象的、具有现代性的一类法律,这类法律与宪法、民法、刑法、诉讼法、行政法和经济法一起构成中国特色社会主义法律体系。[6]还有一种代表性的观点认为,社会法和经济法是同属第三法域下的两个并行的法部门,社会法是第三法域中剔除经济法部门的剩余部分。[7]中义说承认劳动法和社会保障法是社会法的全部构成或主要构成部分,但在对社会法法部门独立地位的认识上却存在分歧。第三,“广义说”。广义说认为社会法是与传统公法、私法相对称的“第三法域”。[8]作为公法与私法相融合而产生的第三法域的社会法,是国家为保障社会利益,通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。[9]换言之,社会法是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题,应对经济、社会和生态可持续发展的需求,而在私法公法化和公法私法化的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。[10]可见,广义说是典型的第三法域说,可简称为“法域社会法说”。该说突破了基于调整对象的“法律部门”或“部门法”的理论藩篱和观念束缚,在更高层次上基于现代立法功能、机理和本位方面的差异进行体系化梳理。在法域社会法观念中,除劳动法和社会保障法之外,经济法、环境法、教育法等具有一定社会利益本位的立法也当然被纳入社会法的范畴。法域社会法说的积极意义在于:有助于打破法学学科边界,在科际整合理念和问题意识的指引下推进跨学科研究和寻求社会问题(弱势群体保护等)的综合法律治理路径,颇具法律观念和法学方法论变革的意义。但是也应承认,法域社会法说回避了认识法律体系和界分法律门类的标准,扰乱了“法律部门”或“部门法”的传统法学体系认知框架和基本法学共识,使社会法成为一个极具弹性的“菜篮子”,只要是菜,至于往里面装什么,则取决于选择者的认识与偏好。这样一来,社会法貌似内容丰富、理论研究也看似繁荣、热闹,但社会法应有的确定性、相对独立性则难于实现,与相邻法律部门尤其经济法、环境法也难于实现和平共处与平等对话。那种早期经济法学研究上的“贪多求全”、“耕别人地荒自家田”的教训难免会在在社会法学研究中故伎重演。而且,法域社会法说与我国立法机关对法律体系的分类模式[11]也存在着明显的冲突与不协调。虽然我们承认立法部门对法律体系的认识以及其所采用的分类模式,并非是绝对的、科学的,不能作为评判和检验学理的唯一标准,立法规划和立法本身也不能裁剪和终结学术的自由关切和可能的走向。但对社会法概念做出如此广泛的学理扩张显然难于自圆其说,更无法获得法律职业共同体的广泛认同。有鉴于此,如果只是将社会法作为一种法律思想、理论思潮或研究方法加以抽象认知、梳理和定位那些具有现代性的立法未尝不可,但若着眼于现代法律体系逻辑性和法学体系协调性之诉求,社会法的概念则宜在中义层面上求同存异、传播使用。中义的社会法概念定位了社会法与第三法域的关系是一种包含与被包含的关系:社会法属于第三法域;第三法域不限于社会法。本文恪守在此意义上使用社会法的概念,并仅在此涵摄范围内总结、梳理和体系化社会法学的理论板块。总体而言,学界关于社会法的界定,多源自大陆法系国家或地区社会法理论的既有学说,又反映了中国内地现实的法制状况与学术格局。[12]

 

在社会关系中,有天生的强势群体和弱势群体之分,而且市场经济会自发地导致强者越强、弱者越弱。倘若没有公权力和社会力量的介入来保护弱者利益,社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重社会危机。法律治理是改变这种失衡局面的必然选择。完善社会法治,保障公民的社会权,使人们实现真正的解放,对构建和谐社会具有重大而深远的现实意义。[13]社会法是与社会主义制度最为契合的法;社会法在缓和社会矛盾、维护社会稳定方面发挥积极作用,和谐社会的建立尤其离不开社会法的发展。随着改革开放的日益深化,社会法的重要性将日益凸显。[14]概括起来,社会法的理念与功能可表述如下:保护社会弱者,促进社会实质正义;维护社会安全,促进社会和谐发展;保障公民社会权利,促进社会可持续发展;增进民生福祉,促进社会文明发展。

 

社会法的体系问题与社会法的概念认识是紧密连结在一起的,有什么样的社会法概念认识就有什么样的体系梳理。社会法的体系有形式体系(渊源体系或称立法文件体系)和内容体系(制度体系)之分。在形式体系建设方面,虽然我国社会立法成绩显著,但在以下几方面还需要继续完善:编撰社会法典;制定社会救助法、社会福利法和社会慈善法等。比较而言,社会法在制度内容上的体系化及其完善,更应该成为社会法本体论研究予以充分关注的对象。特别是反歧视制度、罢工权制度、不当劳动行为制度、劳动公益诉讼制度、社会救助制度的建构和完善,应成为社会法制度体系研究的重要关切。

 

二、社会权利理论

 

权利是法学的基本范畴,社会权利(以下简称“社会权”)是社会法学的基本范畴。社会法是保障社会权的法律机制。在当代中国,正是由于社会权观念及其保障诉求的日益强烈,以保障社会权为使命的社会立法迅速发达起来,社会法理论也在此社会法制背景下繁荣发展。社会法是保障公民社会权之法,社会权是社会法理论的逻辑起点和核心范畴。[15]社会权理论主要回答和阐释社会权是什么权利、具有何种法律属性和权利构造、如何实现救济等问题。

 

(一)“社会权”的范畴阐释

 

社会权泛指弱势群体享有的体现社会正义的经济、社会和文化权利,社会正义是社会权的核心价值。社会权的保护不仅有利于增强弱势群体生存与发展的竞争力,充分体现以人为本的价值观,而且有助于确保政治安定和市场机制的顺利运转,还有利于弘扬和谐、平等、公正的价值理念。构建和谐社会,必须确认和维护社会权。[16]社会法起源于国家解决社会的结构性矛盾,其以保护社会弱势群体的利益为目标,是对传统民法的修正和补充,其核心内容是社会权利。

 

社会权与传统的以自由权为核心的消极权利相比,是一种需要国家和社会积极予以给付的凸显人之社会性的权利类型。社会权与自由权并非两项具体的权利,而是一种时代观念的权利表征,是表达“类权利”的具体权利的上位属概念,是认识具体权利之属性的思维方法或维度。在历史时序上,先有自由权观念的诞生与畅行而后才有社会权观念的萌生与拓展。自由权的真谛是在国民自由的范围内要求国家的不作为的权利,是一种与“夜警国家”和自由国家的国家观相对应的基本人权,其基本功能在于排除自律性领域来自公共的于涉,确保主体能动性与创造性的充分展示与发挥;社会权的要义则是在社会上对经济弱者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利,是一种与福利国家或积极国家的国家观相对应的基本人权,其作用在于消除伴随市场经济的发展而产生的贫困和失业等社会弊病。[17]自由权是一种消极权利,原则上不具限界,不附条件,其根源于自然法;而社会权则为积极权利,以要求国家的积极行为及施策为其内容,附有限界及条件,其根源于社会实质正义的基本理念。[18]自由权与社会权虽然存有理念上的差别,但并非彼此不关联。一方面社会权是自由权的一种补充、一种保障,“在现代这个崭新的历史阶段中,为确保自由权体系能够存在下去并且能够有效地发挥其自身的作用,社会权就成了对自由权的一种补充物,一种必不可缺的新的法的规范。”[19]另一方面社会权又以自由权为基础,是在自由权的基础上所萌生的“类权利”。社会权在构造上包括劳动权和社会保障权。其中劳动权由个体劳动权和集体劳动权构成;社会保障权由社会保险权、社会救助权、社会福利权等权利构成。

 

凡权利皆需救济,社会权亦然。但采取什么样的救济途径和模式救济社会权,是社会权理论中的难点问题。一般说来,对社会权采取违宪救济和转化救济(如工作权实现受阻的失业救济等)是必要的、可行的。但对社会权能否进行司法救济即社会权的可诉性问题,理论界一般持否定态度。不过近几年,社会权的可诉性问题研究逐渐升温,并以证成社会权的可诉性为学术使命[20]。在此理论探索中,确立违宪司法审查机制与社会权公益诉讼机制成为重要的理论主张和学术命题。

 

(二)劳动权及其保障

 

在劳动法学的范畴体系中,“劳动权”应为核心范畴。以劳动权为核心范畴构建劳动法学的理论体系符合劳动法的历史使命,也契合当下这个走向权利的时代的精神底蕴。社会法学界对劳动权概念的界定和理念阐析并不统一,主要存在以下几种学说:第一种是“单一狭义说”。此种观点把劳动权等同于工作权,如有学者认为劳动权是宪法赋予公民的获得有酬职业劳动的基本权利。[21]也有学者指出,劳动者享有的劳动权,实质上乃是劳动者以让渡自身劳动力使用权获取工资报酬的就业择业请求权与劳动契约缔结权。[22]第二种是“广义狭义综合说”。此种观点认为科学认识劳动权概念可以从广义和狭义两个角度来界定。狭义劳动权是指获得和选择工作岗位的权利,与工作权或就业权同义,具体包括职业获得权、平等就业权和自由择业权。广义劳动权是指劳动者依据劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切劳动权利。[23]此外还有两种较具代表性的认识,一种认识是“劳权说”,另一种是“劳动权、劳动权利区别说”。“劳权说”究其实质属于广义说,此种观点认为所谓劳权(labourer rights),又称劳工权益,指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳动者在个别劳动法律关系中享有的是个别劳权,个别劳权的主体是劳动者个人。劳动者在集体劳动关系中所享有的是集体劳权,集体劳权的主体由劳动者和工会共同构成,并由劳动者委托工会行使。集体劳权在劳权保障方面更有意义。要强调以劳权为基础和中心来构建劳动法律体系,尤其要加强和扩大有关集体劳权的法律规定。[24]此外,“劳动权、劳动权利区别说”在本质上可归类为“单一狭义说”,此种观点认为劳动权与劳动权利有着根本的区别。劳动权其含义就是指工作权,即公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利,而“劳动权利”是《劳动法》中使用的有特定含义的概念,它是指劳动者享有的因劳动而产生或与劳动有密切联系的一切权利的综合。[25]除了上述对劳动权概念的界定外,学界还进一步对劳动权的理念、性质、价值和构造等问题做了深入的研讨。[26]劳动权构造上的“权利群”现象、主体利益需求的多样性以及义务对应的多元化都决定了劳动权属性的多重性、复杂性。过于简单地认识原本复杂的劳动权或对劳动权属性做出非此即彼的单元化定论,不符合认识发展规律和社会科学研究的真谛。不论是基于对象复杂性的客观原因,抑或出于方法论上的考量,都不宜过于简单化、单面化地解析和认识劳动权,而应该更为全面地、完整地探究劳动权所蕴涵的多重意义。应从理念、性质、法益、机能几个维度透视劳动权范畴所蕴涵的的多重意蕴:劳动权在理念上生存理念与发展理念并行;劳动权在属性上社会权属性与自由权属性兼容;劳动权在法益上物质利益与人格利益统一;劳动权在机能上倾斜保护与平衡协调结合。[27]就价值意蕴而言,劳动权蕴涵秩序价值、生存价值和发展价值。[28]

 

此外,劳动权理论还包括劳动权的宣言论和保障论。劳动权宣言就是立法明确规定和宣示劳动权利,宣言劳动权是劳动立法的重要任务。改革开放三十年来,我国宪法和劳动立法在劳动权利宣言方面取得了显著的成绩,劳动权的种类不断拓展,水平不断提高。社会法学界着眼于中国人权事业的发展趋势和与国际劳动立法的差距,普遍认为,中国劳动权的发展还有较大的空间,在种类拓展和水准提升方面尚须不断推进。中国法律没有明确宣言罢工权,对国际劳动公约也采取了保留的态度,这符合当下中国国情,也体现了劳动权宣言上的中国特色。但从中国人权事业发展趋势来看,中国法律回避罢工权问题并非明智。探索构建中国特色的罢工权制度是中国社会法学研究的时代任务。在劳动权法律保护与救济方面,关注的重心在于劳动权法律保护与救济的机制方面,主要内容是劳动法的“三金”适用、劳动权的刑法保护、劳动公益诉讼等问题。

 

(三)社会保障权及其实现

 

社会保障权是由我国宪法所规定的公民基本权利,是公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,从国家和社会获得物质帮助的权利,具体包括社会保险权、社会救助权和社会福利权等权利内容。社会保险权是社会保障权的核心,并且牵连着劳动法律关系和社会保障法律关系,构成了社会保障权理论的主体部分。比较而言,社会救助权与社会福利权研究在社会法学界较被忽视,近年来随着社会救助立法的呼声日益高涨,社会救助权理论研究才逐渐展开。社会保障权理论的基本论题包括:社会保障权的概念、性质、机能、内容、主体和可诉性问题。关于社会保障权的概念和内容,学界认识较为一致。由于社会保障权是典型的社会权,其性质和机能的认知也含括在前述社会权相关内容的讨论和认识中。争议较大的问题点是社会保险权的主体和社会保障权的可诉性问题。关于社会保险权的主体有学者认为,社会保险权的主体主要是劳动者,劳动者是社会保险法律关系的权利主体和受益主体。[29]关于社会保障权的可诉性问题,有学者认为,社会保障权等经济社会权利是与公民权利和政治权利不可分割的同等重要的权利,其不因公约分立和意识形态差异而失去普遍性,“受资源限制”并非经济社会权利独有的现象,更不能以一国的特例以偏概全地否认社会保障权象公民权利和政治权利那样具有可诉性。社会保障争议的可诉性,不仅在理论上无障碍,在实证法上有据可循,在实践中也是被司法机关验证过的。[30]

 

三、和谐劳动关系法律建构理论

 

构建和谐劳动关系,是构建和谐社会的基本要求和重要组成部分。改革开放三十年来,中国劳动制度改革和劳动法制建设的最为重要的价值取向就是促进劳动关系和谐。2006年中共中央十六届六中全会作出《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,将“发展和谐劳动关系”作为构建和谐社会的重要内容,为和谐劳动关系法律理论研究注入了新的动力,指明了学术方向。胡锦涛总书记在2010年全国劳动模范和先进工作者表彰大会上更明确指出:“要切实发展和谐劳动关系,完善劳动保护机制,让广大劳动群众实现体面劳动”。党的十八大报告再次强调要构建和谐劳动关系。构建和谐劳动关系不仅是一项庄严的政治宣言和施政纲领,而且已为《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等劳动立法确立为重要的立法目的,成为当代中国劳动法的历史担当和神圣使命。

 

(一)“和谐劳动”的观念更新

 

劳动关系是一种具有财产属性和人身属性的混合型社会关系,极具伦理色彩;劳动关系也是一种不平等的社会关系,是一种劳动个体从属于雇佣组织的具有从属性的社会关系;劳动关系中存在着诸种法益的博弈和互动,是一种利益共同体的关系表征。由上述不平等、从属性和利益博弈特征所决定,劳动关系在通常情况下是不和谐的或者说存在着不和谐的因素,促进劳动关系和谐进而推动社会整体和谐则成为劳动立法的使命和宗旨,促进劳动关系和谐是构建和谐社会的基本要求。促进劳动关系和谐需要具有现代和谐观的劳动立法规制功能的充分发挥,树立正确的和谐观是劳动法有效促进劳动关系和谐的理论基础和实践前提。在劳动法的和谐观念中,应该肯认劳动者和用人单位存在着不同的利益诉求并努力将其整合为一个利益共同体,通过对劳动者进行倾斜保护以达致劳动关系利益上的平衡协调。劳动法所追求的和谐是一种“和而不同”的和谐、一种相对的和谐、一种矫正的和谐。在这样和谐观指导下,劳动关系的契约化、三方机制与集体协商机制,有效排解劳动纠纷等机制就成为实现劳动关系和谐的制度性依赖和保障。针对一般的和谐观念都是着眼于劳资利益冲突及其协调这个层面,有学者提出,劳动法应当从“劳—雇关系”和“劳—劳关系”视角构建和谐劳动环境,促进劳动关系和谐。[31]也有人在反思“劳资冲突说”的基础上,提出“劳动者分层保护说”,主张对劳动法应该在保护对象和机理上做“去强扶弱”的选择和定位。[32]这些理论认识,为认识和构建新时期和谐劳动关系提供了新的理论视角。

 

(二)劳动关系的契约化

 

改革开放以来,改革固定工制度,实现劳动关系从行政性的身份关系向契约关系转变,全面实现劳动合同制,是20世纪80年代中国劳动制度改革的核心任务。围绕着确立劳动合同制这一中心论题,劳动法学界根据我国的现实国情和劳动法律制度发展的轨迹,针对劳动合同制的性质和定位进行了卓有成效的研究。普遍认为,实行劳动合同制,符合现代社会化大生产的需要,符合经济体制改革的要求,有利于劳动者获得均等就业机会和自觉实现劳动义务。[33]但同时也看到,劳动合同制不仅与传统的固定工制度不同,也与以往的合同工、临时工等用工制度不同,与资本主义雇佣劳动合同制更存在着本质性的差异,它是一种新型的用工制度。我国普遍推行劳动合同制度非但不会改变劳动者主人翁的法律地位,还能够使劳动者按照自己的意愿、爱好和特长来选择劳动岗位,从而充分发挥其劳动积极性、创造性和自主性。[34]劳动关系的契约化是整个社会关系实现“从身份到契约”的组成部分,具有重大的历史意义,是不可逆转的时代潮流。劳动关系契约化有助于劳动法的实施。[35]

 

劳动关系的契约化是一个逐步实现的过程,在当代中国分为前后相续的两个阶段:劳动合同制改革和劳动契约制度的全面建构。进入20世纪90年代特别是新世纪以来,如何通过系统化立法将劳动合同制改革的成果确认下来,并确立起适合社会主义市场经济体制、能够满足构建和谐劳动关系制度需求的具有中国特色的劳动合同制度,是《劳动法》和《劳动合同法》制定所面临的首要任务,也是劳动法学研究的重要理论关切。学界围绕劳动合同法立法的方略和技术问题,广泛研讨了立法宗旨、运行机理、适用范围、期限设计、违约金和经济补偿金等内容。关于《劳动合同法》是劳动者的保护法还是劳资双方的契约自由法发生了分歧,形成了“单保护”与“双保护”之争。[36]有学者明确指出,究其实质劳动合同终究是一种“合同”,《劳动合同法》终究是一种“合同法”,其应该保有作为“合同”和合同法所应该具有的最底线的契约自由和意思自治,应当合理尊重当事人的意思自由,努力寻求劳动者和用人单位双方利益的平衡点,促使《劳动合同法》回到社会利益本位下的劳资和谐、平衡规制的轨道上来。[37]实质上,劳动合同法的宗旨问题在论域上也关联着劳动法特别是劳动合同法的运行机理问题。在劳动法学界,关于劳动法是劳动权保障法的基本理念和认识已经达成,但对劳动法特别是劳动合同法如何实现这一目标的机理性把握尚存在一定分歧。这些分歧有些是观念认识上的区别,有些是语言表达上的不同。关于劳动法应当实现倾斜保护,学界认识比较统一,但对如何实现倾斜保护及其限度问题的认识差异却较大。倾斜保护可以说是劳动法学界普遍的立法呼声,有人甚至认为倾斜保护本身就是劳动法的理念。经过充分争论和研讨,目前透过各种表述方式的不同,基本上可以达成如下共识:倾斜保护只是一种手段而已,经由倾斜保护的立法手段而达致一种实质公正的平衡状态是劳动法的立法目标。劳动法的部门法精神和理念应是基于不平等而促进平等,相应地,劳动法的运行机理也就可以表述为经由倾斜保护而达致平衡协调。劳动法平衡协调的目的性决定了倾斜保护手段性采用的分寸和尺度,避免倾斜保护出现矫枉过正是我国劳动立法,特别是劳动合同立法必须予以高度重视的问题。[38]

 

(三)集体劳动关系的法律规制

 

集体劳动关系是劳动法作为社会法的重要调整领域,英、美、德、法、日等诸发达国家的劳动法主要以调整集体劳动关系为重心,与此相应,这些国家的劳动法学理论也基本上围绕着结社权、集体谈判、团体协约(集体合同)、罢工权等内容展开和型构。我国与此有所不同,无论是劳动法制活动还是劳动法学理论研究都以个别劳动关系及其法律规制为关注点,忽视甚至在某些方面回避集体劳动关系及其法律规制问题。这是我国劳动法制建设和劳动法学理论研究的一个鲜明的特色,这在某种意义上也是一个不足或缺陷。对此,学界已形成共识,认为中国的劳动法制建设和劳动法学理论研究的重心应该适时向集体劳动关系及其法律规制领域转移。与此相应,集体协商与集体合同、结社权与罢工权等问题应该加强理论研究。特别是罢工权问题,我国立法不应该予以回避,而应该积极探寻立法规制之策。

 

(四)劳动争议处理机制的优化

 

劳动争议处理机制的可行性、科学性和有效性直接决定着劳资矛盾能否得到及时排解,更直接关系到和谐劳动关系能否建立。为此,围绕着如何正确认识、有效排解新时期的劳动争议,特别是围绕着如何改革和完善我国劳动争议处理机制形成了相对独立的理论板块。我国劳动立法确立了协商、调解、仲裁和诉讼四种排解劳动争议的法律途径。其中,协商没有具体的法定程序要求,也缺少相应的制度及其理论对应。调解作为解决纠纷的机制能够充分体现劳动关系的和谐性要求,注重调解不仅是重要的法律原则,也是鲜明的理论主张。学界对我国企业内部调解制度的特色予以肯定,但对其实效性大都持怀疑态度,主张劳动争议调解实现外部化、社会化成为一种普遍的改革呼声。仲裁和诉讼是最重要的劳动争议排解机制,相应的理论研究也主要集中对在二者的程序衔接和相互关系之处理以及劳动诉讼机制的独立化方面。就具体的学术主张而言,指出应当通过立法扩大劳动争议仲裁的受案范围,进一步完善劳动争议仲裁体系,并处理好管辖权转移的问题。[39]“随着经济体制改革和劳动制度改革的不断深入,先裁后审”的“单轨制”劳动争议处理模式暴露出诸多问题,学界对此进行了系统的研究,指出了这种单轨制制度设计的内在缺陷,诸如调解程序虚化、仲裁行政化、诉讼初始化以及裁审标准不一,[40]提出应当重视调解的作用并重新梳理仲裁与诉讼之间的关系。关于劳动争议调解制度,学界的共识是将劳动争议调解组织从企业内部转移到企业外部,但对具体的制度设计存在不同观点,有学者提出在各级政府设立专门的劳动争议协调处理机构取代其他的各类劳动争议调解;[41]也有学者提出建立区域性、行业性乃至国家层面的调解和指导调解机构;[42]另有学者指出在劳动争议调解制度设计上应通过立法建立多元化、多层次的调解制度。[43]劳动争议处理制度改革的重点是仲裁与诉讼程序的设置问题。对此,学界提出了多种构想,包括实行或裁或审的双轨制[44];设立劳动法院或劳动法庭[45];建立相对独立的劳动诉讼制度[46]等等。也有学者对我国劳动争议处理制度提出了通盘的考量和立法完善建议,提出做实协商—催化自主协商机制,做大调解—建立政府主导的模式,做强仲裁—去行政化、去诉讼化,做精诉讼—合理分流、裁审分流、各自终局。[47]

 

四、社会弱势群体法律保障理论

 

任何社会都存在着贫富、强弱之分。改革开放三十年来,中国社会在“效率优先兼顾公平”的政策理念指引下,社会蛋糕迅速做大,但贫富分化、社会分层日益明显,弱势群体的种类、范围与规模迅速拓展,这是一个不可忽视的社会现象,自然也成为人文社会学相关学科所共同关注的社会问题。保障和改善民生,保护社会弱势群体权益是党和政府的庄严承诺,也是党和政府政治性文件中最具感召力的字眼和命题。特别是温家宝总理在2010年政府工作报告中指出,改善民生是经济发展的根本目的。只有着力保障民生,经济发展才有持久的动力,社会进步才有牢固的基础,国家才能长治久安。我们不仅要通过发展经济把社会财富这个“蛋糕“做大,也要通过合理的收入分配制度把“蛋糕”分好。[48]这些政治宣言和政府施政纲领,成为社会弱势群体法律保障理论研究的指导思想。

 

(一)“社会弱势群体”的基本理论

 

社会弱势群体的基本理论主要包括社会弱势群体的概念、特征、成因、种类等基本内容。“社会弱势群体”是一个被广泛使用的语词,与其相似或相近的词汇还有“社会弱者”、“脆弱群体”、“贫困群体”等。如何从法学的角度来解析和界定社会弱势群体的概念和特征,是该理论研究的首要任务。正确认识社会弱势群体的概念,应该首先定位在“当代中国”这个时空坐标点上、从广义狭义角度来阐析,进而抽象出作为“类”的群体特征。法学层面的社会弱势群体是指,由于主客观原因所导致的、在社会生活中权利欠缺或实现障碍的处于社会不利地位的人群。[49]学界在分析社会社会弱势群体的成因时,往往由于着眼点的不同,形成了不同的认识和理论模型。主要有责任论、代价论和竞争论之分。责任论者着眼于造成弱势的直接原因来分析问题,有个体原因和社会原因的分野,进而形成“个人责任论”和“社会责任论。个人责任论也称为主观责任论,它从个体差异切入,将造成弱势的根本原因归结为个人的能力欠缺和努力程度不够,进而主张应有这些个体自己承担不利的后果。相反,社会责任论则着眼于社会制度安排、体制变革、社会转型等社会因素所导致的社会弱势,主张应由社会承担责任。以个人责任论为认识基础,会障碍我们积极地探索和实施包括法律在内的各种反贫困、扶助弱者的综合对策措施。社会责任论对于当代中国而言意义更为显著,应确立为社会弱势群体法律保护的理论基础。代价论和竞争论认为,社会出现弱势群体现象是社会发展和变革要付出的相应代价,也是市场竞争的结果。就代价论和竞争论着眼于社会因素阐析弱势成因这一基本思维,值得称道,但是其将代价归责给弱势群体本身的理论认识有违社会公正,不足采信,也不能作为社会弱势群体法律保障的理论基础。社会弱势群体有绝对弱势和相对弱势之分,由法律制度的特点和局限所决定,法律不能消灭绝对弱势(如性别、身份、健康、年龄等导致的弱势)现象,只能解决绝对弱势者在参与社会关系时所呈现出来的具体的、相对的弱势问题。

 

(二)劳动关系从属性理论

 

关于劳动关系具有从属性即劳动者是劳动关系弱者的判断,在劳动法学界取得了高度的共识,分歧主要是对从属性(弱者性)的成因、表现和保护的认识角度和侧重点的不同。对此,有学者指出,劳动者与雇主所代表的资产所有者,从一开始就处于不平等的地位。在市场经济条件下,劳动条件包括工资、劳动时间等都是由处于经济关系中心地位的雇主所决定的。作为被雇用的劳动者,面对残酷的就业竞争压力不得不接受雇主所设定并提供的劳动条件,否则,就业权无法实现,其他劳动权也会落空。现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。从本质上来看,从属性是劳动关系的最主要的特征,但这是一种由形式的平等掩饰着实际的不平等。[50]在中国当下的劳动力市场处于明显的“买方市场”结构下,劳动者的弱者性表现更为突出,这是因为除了受到劳动者的资讯力、经济力和意志力不足等一般因素决定之外,中国劳动力市场供求关系过度失衡和劳动者素质普遍低下所造成的劳动者的“可替代性”过大这个因素也起着非常重要作用。[51]也有学者从人格、经济、组织三方面具体阐析了从属性的成因和表现,进而确立了认定弱者性和劳动者性的综合标准,并在此基础上厘定了劳动法的适用范围。[52]还有学者从“弱者理论”出发提出了“有利原则”,指出劳动合同的订立、履行及其各种争议的处理,除法律有特殊规定的情形以外,应以“有利于劳动者”这一基本理念和价值观为依归。[53]从属性理论是劳动法学研究中前提性的理论判断,属于基石理论。劳动法学研究的一系列理念和制度都是以该理论为基础推演出来的。以当代的视角来审视,尽管“弱者理论”存在一定的局限性,日益暴露出缺陷和不足,但作为当代劳动法学基石理论的地位仍不可动摇,其他各种创新或引鉴而来的理论只不过是对弱者理论的补充与完善而已。基于弱者理论,才能全面准确把握劳动关系的实质,确证公共力量和社会力量介入作为私域的劳动关系的正当性与合法性,劳动法制度的存在与发展才具有坚实的理论基础。

 

(三)劳动平等权的实现

 

劳动平等是劳动法的一项基本原则,维护平等,反对歧视是现代劳动法的一项神圣使命。在劳动法领域,维护平等与反歧视是一个问题的两个方面,二者相辅相成。对此,有学者从立法角度出发,认为保护弱势群体的重要法律之一是反歧视法。有学者认为,形式平等是相同情况的相同对待,它针对直接歧视;实质平等是不同情况区别对待,针对间接歧视,这是反歧视法的最终的目标。反歧视法应该兼采取形式平等和实质平等,最终从形式平等向实质平等转变。[54]有的学者则从地方政府保护角度出发,认为应该建立保障制度,即最低生活保障;还应建立权利保障机制,促进权利的平等。[55]还有学者在对同工同酬原则进行法学定位的基础上指出,尽管同工同酬属于工资基准内容,但在功能上却具有明显的反歧视立法的功效。诚然,现实劳动生活中的歧视类型多种多样,但源于性别差异的报酬歧视现象却较为典型和突出。在工资报酬领域反对基于性别等因素的劳动歧视是我国制定“工资法”和“反歧视法”时需要进行具体制度设计的内容。[56]

 

(四)特殊群体的权利保障

 

女工、未成年工、残疾人都是劳动者这个弱势群体中的弱者,对这些“弱者中之弱者”进行特殊的法律保护,是实现社会正义的重要环节,也是当今世界立法之通例。我国高度重视对妇女、残疾人、未成年工特别是童工的法律保护,在劳动法所确立的女工和未成年工特殊保护制度的基础上,还制定了妇女权益保障法、残疾人权益保障法和保护童工规定等专门立法。与这些法律保护实践相映衬,逐步形成了关于这些特殊群体的权利保障理论。该理论的基本内容包括特殊群体权利保障的正义性论证、权利保障的特殊机制选择、权利实现中的反歧视机制的构建、权利保障的极限和法律合作等。值得指出的是,该理论板块是一个突破社会法学边界而颇具学科交叉整合的特点,需要法学相关学科的理论支持和相邻学科学者的共同努力,方能使该理论内容更为丰满、指导实践的理论功能更加彰显。

 

农民工[57]是当代中国随着市场经济发展和城市化进程而迅速形成的一个最大的社会弱势群体,是兼有农民身份和城镇工作岗位的特殊的社会群体,也是在法律上最容易被忽视而在实践中最易受到侵害的法律边缘人群。可以说,拥有庞大的农民工群体是当代中国的一个基本国情,也是中国现代化建设过程中所面临的较为棘手、倍感困惑的社会和法律难题。这个法律难题可以细分为:“农民工”称谓的科学性问题(是否含有歧视之嫌?),如何实现农民工向市民的身份转变?如何确保农民工在劳动、社会保障等方面享有平等权利?如何有效保障农民工的平等就业权、劳动报酬权、社会保险权等社会权利的实现?对这些问题的理论回答形成了农民工权益法律保护理论的基本内容。吴邦国委员长在《全国人民代表大会常务委员会工作报告(2011年)》上明确指出:要切实维护农民工合法权益,大力开展农民工职业技能培训,着力解决农民工的劳动报酬、劳动条件、社会保障、安全生产、子女就学等实际问题。这为新时期农民工权益保障及其理论研究提出了明确的要求,指明了努力的方向。

 

  在新的历史时期,社会法治建设和社会法理论研究面临着新任务,也获得了新的发展机遇,特别是在党的十八大精神的感召和指引下,以促进社会建设、构建“法治社会”[58]为使命的中国社会法理论研究必将在“保障和改善民生”、“促进社会和谐”、“全面建成小康社会”的时代主旋律中获得新的繁荣和发展,理论体系日渐成熟,中国特色日益鲜明,制度与理论更加自信。中国特色社会法理论体系的繁荣与发展必将对世界社会法理论乃至法学理论在当代的创新发展做出新的应有的贡献。

        

 

 

【注释】

[1]参见冯彦君:《为社会法注入发展理念》,《中国社会科学报》2013222日。

[2]党的十六大、十六届六中全会和党的十七大明确提出,要加快推进以改善民生为重点的和谐社会建设,努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居。

[3]有人认为汉字“社会法”一词的使用,最早出于日本。参见郑尚元:《社会法的定位与未来》,《中国法学》2003年第5期。也有人认为,第三法域之社会法作为一个学术概念起源于德国,中国法学在20世纪30年代从德国和日本引进了“社会法”概念。参见赵红梅:《第三法域社会法理论之再勃兴》,《中外法学》2009年第3期。

[4]张守文:《社会法略论》,《中外法学》1996年第6期;覃有土、樊启荣:《社会保障法》,法律出版社1997年版,第75-76页;林嘉:《论社会保障法的社会法性质—兼论劳动法与社会保障法的关系》,《法学家》2002年第1期。

[5]陈海嵩:《经济法与社会法关系之我见》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2003年第4期。

[6]郑尚元《社会法的定位与未来》,《中国法学》2003年第5期。

[7]谢鹏程:《论市场经济法律体系的基本结构》,《法学研究》1994年第4期;李昌麒、单飞跃、甘强:《经济法与社会法关系考辨—兼与董保华先生商榷》,《现代法学》2003年第5期。

[8]董保华、郑少华:《社会法—对第三法域的探索》,《华东政法学院学报》1999年第1期。

[9]董保华:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第11页。

[10]王全兴、管斌:《经济法与社会法关系初探》,《现代法学》2003年第2期。

[11]立法部门将社会法与宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等其他法律部门并列,显然是将其作为一个法律部门来看待的,否则,孩种并列则成为“法律部门”与“法域”之间的并列,是违反逻辑的。

[12]参见参见赵红梅:《第三法域社会法理论之再勃兴》,《中外法学》2009年第3期。

[13]参见刘俊海、谢增毅:《社会法的发展和前沿问题》,《中国社会科学院院报》2006727日第8版。

[14]谢增毅、刘俊海:《社会法学在中国:任重而道远》,《环球法律评论》2006年第5期。

[15]李炳安:《社会法范畴初论》,《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期。

[16]刘俊海:《构建和谐社会与法理念的更新》,《学习与探索》2006年第5期。

[17][]大须贺明:《生存权论》(中译本),法律出版社20013月版,第16页。

[18]参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社20034月版,第54-55页。

[19][]大须贺明:《生存权论》(中译本),法律出版社20013月版,第13页。

[20]参见冯彦君、张凌竹:《社会救助权的可诉性及其证成》,《江西社会科学》2013年第2期。

[21]王全兴主编:《劳动法学》,法律出版社1997年版,第105页。

[22]秦国荣:《劳动权的权利属性及其内涵》,《环球法律评论》2010年第1期。

[23]冯彦君:《劳动权论略》,《社会科学战线》2003年第1期。

[24]常凯:《世界经济一体化与中国的劳动立法》,载贾俊玲主编:《21世纪亚太地区劳动法与社会保障发展趋势》,中国劳动社会保障出版社2001年版,第379-382页。

[25]沈同仙:《劳动权探析》,《法学》1997年第8期,第31页。

[26]林嘉:《劳动法与现代人权观念》,《法学家》1999年第6期;李炳安:《劳动权论》,人民法院出版社2006年版,第27-38121-167页。

[27]冯彦君:《劳动权的多重意蕴》,《当代法学》2004年第2期。

[28]李炳安:《劳动权论》,人民法院出版社2006年版,第28-37页。

[29]常凯:《论社会保险权》,人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2002年第10期。

[30]钟会兵、李龙:《社会保障权的可诉性分析:背景、规范与实践》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2009年第6期。

[31]王全兴:《劳动法构建和谐劳动环境的两种视角—兼谈对劳动法调整对象的新的理解》,《法学家》2005年第5期。

[32]董保华:《和谐劳动关系的思辨》,《上海师范大学学报》2007年第2期。

[33]史探径:《论劳动合同和劳动合同制》,《法学研究》1987年第4期。

[34]夏积智:《实行劳动合同制是中国劳动制度改革的必由之路》,《中国劳动》1992年第1期;龚建礼:《试论劳动合同的性质及其主体的法律地位》,《中国劳动科学》1986年第6期。

[35]冯彦君:《劳动关系契约化:劳动法实施的关键》,《光明日报》19951128日。

[36]王全兴:《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》,《法学》2006年第9期;常凯:《关于劳动合同立法的几个基本问题》,《当代法学》2006年第6期;董保华:《现代法学》2007年第6期。

[37]程延园:《劳动合同立法:寻求管制与促进的平衡》,《中国人民大学学报》2006年第5期。

[38]冯彦君:《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》,《当代法学》2007年第6期。

[39]刘贯学、黎建飞:《论健全我国劳动争议仲裁制度》,《法律科学》1992年第6期。

[40]董保华:《论劳动争议处理体制中“裁审关系”》,《中国劳动》2004年第3期。

[41]刘诚:《不同模式劳动争议调解制度异同分析》,《中国劳动》2006年第5期。

[42]陈步雷:《劳动争议调解机制的构造分析与改进构想》,《中国劳动关系学院学报》2006年第8期。

[43]彭帅、黄龙:《劳动争议调解制度设计的本土资源和国际视野》,《中国劳动关系学院学报》2007年第2期。

[44]徐智华:《劳动争议处理几个疑难问题研究》,《中国法学》2003年第3期;李坤刚:《关于我国劳动争议仲裁两个问题的探讨》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》,2000年第3期。

[45]蒋月:《我国人民法院应当设立劳动法庭》,《河北法学》2007年第11期;范越如:《劳动争议诉讼审判机构研究》,《法学家》2007年第2期;郑尚元:《劳动争议处理程序法的现代化—中国劳动争议处理制度的反思与前瞻》,中国方正出版社2004年版。

[46]冯彦君、董文军:《中国应确立相对独立的劳动诉讼制度—以实现劳动司法的公正和效率为目标》,《吉林大学社会科学学报》2007年第5期。

[47]董保华:《论我国劳动争议处理立法的基本定位》,《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第2期。

[48]详见温家宝总理201035日在第十一届全国人民代表大会第三次会议上所做的《政府工作报告(2010年)》。

[49]冯彦君:《社会弱势群体法律保护问题论纲》,《当代法学》2005年第7期。

[50]常凯:《关于〈劳动合同法〉立法的几个基本问题》,《当代法学》2006年第6期。

[51]冯彦君:《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》,《当代法学》2006年第6期。

[52]侯玲玲、王全兴:《劳动法上劳动者概念之研究》,《云南大学学报法学版》2006年第1期。

[53]许建宇:《“有利原则”的提出及其在劳动合同法的适用》,《法学》20065期。

[54]李薇薇:《平等原则在反歧视法中的适用和发展—兼谈我国的反歧视立法》,《政法论坛》2009年第1期。

[55]褚松燕:《弱势群体保护中的政府创新动力机制分析》,《政法论坛》2010年第6期。

[56]冯彦君:《同工同酬原则的困惑与反思》,《法商研究》2011年第2期。

[57]关于“农民工”这个概念,有人认为有身份歧视之嫌,在党和政府工作报告等政治文件中,有时也使用“进城务工人员”一词,近年来,还出现了“新生代农民工”的提法。

[58]习近平总书记在2012124日纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话提出:“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的法治建设思想。其中的“法治社会”建设的新提法为当代中国社会法的制度建设和理论研究明确了价值取向和目标追求。

 

 

 

作者简介:吉林大学法学院教授,博士生导师,法学博士。本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目 “中国特色社会主义法学理论体系研究”( 10JGD0029) 、国家社科基金项目 “《劳动合同法》适用疑难问题实证研究”( 10BFX089) 、司法部国家法治与法学理论研究项目 《社会权的可诉性及其实现机制研究》( 12SFB2048) 、吉林省社科基金项目 ( 十八大重点项目) “社会法的使命与担当研究”( 2013A02) 的阶段性成果。

 

 

 

文章来源:《当代法学》 201303

 

 

分享到:

在线调查

Online survey
2010年11月28日,全国人大常委会表决通过了《社会保险法》,作为我国社会保险领域的第一部法律层级的规范性文件,您对其实效的预期:
该法的实施将极大的提升公民社会保险权益的保障水平
该法规定过于原则,无法从根本上改变我国社会保险制度的现状
该法的实效,取决于多重因素,有待观察